Rijksuniversiteit Groningen

Rijksuniversiteit Groningen

masterscriptie Accountancy

V.M. Willemsen

Studentnummer 1590391

Accountantsaansprakelijkheid en het maatschappelijk belang.

Begeleider: drs. ing. G.H. Keppels

Tweede begeleider: mr. W.M.H. Grooten

Voorwoord

Voor u ligt de afstudeerscriptie welke is geschreven als afsluitend onderdeel van de master accountancy aan de Rijksuniversiteit Groningen.

Dit voorwoord geeft me de mogelijkheid iedereen die heeft bijgedragen aan de

totstandkoming van de scriptie te bedanken. Een aantal wil ik met name noemen; allereerst de begeleiding die ik heb ontvangen van dhr. E. Meijer en de middelen die door zijn werkgever tot mijn beschikking zijn gesteld. Dhr. H. Keppels, eerste begeleider vanuit de universiteit, wil ik bedanken voor zijn inzet en scherpe analyse van eerdere versies van de scriptie. Zijn kritische en opbouwende commentaar hebben veel bijgedragen aan het eindresultaat. Ook mijn tweede begeleider, dhr. W. Grooten, wil ik bedanken voor zijn inzet. Voor een kleine toelichting over de totstandkoming en beoordeling van de scriptie verwijs ik u naar toelichting op de volgende pagina.

Tot slot wil ik graag dhr. M. Wesselink en mevr. P. Hoving bedanken, zonder jullie klankbordfunctie waren er minder puntjes op de i’s gezet.

Mathieu Willemsen Augustus 2006, Groningen.

Toelichting opgestelde door de eerste begeleider Dhr. Keppels.

De beoordeling van het afstudeertraject van V.M. Willemsen als geheel is voldoende. Naar het oordeel van eerste begeleider en beoordelaar heeft de student laten zien de beoogde doelstelling van het afstudeervak bereikt te hebben. Bijzondere omstandigheden, buiten de invloedssfeer van de student, hebben ertoe geleid dat de scriptie als zodanig niet zelfstandig beoordeeld kan worden. Aanvullende aspecten met betrekking tot de scriptie zijn besproken met beoordelaar dhr. W.M. Grooten en begeleider dhr. G.H. Keppels. Bedoelde aspecten zijn met name juridisch van aard. Omwille van het feit dat student blijk heeft gegeven zelfstandig te kunnen werken, in staat te zijn theorie in een praktijksituatie toe te passen aan de hand van een origineel onderwerp en een eigen visie heeft ontwikkeld met betrekking tot onderhavige materie is het traject een uitstekende uitgangspositie voor verder vervolg van de student op het vakgebied van accountancy.

Inhoudsopgave

SAMENVATTING ...5

HOOFDSTUK 1: HET ONDERZOEK ...7

1.1 INLEIDING...7

1.2 MAATSCHAPPELIJK BELANG...9

1.3 CONTROLE-INSPANNINGEN EN KWALITEIT...11

1.4 PROBLEEMSTELLING...13

1.5 ONDERZOEKSMODEL...14

HOOFDSTUK 2: SCHULDBEPALING EN SCHULDBETALING ...17

2.1 SCHULDBEPALING...17

2.2 SCHULDBETALING...18

2.3 SCHULDBEPALING EN SCHULDBETALING...19

2.4 AANSPRAKELIJKHEID IN VERSCHILLENDE LANDEN...20

2.5 NEGLECT STANDARD...22

HOOFDSTUK 3: AANSPRAKELIJKHEIDSPARTIJEN ...25

3.1 VERSCHILLENDE BENADERINGEN...25

3.2 LANDEN EN PARTIJBENADERINGEN...27

HOOFDSTUK 4: VERZEKERINGEN EN BEGRENZINGEN ...31

4.1 VERZEKEREN...31

4.2 AANSPRAKELIJKHEIDSBEGRENZINGEN...31

4.3 HOOGTE VAN CLAIMS IN NEDERLAND...34

HOOFDSTUK 5: DE VORM VAN AANSPRAKELIJKHEID ...35

5.1 CLAIMBETALING EN CLAIMBETALING...35

5.2 PARTIJBENADERING...36

5.3 VERZEKERINGEN EN BEPERKINGEN...36

5.4 DE VORM VAN AANSPRAKELIJKHEID...37

HOOFDSTUK 6: AANSPRAKELIJKHEIDSCOMPONENTEN EN MAATSCHAPPELIJK BELANG ...39 6.1 AANSPRAKELIJKHEID EN DE MAATSCHAPPIJ...39 6.2 VERZEKERINGEN...40 6.3 PARTIJBENADERINGEN...41 6.4 CLAIMBEGRENZINGEN...44 6.5 CONCLUSIE...46

