Zijn de doelen van de wetgever gehaald?

Uit het voorgaande is duidelijk geworden dat de huidige inrichting van het Nederlandse arbeidsrechtelijke stelsel ervoor heeft gezorgd dat de arbeidsmarkt is geflexibiliseerd. De doelen van de wetgever met de WFZ en WWZ lijken niet gehaald. Eigenlijk is de

flexibilisering met de invoering van de WFZ begonnen. De door de WFZ ingevoerde

rechtsvermoeden lijken in de praktijk namelijk moeilijk handhaafbaar. Het is daarom de vraag of de versterking van de rechtspositie van de oproepkrachten met de invoering van de WAB in de praktijk zal gaan doorwerken. Sinds de WFZ is de flexibilisering flink toegenomen. De aanpassing van het ontslagstelsel van de WWZ lijkt averechts te hebben gewerkt waardoor werkgevers vaker kiezen voor een flexibel contract. Ook de transitievergoeding is een extra drempel gebleken voor werkgevers bij het aanbieden van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit terwijl de bescherming voor flexwerkers eigenlijk nauwelijks is verbeterd.

Ook heeft de verkorting van de ketenregeling niet voor een betere doorstroming gezorgd. De vraag is of de WAB wel zijn doel kan halen en het verschil tussen vast- en flexibele

arbeidsrelaties kan verkleinen.

Om die vraag te beantwoorden maken we gebruik van de probleemanalyses in de onderzoeksrapporten. Er blijken twee problemen ten grondslag te liggen aan de

flexibilisering van de Nederlandse arbeidsmarkt, namelijk het grote verschil in bescherming en de kosten tussen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan de ene kant en flexibele arbeidsrelaties aan de andere kant. Wat dat betreft zijn de premiedifferentiatie van de WW tussen flexibele- en vaste arbeidsrelaties alsmede de introductie van de i-grond mijns inziens een stap in de goede richting zijn bij het verkleinen van het verschil tussen vaste- en flexibele arbeidsrelaties. De vraag is of dit voldoende is om een werkgever te bewegen eerder een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. Zeker nu in de onderzoeksrapporten naar voren komt dat de ontslagkosten en ziektekosten door werkgevers als het voornaamste risico worden gezien. Hierbij is ook nog eens de duur van het verblijf in de flexibele schil verlengd doordat de ketenregeling is verruimd.

Het tweede probleem is dat het huidige stelsel onoverzichtelijk en moeilijk handhaafbaar is.²⁴² In de loop der tijd is het aantal mogelijke contract vormen alleen maar toegenomen en zijn de verschillen tussen deze contract vormen vervaagd. De opkomst van payrolling is door de wetgever zelfs wettelijk mogelijk gemaakt met een argument dat gelet op de huidige mogelijkheden voor ontzorging van werkgever niet erg sterk is. In de literatuur is vervolgens gewezen op de mogelijkheid om payrolling als uitzendovereenkomst weer te geven. Hierdoor is er met de WAB een extra mogelijkheid gecreëerd voor kwaadwillende werkgevers en blijft de algemene gedacht dat arbeidsrelaties te beïnvloeden zijn in stand.

Al met al is het na enkele maanden nog te vroeg om te kunnen beoordelen of de WAB haar doelen heeft gehaald. Hierbij is het wel twijfelachtig te noemen of de WAB de twee

voornaamste redenen van de toegenomen flexibilisering kan verminderen. In de diverse onderzoeksrapporten zijn oplossingen aangedragen om de nadelige gevolgen van de toegenomen flexibilisering te verminderen. Deze komen in de volgende paragraaf aan de orde.

241 Idem p. 60.

242 Commissie Regulering van Werk (Commissie-Borstlap) ‘In wat voor land willen wij werken? p. 39.

44 4.5 Hoe kan het Nederlandse stelsel verbeterd worden zodat de negatieve gevolgen van de flexibilisering worden verminderd?

