Hoofdstuk 3 De invoering van de WAB
3.6 WAB ten aanzien van payrolling
3.6.1 Rechtspraak grijpt t.a.v. payrolling in na WWZ
De wetgever heeft ten tijde van de invoering van de WFZ geen wettelijke regime
geïntroduceerd voor payrolling. Dit was deels verklaarbaar doordat payrolling pas na de invoering van de WFZ begon op te komen. Hierdoor begon ook het maatschappelijke debat ten aanzien van payrolling op te spelen. De wetgever achtte het bij de invoering van de WWZ niet nodig om een wettelijke regeling op te nemen ten aanzien van payrolling. Met de invoering van de WAB is dit wettelijke regime er alsnog gekomen. Deels is dit gekomen doordat de Hoge Raad in het Care4care-arrest onder verwijzing naar de tekst van art. 7:690 BW oordeelde dat in de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst geen beperkende allocatiefunctie moest worden ingelezen.168 De Hoge Raad kwam tot dit oordeel onder verwijzing naar een passage uit de memorie van toelichting bij de WFZ waarin de regering meedeelde dat ook andere driehoeksrelaties dan klassieke uitzending onder de reikwijdte van art. 7:690 BW zouden vallen.169 Opvallend aan deze verwijzing naar de parlementaire geschiedenis is dat de Hoge Raad onvermeld laat dat de wetgever in dit verband en ook later tijdens de parlementaire behandeling had benadrukt dat de wettelijke regeling van de uitzendovereenkomst alleen zou gelden voor die werkgevers die daadwerkelijk een
163 W.L. Roozendaal,’ De oproepovereenkomst en art. 7:628a’, TRA 2019/86.
164 E.W. de Groot & M.S. Houwerzijl, ‘Rechtspositie van oproepkrachten verder versterkt?’, TRA 2018/74.
165 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, p. 6.
166 Vertrouwen in de toekomst, Regeerakkoord 2017-2021 van VVD, CDA, D66 en ChristenUnie, p.23.
167 Vertrouwen in de toekomst, Regeerakkoord 2017-2021 van VVD, CDA, D66 en ChristenUnie, p.23.
168 HR 4 november 2016 (Care 4 Care Human Resources B.V./Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten 'StiPP').
169 Kamerstukken II 1996/97, 25263, 3, p. 9-10.
32 allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen.170 De Hoge Raad merkt in zijn arrest verder op dat indien toepassing van art. 7:691 BW bij payrolling tot volgens de wetgever onwenselijke resultaten zou leiden, het in beginsel aan de wetgever is om hier omtrent een regeling vast te stellen. De Hoge Raad kaatste de bal dus terug naar de wetgever en onder meer dit arrest heeft geleid tot een wettelijke definiëring van payrolling in de wet. Payrolling kent op basis van het huidige wettelijke regime verschillende economische voordelen voor werkgevers. Zo is het payrollbedrijf als werkgever primair verantwoordelijk voor de loonbetaling bij ziekte en de daaraan verbonden re-integratie. Ook valt de arbeidsrelatie doorgaans buiten het bereik van de toepasselijke cao en pensioenregeling van de inlener of de sector waarbinnen de inlener actief is.171
3.6.2 Wettelijke definiëring van de payrollconstructie
In het regeerakkoord zijn door de coalitiepartijen afspraken gemaakt om payrolling te reguleren. Op grond van deze afspraken is het de bedoeling dat payrolling mogelijk blijft maar zo wordt gereguleerd dat het een instrument is voor het ontzorgen van werkgevers en niet voor concurrentie op arbeidsvoorwaarden.172 Payrolling wordt gerechtvaardigd in het kader van de behoefte hieraan van de werkgever.173 Meer specifiek wordt payrolling voor werkgevers een instrument dat gebruikt kan worden om deze te ontzorgen op het gebied van salarisadministratie en re-integratie bij ziekte.174 Payrolling wordt wettelijk vastgelegd in artikel 7:692 BW en wordt volgens de memorie van toelichting een bijzondere vorm van een uitzendovereenkomst waarbij de allocatiefunctie niet door de werkgever wordt vervuld.175 De payrollovereenkomst is de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het
samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.176
De wettelijke definitie heeft dus twee afbakeningscriteria (i) de overeenkomst komt niet tot stand in het kader van het bij elkaar brengen van vraag en aanbod; en (ii) er is sprake van exclusiviteit. De Raad van State is in haar advies kritisch geweest op deze definitie.177 Bij het eerste criterium kan men de vraag stellen wat de status is van iemand die door de inlener bij een uitzendbureau wordt aangeboden en vervolgens bij de inlener te werk wordt gesteld. In het licht van de huidige definitie sluit het uitzendbureau dan een payrollovereenkomst met de uitzendkracht volgens Laagland.178 Daarnaast speelt de vraag of het exclusiviteitcriterium kan worden omzeild door een uitleningsclausule in de overeenkomst op te nemen? De kritiek van de Raad van State heeft ertoe geleid dat er in de memorie van toelichting een aantal afbakeningscriteria zijn opgenomen.179 Laagland vreest dat de onduidelijkheid in de afbakening tussen de payroll- en de uitzendovereenkomst ertoe gaat leiden dat
payrollondernemingen zullen proberen payrollconstructies als uitzendovereenkomsten weet te geven, om zo bijvoorbeeld gebruik te maken van het verlichte ontslagregime.180
170 Kamerstukken II 1996/97, 25263, 3, p. 10 en , 6, p. 16.
171 F.G. Laagland, 'Payroll: waarom moeilijk doen als het ook makkelijk kan', TRA 2018/26.
172 Kamerstukken II 2018/19, 35074.
173 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p. 8.
174 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p. 39.
175 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3. p. 128 en 140.
176 Artikel 7:692 BW.
177 Kamerstukken II 2017/18, 34837, 4. P. 15.
178F.G. Laagland, ‘Payrolling: het initiatiefwetsvoorstel maar dan net iets anders’, TRA 2018/75.
179 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p. 39-42.
180 F.G. Laagland, ‘Payrolling: the story continues’, TRA 2019/85.
33 Om haar doel te bereiken wordt het verlicht ontslagregime van art. 7:691 BW uitgesloten alsmede de uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting van artikel 7:628 lid 5 en 6.181 Daarnaast wordt in artikel 8a Waadi het recht op gelijke arbeidsvoorwaarden opgenomen. In dit artikel wordt geregeld dat dezelfde arbeidsvoorwaarden gelden voor arbeidskrachten die in het kader van payrolling ter beschikking zijn gesteld aan de opdrachtgever of onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt en de eigen werknemers van deze onderneming, mits er sprake is van een gelijke of gelijkwaardige functie. Deze verplichting geldt voor de arbeidsvoorwaarden, die van toepassing zijn op de eigen werknemers van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt bijvoorbeeld op: loon, arbeidstijden, overwerk, rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, duur van de vakantie, het werken op feestdagen, bepalingen ten aanzien van zwangere werknemers, gelijke behandeling, en het voorkomen van discriminatie. Daarnaast kunnen deze arbeidsvoorwaarden zien op verlofregelingen, kinderopvangfaciliteiten en scholing. Deze lijst is niet uitputtend.182
Laagland is bijzonder kritisch op de bedoeling van de wetgever voor werkgevers, namelijk het ontzorgen van deze op bijvoorbeeld het gebied van salarisadministratie en re-integratie bij ziekte. Laagland wijst erop dat de salarisadministratie reeds uitbesteed kan worden.