4.5.1. Inleiding

Uit de onderzoeksrapporten blijkt dat het huidige stelsel zorgt voor een splitsing van de arbeidsmarkt in een groep outsiders en een groep insiders. Deze splitsing komt deels doordat werkgevers om in te kunnen spelen op schommelingen in de conjunctuur aangewezen zijn op flexibele arbeidsrelaties. De OESO waarschuwt ervoor dat de flexibilisering van de arbeidsmarkt moet worden aangepakt omdat anders een point of no return wordt bereikt waarop het zeer moeilijk wordt om maatregelen te nemen.²⁴³ Zoals in paragraaf 4.2 geschetst leidt de flexibilisering tot minder wendbaarheid voor werknemers, hogere kosten voor het collectief en een uitvergroting van maatschappelijke verschillen.

Om deze splitsing te stoppen en de Nederlandse arbeidsmarkt toekomstbestendig te maken tegen de gevolgen van vergrijzing, globalisering en technologische ontwikkelingen heeft de CRW enkele aanbevelingen gedaan om het huidige arbeidsrechtelijke stelsel te

hervormen.²⁴⁴ Ook de WRR heeft enkele aanbevelingen gedaan.²⁴⁵ Deze voorstellen van de CRW en WRR komen in de navolgende paragraaf aan de orde.

4.5.2. Voorstellen CRW ten aanzien van de hervorming van het huidige stelsel

De CRW constateert dat een voortzetting van het huidige beleid de verschillen alleen maar zal vergroten en derhalve geen optie is.²⁴⁶ Tegelijkertijd erkent zij ook dat een totale reset van het huidige stelsel, waarbij iedere werkende een gelijke mate van bescherming heeft gelet op de vele rechtsgebieden en de doorwerking van Europees recht geen realistische optie is. Hierom pleit de CRW voor een geleidelijke aanpassing van het stelsel.²⁴⁷ De CRW pleit voor een integrale aanpak omdat een deel aanpak enkel leidt tot een verschuiving van het probleem. Bij het nieuwe stelsel moeten de waarden wendbaarheid, wederkerigheid, duidelijkheid en weerbaarheid centraal staan.

Om deze waarden te realiseren doet de CRW drie voor dit onderzoek relevante adviezen. De eerste is rem externe flexibiliteit af en bevorder interne wendbaarheid. De tweede is om tot een overzichtelijker stelsel van contract vormen te komen. De laatste is om ontwikkeling voor alle werkenden meer te bevorderen.²⁴⁸

4.5.3. Advies 1: rem externe flexibiliteit af en bevorder interne wendbaarheid.

Tussen deze beide moet een nieuw evenwicht komen. Zodanig dat een werkgever bereid is te investeren in een werknemer, terwijl er wel genoeg interne wendbaarheid is bij

schommelingen in de conjunctuur. Om dit te bewerkstelligen moeten het werkgeverschap ontlast worden en de manoeuvreerruimte binnen duurzame arbeidsrelaties ruimer worden.²⁴⁹ Om het werkgeverschap te ontlasten moet de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte verkort worden naar een jaar.²⁵⁰ Kleine werkgevers moeten meer gebruik maken van de

243 Input to the Netherlands Independent Commission on the Regulation of Work, OESO (2019). P. 4

244 Commissie Regulering van Werk (Commissie-Borstlap) ‘In wat voor land willen wij werken? p. 61

245 Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (2020) Het betere werk. De nieuwe maatschappelijke opdracht, WRR-Rapport 102, Den Haag: WRR. p. 227.

246 Commissie Regulering van Werk (Commissie-Borstlap) ‘In wat voor land willen wij werken? p. 61.

247 Idem p. 62.

248 Idem p. 64.

249 Idem p. 64.

250 Idem p. 65.

45 ontzorg regeling. Verder moet er een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor alle

werkenden komen. Waarin het jaar loondoorbetalingsverplichting de wachttijd is voor deze verzekering. De CRW constateert dat de huidige regeling omtrent re-integratie deze

bevorderd, echter zijn alle verplichtingen een te grote last voor de meeste werkgevers. Er is reeds op gewezen dat Nederland internationaal uit de pas loopt met de

loondoorbetalingsverplichting.²⁵¹

Een tweede maatregel is de manoeuvreerruimte binnen duurzame arbeidsrelaties te vergroten.²⁵² Volgens de CRW moeten werkgevers de mogelijkheid hebben om de arbeidsomvang en het salaris, tot een bepaalde percentage eenzijdig te kunnen wijzigen indien er sprake is van bedrijfseconomische belangen. Deze dienen helder en toegankelijk te zijn voor werkgevers en werknemers. Ook de functie, werklocatie en arbeidstijden moet de werkgever kunnen wijzigen. Hierbij dient de werknemer dit voorstel van de werkgever te accepteren, tenzij er sprake is van zwaarwegende belangen. In feite stelt de CRW hiermee voor om het leerstuk van de eenzijdige wijziging van artikel 7:613 BW om te draaien. Nu moet de werkgever aantonen dat hij een zwaarwichtig bedrijfsbelang heeft waardoor het belang van de werknemer in redelijkheid moet wijken. In het door de CRW gedane voorstel, is het andersom en moet de werknemer aantonen dat hij een zwaarwegend belang heeft. De CRW adviseert dat de werkgever dit voorstel slecht eenmaal per een bepaalde tijdsperiode mag doen. Ikzelf zou hier bij een crisis zoals de huidige coronacrisis een uitzondering maken. Op deze manier kan er in onzekere tijden maatwerk geleverd worden. De CRW rechtvaardigt een mogelijk deeltijdontslag met dit voorstel doordat werkgevers voor de door hen gewenste flexibiliteit niet langer afhankelijk zijn van flexibele arbeidsrelaties. Bovendien moedigt dit voorstel het investeren in personeel en duurzame arbeidsrelaties aan. Om de teruggang in salaris op te vangen dient er een minimum grens aan inkomen dat moet overblijven gesteld te worden, een inkomensgrens waaronder een dergelijke maatregel niet is toegestaan en/of een trapsgewijze afbouw van het salaris. Het voordeel aan dit voorstel ten opzichte van de huidige regeling omtrent deeltijdontslag is dat ondernemersrisico’s niet langer zullen worden afgewenteld op het collectief.²⁵³

Bij de Vaate is kritisch op deze mogelijkheid tot deeltijdontslag zonder preventieve toets door het UWV.²⁵⁴ Zij stelt dat het argument ter behoud van de preventieve toets namelijk de bescherming van de zwakke positie van de werknemer, bij een deeltijdontslag nog sterker geldt. Werkgever en werknemer hebben bij een deeltijdontslag immers nog een

arbeidsrelatie. Hierdoor zal een werknemer uit angst voor repercussies van de werkgever minder snel in verzet komen.

Ook de WRR adviseert dat de wetgever meer in moet zetten op interne flexibiliteit. Als voorbeeld noemt de WRR het oprichten van bedrijvenpools.²⁵⁵

Verder stelt de CRW voor om de Wet Flexibel Werken aan te passen, zodat werknemers een werkgever ook kunnen verzoeken hun functie aan te passen.²⁵⁶ Een afwijzing hiervan kan slechts schriftelijk gemotiveerd en alleen bij zwaarwegende bedrijfsbelangen. Ook stelt de CRW voor om het concurrentiebeding voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd

251 Input to the Netherlands Independent Commission on the Regulation of Work, OESO (2019).

252 Commissie Regulering van Werk (Commissie-Borstlap) ‘In wat voor land willen wij werken? p. 65.

253 Commissie Regulering van Werk (Commissie-Borstlap) ‘In wat voor land willen wij werken? p. 65.

254 D.M.A. Bij de Vaate, ‘Ontslagrecht volgens de Commissie Regulering van Werk; een reflectie’, TvO, (fortcoming).

255 Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (2020) Het betere werk. De nieuwe maatschappelijke opdracht, WRR-Rapport 102, Den Haag: WRR. p. 185.