Daarnaast bestaat de mogelijkheid om ten aanzien van ziekte een MKB-verzuim-ontzorg-verzekering af te sluiten die naast de dekking van het financiële risico de kleine werkgever helpt bij de verplichtingen en taken rondom de re-integratie en bovendien poortwachterproof zal zijn. Hierdoor valt volgens haar de noodzaak om het juridisch werkgeverschap bij een derde onder te brengen geheel weg.183
De bedoeling van de wetgever voor werknemers ten aanzien van payrolling is duidelijk: zorg dragen voor een gelijke behandeling tussen payrollwerknemers en reguliere werknemers zodat payrolling niet langer gebruikt wordt voor concurrentie op de arbeidsvoorwaarden vanwege de economische voordelen. De vraag is of de wetgever genoeg heeft gedaan om zijn doel te bereiken. Een wettelijk regime waarbij recht bestaat op gelijke
arbeidsvoorwaarden valt of staat met de mogelijkheid voor de payrollwerknemer om deze rechten hard te maken. Laagland wijst er terecht op dat artikel 8a Waadi zich richt tot de payrollorganisatie en niet tot het inlenende bedrijf.184 Laagland stelt voorst dat er evenmin een wettelijke plicht op de inlener rust om erop toe te zien dat de payrollorganisatie de aan hem ter beschikking gestelde uitzendkracht gelijk behandelt met de werknemers van de inlener. Daarnaast regelt de WAB niets met betrekking tot de situatie waarin de
payrollwerknemer wordt ontslagen door de inlener terwijl er niet is voldaan aan artikel 7:669 BW. Laagland wijst er geheel terecht op dat recht hebben niet gelijkstaat aan recht krijgen.
Bovendien wijst ze op geschilpunten zoals de definitie van gelijke of gelijkwaardige functies.
Door de complexiteit zullen de regels voor payrollwerknemers en de inspectie SZW moeilijk te handhaven zijn.
Een ander punt waar Laagland op wijst en wat door de wetgever juist als argument voor payrolling is aangedragen is re-integratie bij ziekte.185 Indien de inlener weigert om de payrollwerknemer bij ziekte te re-integreren in een passende functie kan deze zich met zijn claim niet wenden tot de inlener. Ook indien hieromtrent afspraken zijn gemaakt tussen de payrollorganisatie en de inlener, kan de payrollwerknemer zich hier als derde niet op beroepen. Deze regeling zal de inlener inderdaad ontzorgen maar is voor de
payrollwerknemer zeer nadelig. Re-integratie bij de payrollorganisatie zal dikwijls niet
181 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3. p. 141.
182 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3. p. 144.
183 F.G. Laagland, ‘Payrolling: the story continues’, TRA 2019/85.
184 F.G. Laagland, 'Payroll: waarom moeilijk doen als het ook makkelijk kan', TRA 2018/26
185 F.G. Laagland, ‘Payrolling: the story continues’, TRA 2019/85.
34 mogelijk zijn. Daarbij bestaat het gevaar dat de arbeidsovereenkomst inhoudsloos wordt en kan worden ontbonden door toepassing van de h-grond.186 Binnen het nieuwe stelsel zal dit misschien nog wel makkelijker worden door toepassing van de i-grond.
De vraag kan gesteld worden of het ingewikkelde wettelijke regime concurrentie op de arbeidsvoorwaarden tegengaat en het argument voor payrolling, namelijk het ontzorgen van werkgevers sterk genoeg is om de nadelen van payrolling te dragen. Als dit namelijk het doel is dan heeft de wetgever een goede stap gezet doordat payrollwerknemers hun rechten niet hard kunnen maken ten opzichte van de inlener. Wellicht is een verbod op payrolling ter bescherming van de rechten van werknemers en het voorkomen van onduidelijke arbeidsrelaties zo gek nog niet. In dit kader wijst Laagland nog op de Uitzendrichtlijn (2008/14/EG) deze richtlijn reguleert uitzendwerk en verstaat daaronder de tijdelijke
tewerkstelling bij een inlener. Permanente tewerkstelling valt niet onder de werkingssfeer. Dit zou kunnen betekenen dat Europa dit onderwerp aan de lidstaten overlaat. Een andere benadering is volgens haar ook verdedigbaar.187 Daarnaast wijst Laagland nog op het internationale aspect van payrolling. In Duitsland is het voor de duur van 18 maanden toegestaan en in België is payrolling zelfs in zijn geheel verboden. Haar voorstel is om payrolling zo vorm te geven dat het juridische werkgeverschap niet overgaat, gelet op het feit dat het doel van payrolling, namelijk het ontzorgen van werkgever ook zonder deze