256 Commissie Regulering van Werk (Commissie-Borstlap) ‘In wat voor land willen wij werken? p. 66.

46 alleen, net als bij de huidige regeling omtrent arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, toe te staan indien de werkgever een zwaarwegend bedrijfsbelang kan aantonen. Op deze manier wordt de autonomie van werknemers vergroot.²⁵⁷

De CRW stelt voor om het ontslagrecht verder aan te passen dan nu met de WAB is gedaan.²⁵⁸ Het ontslagrecht moet soepeler, hierom stelt de CRW voor dat een ontslag wegens een persoonlijke grond zoals de d- en g-grond altijd gehonoreerd moet worden. Wel dient er bij gevallen waarin er te lichtvaardig een ontbinding is verzocht een vergoeding aan de werknemer toegekend te worden. Deze vergoeding dient een punitief karakter te hebben.

In het OESO rapport is geconstateerd dat de preventieve ontslagtoets afwijkt van vrijwel alle OESO landen.²⁵⁹ Toch stelt de CRW voor deze toets in stand te houden. Het nadeel van het afschaffen hiervan is namelijk dat er een financiële drempel ontstaan indien een werknemer een ontslag dient aan te vechten, met name voor de financieel zwakkere werknemers.

Bij de Vaate is het eens met de CRW op dit punt en stelt dat het behoud van de preventieve ontslagtoets aansluit bij de waarde van werk, alsmede bij de bescherming van de

‘’zwakkere’’ werknemer.²⁶⁰ De VAAN stelt in ‘’het Wetboek van Werk’’ juist voor om de preventieve ontslagtoets af te schaffen, gelet op de unieke internationale positie en de oorspronkelijke bedoeling als tijdelijke maatregel.²⁶¹ Wel dient er in deze visie voortaan voor iedere werkende ontslagbescherming te zijn en moet er achteraf getoetst worden of er een redelijke grond aanwezig was.²⁶²

Bij de Vaate stelt verder dat het voorstel van de CRW om een ontbindingsverzoek altijd toe te staan ook gunstig is vanuit het werknemersperspectief.²⁶³ De verhouding zal immers niet bevordert worden bij een mislukt ontbindingsverzoek. Bovendien zal het ontbreken van een redelijke grond niet meer leiden tot werkgevers die een verstoorde arbeidsrelatie proberen te forceren. Al is het de vraag hoe hier met de introductie van de i-grond mee zal worden omgegaan. Bij de Vaate is wel kritisch op de introductie van een nieuwe ontslagvergoeding tegenover de reeds bestaande vergoedingen. De introductie van een nieuwe

ontslagvergoeding zal leiden tot afbakeningsvraagstukken. Hoe verhoudt deze punitieve vergoeding zich bijvoorbeeld tot de billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever of de extra vergoeding van de nieuwe i-grond.

Verder dient volgens de CRW het gebruik van flexibele arbeidsrelaties duurder te worden. Bij de WAB is de premiedifferentiatie WW naar contract vorm ingevoerd. Met deze maatregel worden de financiële risico’s voor het collectief gecompenseerd. De CRW adviseert om nog een stap verder te gaan en flexwerkers een hoger wettelijk minimumloon of een toeslag te geven vanwege de grotere onzekerheid. Hierdoor wordt ook het individu gecompenseerd voor de nadelige gevolgen van flexibiliteit.²⁶⁴ De WRR stelt dat een dusdanige maatregel wellicht op een brede maatschappelijke steun van werkgevers kan rekenen.²⁶⁵ Bedrijven die

257 Idem p. 66.

258 Idem p. 66.

259 Input to the Netherlands Independent Commission on the Regulation of Work, OESO (2019).

260 D.M.A. Bij de Vaate, ‘Ontslagrecht volgens de Commissie Regulering van Werk; een reflectie’, TvO, (fortcoming).

261 VAAN, concept design Wetboek van Werk.

262 M. Keulars, ‘Borstlap en het Wetboek van Werk zorgen voor meer balans op de arbeidsmarkt’, Tijdschrift Conflicthantering 2019/6.

263 D.M.A. Bij de Vaate, ‘Ontslagrecht volgens de Commissie Regulering van Werk; een reflectie’, TvO, (fortcoming).

264 Commissie Regulering van Werk (Commissie-Borstlap) ‘In wat voor land willen wij werken? p. 67.

265 Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (2020) Het betere werk. De nieuwe maatschappelijke opdracht, WRR-Rapport 102, Den Haag: WRR. p. 211-212.

47 momenteel inzetten op sociaal-maatschappelijk ondernemen ondervinden oneigenlijke concurrentie van bedrijven die de loonkosten willen drukken door oneigenlijk gebruik te maken van flexibele arbeidsrelaties. Door flexibele arbeidsrelaties duurder te maken ontstaat er een gelijk speelveld. Oneigenlijk gebruik wordt in dat geval gecompenseerd.

Daarnaast adviseert de CRW om uitzendkrachten en andere driehoeksrelaties zoals payrolling dezelfde arbeidsvoorwaarden te geven als reguliere werknemers.²⁶⁶ Op deze manier wordt oneigenlijke concurrentie op de arbeidsvoorwaarden voorkomen. Om te zorgen voor een adequate prijs van uitzendwerk, stelt de CRW voor de mogelijkheid te schrappen om bij Cao af te wijken van de hoofdregel dat voor uitzendkrachten hetzelfde

arbeidsvoorwaardelijke regime toegepast moet worden als bij de inlener.

Tot slot dient te worden gewaarborgd dat tijdelijk werk ook echt tijdelijk wordt ingezet.²⁶⁷ Om dit te bewerkstelligen adviseert de CRW om de ketenregeling weer terug te brengen naar 2 jaar. Bij een periode van drie jaar is er volgens de CRW geen sprake van tijdelijkheid, uitzonderingen zoals seizoensarbeid daargelaten. Voor deze uitzonderingen zou een aparte regeling kunnen worden gecreëerd. Verder dient de structurele ter beschikking stelling aan een derde aan banden te worden gelegd.²⁶⁸ De CRW stelt hierom voor in de definitie van de uitzendovereenkomst toe te voegen dat de werkgever die werknemers ter beschikking stelt aan derden dit doet in het kader van een door hem vervulde actieve allocatiefunctie op de arbeidsmarkt. Daarbij moet de inleenperiode aan een opdrachtgever worden gelijk getrokken met de periode van de ketenregeling. Ook moeten de mogelijkheden tot het aangaan van arbeidsovereenkomsten zonder een vaste urenomvang worden beperkt.²⁶⁹ De WAB gaat naar het oordeel van de CRW niet ver genoeg nu is gebleken dat oproepkrachten hun rechten moeilijk kunnen inroepen gelet op hun precaire positie.

De CRW stelt voor om het wettelijk niet langer mogelijk te maken om de

loondoorbetalingsplicht als er niet wordt gewerkt vanwege een oorzaak die ligt in de risicosfeer van de werkgever, uit te sluiten. Bovendien dient in elke arbeidsovereenkomst minimaal per kwartaal een vast aantal arbeidsuren overeengekomen te worden met de werknemer, waarover het loon wordt voldaan (met de eis van loonspreiding). Beide maatregelen gelden zowel voor 'reguliere' oproepcontracten als voor

uitzendovereenkomsten.

4.5.4. Advies 2: creëer een overzichtelijker stelsel van contractvormen

De CRW adviseert om tot een overzichtelijker stelsel van contractvormen te komen.²⁷⁰ Ook de WRR adviseert om de oneerlijke concurrentie tussen verschillende contractvormen te voorkomen.²⁷¹ Hiertoe worden diverse aanbevelingen gedaan.

Als eerste adviseert de CRW om het oneigenlijk gebruik van driehoeksverhoudingen tegen te gaan.²⁷² Hierbij moet er een rechtvaardiging bestaan voor het feit dat een werknemer zijn arbeid bij een onderneming verricht die niet zijn werkgever is. De hoofdregel dient namelijk te zijn dat degene waar de werknemer zijn arbeid verricht is aan te merken als werkgever.