verplaatsing mogelijk is.188 3.7 Tussenconclusie
De wetgever heeft getracht met de invoering van de WAB de flexibilisering van de
arbeidsmarkt terug te dringen. Hierbij benadrukt het kabinet dat het om een totaalpakket aan maatregelen gaat die in onderlinge samenhang ervoor moeten zorgen dat de verhouding tussen vaste en flexibele arbeidsrelaties wordt hersteld. De transitievergoeding is voor alle werkenden gelijk getrokken en zou geen rol meer moeten spelen bij de keuze van een werkgever bij het aanbieden van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De introductie van de i-grond moet er voor gaan zorgen dat werkgevers makkelijker van hun personeel af kunnen komen en dus sneller kiezen voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De wetgever heeft ervoor gekozen de ketenregeling, net als de situatie voor de WWZ, te verlengen tot 36 maanden, nu is gebleken dat de verkorting niet heeft gezorgd voor een betere doorstroming naar arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. De wetgever hoopt dat door deze maatregelen flexibiliteit gebruikt wordt waar het voor bedoeld is en niet omdat het een kostenvoordeel oplevert. De wetgever heeft verder de rechtspositie van oproepkrachten verbetert door de oproepovereenkomst wettelijk te definiëren alsmede enkele rechts beschermende bepalingen op te nemen. Zo dient een oproepkracht vier werkdagen van tevoren te worden opgeroepen en behoudt hij zijn recht op loon bij intrekking of wijziging van de oproep. Daarnaast dient de werkgever de oproepkracht na een jaar een aanbod tot een vaste urenomvang te doen. Deze maatregelen zijn door de wetgever
genomen om het gevoel van permanente beschikbaarheid bij oproepkrachten weg te nemen.
De vraag is in hoeverre de oproepkracht in de praktijk rechten aan deze
rechtsbeschermende bepalingen kan ontnemen zonder het risico te lopen niet meer te worden opgeroepen. Daarnaast heeft de wetgever payrolling voor het eerste wettelijk
gedefinieerd en daarbij bepalingen opgenomen die het recht op een gelijke behandeling met reguliere werknemers mogelijk moet maken. De wetgever heeft uitdrukkelijk gekozen om payrolling mogelijk te maken maar het zo in te richten door zorg te dragen voor een gelijke behandeling tussen payrollwerknemers en reguliere werknemers zodat payrolling niet langer
186 Zie bijvoorbeeld: Ktr. Enschede 13 december 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:4906.
187 F.G. Laagland, 'Payroll: waarom moeilijk doen als het ook makkelijk kan', TRA 2018/26.
188 F.G. Laagland, ‘Payrolling: the story continues’, TRA 2019/85.
35 gebruikt wordt voor concurrentie op de arbeidsvoorwaarden vanwege de economische voordelen. Er is echter al kritiek gekomen met name op de vraag of werknemers op basis van payrolling hun rechten in de praktijk hard kunnen maken. De wetgever heeft payrolling verder gerechtvaardigd met het beroep op de functie van het ontzorgen van werkgevers, bijvoorbeeld bij salarisadministratie en re-integratie bij ziekte. Laagland heeft al terecht gewezen dat deze functie ook mogelijk is zonder payrolling.
De wetgever heeft dus een poging gedaan om de rechtspositie van werknemers werkzaam op basis van een oproepovereenkomst en payrolling te verbeteren. Daarnaast zijn er aanvullende maatregelen genomen om de flexibilisering van de arbeidsmarkt te beteugelen en de verhouding tussen vaste- en flexibele arbeidsrelaties te herstellen. De vraag is alleen of de wetgever genoeg heeft gedaan. Er zijn weliswaar maatregelen tegen flexibilisering genomen maar deze betreffen vaak deelmaatregelen er is nog niet sprake van een
algemene visie. De WAB zou de arbeidsmarkt in balans moeten brengen zonder daartoe het arbeidsrechtelijke stelsel radicaal te herzien. De vraag is of de WAB dit kan bewerkstelligen gelet op problemen die bij het huidige stelsel spelen zoals een toenemende flexibilisering. In het volgende hoofdstuk gaan we proberen deze vraag te beantwoorden aan de hand van verschillende onderzoeksrapporten.
36