Hierop zijn naar het oordeel van de CRW slechts beperkte uitzonderingen mogelijk.

266 Commissie Regulering van Werk (Commissie-Borstlap) ‘In wat voor land willen wij werken? p. 67.

267 Idem p. 67.

268 Idem p. 67.

269 Idem p. 68.

270 Idem p. 68.

271 Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (2020) Het betere werk. De nieuwe maatschappelijke opdracht, WRR-Rapport 102, Den Haag: WRR. p. 228.

272 Commissie Regulering van Werk (Commissie-Borstlap) ‘In wat voor land willen wij werken? p. 72.

48 De uitzondering hiervan is indien de werkgever een actieve allocatiefunctie vervult op de arbeidsmarkt.²⁷³ Onder het vervullen van een actieve allocatiefunctie op de arbeidsmarkt verstaat de CRW dat de uitzendwerkgever op de arbeidsmarkt op (pro)actieve wijze

betrokken is bij de werving en selectie van de uitzendkracht en van opdrachtgevers waaraan de uitzendkracht ter beschikking kan worden gesteld en tevens betrokken blijft bij de

uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Alleen dan is het gerechtvaardigd het werkgeverschap bij de uitlener neer te leggen. Hierbij is een verlicht ontslagregime

gerechtvaardigd omdat de uitlener snel moet kunnen inspelen op vraag en aanbod, waarbij flexibiliteit nodig is. De CRW adviseert het uitzendbeding maximaal 26 weken toe te staan en het niet langer mogelijk te maken dit uitzendbeding toe te mogen laten passen bij ziekte van de werknemer.²⁷⁴ Daarnaast adviseert de CRW om een uitzendkracht een recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden te geven als de werknemers van de inlenende onderneming. Ook de mogelijkheden om de ketenregeling later te laten starten en uit te breiden, alsmede de verlenging van de loondoorbetalingsplicht dienen te worden uitgesloten.²⁷⁵

De huidige wettelijke regeling omtrent de ter beschikkingstelling is te lang en niet

verenigbaar met de rechtvaardiging die uitzending mogelijk zou moeten maken. Daarnaast geldt ook dat vanuit Europees perspectief uitzending mogelijk is maar niet permanent. Op dat punt is het te betwijfelen of de huidige wettelijke regeling verenigbaar is met de

Uitzendrichtlijn.²⁷⁶ In de Uitzendrichtlijn is de mogelijkheid voor lidstaten opgenomen om een maximum termijn op te nemen om zo misbruik te voorkomen. De CRW adviseert om van deze mogelijkheid gebruik te maken en deze termijn gelijk te trekken met de

ketenregeling.²⁷⁷

De tweede aanbeveling die de CRW heeft ten aanzien van het advies om tot een overzichtelijker stelsel van contract vormen te komen is om de keuze mogelijkheden in contract vormen te beperken.²⁷⁸ Volgens de CRW bestaan er te veel verschillen tussen de bepaalde contract vormen waardoor deze oneigenlijk kunnen worden gebruikt. Om de verschillen te verkleinen adviseert de commissie om nog slechts enkele contract vormen toe te staan in de categorie: zelfstandigen, arbeidsovereenkomsten voor (on)bepaalde tijd en uitzendovereenkomsten.²⁷⁹ De laatste categorie is bedoeld om het opvangen van tijdelijk werk, de zogenaamde ‘’piek en ziek’’ momenten. De WRR wijst erop dat er op de

arbeidsmarkt geen concurrentie zou mogen bestaan tussen verschillende contract vormen.²⁸⁰ Daarnaast moet de wetgever de samenwerking tussen bedrijven om meer gebruik te maken van interne flexibiliteit stimuleren.

De derde aanbeveling heeft betrekking op de opeisbaarheid van rechten van werknemers.²⁸¹

De derde aanbeveling heeft betrekking op de opeisbaarheid van rechten van werknemers.²⁸¹

In document Scriptie Master Rechtsgeleerdheid Tilburg University (pagina 43-53)