HOOFDSTUK 7: CLAIMBEPALING EN MAATSCHAPPELIJK BELANG...49

7.1CONTROLE-INSPANNINGEN...49

7.2 INVLOED VAN DE ONDERNEMING...50

7.3 EFFICIENCY VERLIEZEN...51

7.4 AANDEELHOUDERS...52

7.5 COMPETITIEVE CONTROLEMARKT EN KANTOORGROOTTE. ...53

7.6 INSPANNINGEN EN AANSPRAKELIJKHEID...54

7.7 VAGUE NEGELECT STANDARD...55

7.8 INVLOED VAGUE NEGLECT...56

7.9 OORZAKEN VOOR EEN VAGUE NEGELECT STANDARD...56

7.10 CONCLUSIE...57

HOOFDSTUK 8: CLAIMBETALING EN MAATSCHAPPELIJK BELANG ...61

8.1 WELVAARTVERHOGEND EFFECT...61

8.2 TEVEEL CONTROLE-INSPANNINGEN. ...62

8.3 CONSERVATIEF CONTROLEREN...63

8.4 INVLOED VAN DE ONDERNEMING...64

8.6 CONCLUSIE...66

HOOFDSTUK 9: REPUTATIE ...67

9.1 ONDERZOEKEN NAAR REPUTATIE...67

9.2 CONCLUSIE...68

CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN ...69

Samenvatting

Het maatschappelijk belang is de som van de belangen van iedereen in de samenleving, waaronder ondernemers, accountants, investeerders, consumenten et cetera. Vanuit de accountantscontrole zijn er verschillende maatschappelijke belangen te onderscheiden: voldoende aanbod van controles en voldoende kwaliteit tegen een acceptabele prijs.

Aansprakelijkheid wordt gezien als een belangrijk middel om accountants en andere belanghebbenden aan te sporen het maatschappelijk belang te dienen. De hoogte van aansprakelijkheid hangt af van een aantal componenten: de partij met een aansprakelijkheidsrecht, de gronden waarop aansprakelijkheid kan ontstaan, of een claim hoofdelijk of proportioneel verdeeld wordt en of er de mogelijkheid is een aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. De combinaties van verschillende aansprakelijkheidscomponenten wordt de aansprakelijkheidsvorm genoemd en leidt tot een hoge of lage aansprakelijkheid.

De probleemstelling van deze literatuurstudie is: Bij welke vorm van aansprakelijkheid is

het maatschappelijk belang het meest gebaat?

Een hoge aansprakelijkheid heeft een positieve invloed op de controle-inspanningen en als de inspanningen bijdragen aan het verlagen van de kans op een materiële onjuistheid, verhoogt aansprakelijkheid de kwaliteit van de controles. De hoge aansprakelijkheid zorgt ervoor dat andere maatschappelijke belangen geschaad worden; prijzen van controles stijgen onevenredig met het kwaliteitsniveau en dienstverlening aan risicovolle klanten wordt beperkt. Als bijkomend effect stijgen de premies van een aansprakelijkheidsverzekering sterk, daalt het aantal aanbieders van deze verzekering en zijn er beperkingen aan het maximaal verzekerde bedrag. Hoge aansprakelijkheid voor accountants beïnvloed de andere belanghebbenden in de maatschappij; ondernemers gaan meer frauderen en beleggers gaan risicovoller investeren.

Een aantal aanpassingen in de aansprakelijkheidscomponenten worden voorgesteld om een aansprakelijkheidsvorm te bereiken waaronder de maatschappelijke belangen het beste nagestreefd kunnen worden. Allereerst meer duidelijkheid wie een verhaalsrecht heeft op de accountant, dit kan door middel van jurisprudentie. Verder, de toepassing van een nalatigheidstandaard en een proportionele verdeling van de betalingsverplichting. Door de lagere aansprakelijkheid is de verwachting dat de verzekeringsmarkt verbetert waardoor

accountantskantoren aansprakelijkheidsverzekeringen kunnen afsluiten. Onder deze aansprakelijkheidsvorm is het maatschappelijk belang het beste gediend.

Hoofdstuk 1: Het onderzoek

De titel van deze scriptie is: accountantsaansprakelijkheid en het maatschappelijk belang. In dit hoofdstuk wordt eerst geschetst wat het belang is van aansprakelijkheid door de principaal/agent theorie uit te werken. Vervolgens worden twee belangrijke begrippen uitgewerkt, maatschappelijk belang en de relatie tussen controle-inspanningen en controlekwaliteit. Hierna worden de probleemstelling en de hoofdvragen gedefinieerd en toegelicht. Om de probleemstelling te beantwoorden is een onderzoeksopzet uitgewerkt welke wordt beschreven. Het hoofdstuk eindigt met een vooruitblik op de komende hoofdstukken.

1.1 Inleiding

De relatie tussen een principaal (belegger) en een agent (manager) is complex en kent een tweetal problemen. Het eerste probleem doet zich ex-ante voor als de principaal een investeringsbeslissing moet nemen. Hij kan zijn vermogen investeren in diverse objecten, maar bezit geen adequate informatie over de kwaliteit (rendement en risico) van de beleggingsobjecten. Dit is een adverse selection probleem. Het tweede probleem ontstaat als er een agent wordt ingehuurd om arbeid te leveren. De agent moet gemotiveerd worden om de inspanningen te verrichten en activiteiten te ontplooien die de principaal wenselijk acht. Na het aangaan van de arbeidsovereenkomst kan de principaal niet direct waarnemen hoeveel inspanning de agent levert en het eindresultaat is niet eenduidig vast te stellen. Er ontstaat ex-post een moral hazard probleem.

Rapportages van financiële of accounting informatie, zoals een jaarrekening, zijn instrumenten waarmee moral hazard en adverse selection kunnen worden gemitigeerd. De jaarrekening heeft daartoe twee functies stewardship en decision usefulness. De functie van

stewardship ontstaat doordat de agent met behulp van de jaarrekening een signaal afgeeft over

de inspanningen die hij heeft geleverd en het eindresultaat. De principaal kan hierop beoordelen of de agent aan de contractvoorwaarden heeft voldaan en de beloning uitbetalen. Het moral hazard probleem is hierdoor verkleind. De bekend geraakte financiële informatie geeft inzicht in de resultaten van de voorbije jaren en dit kan worden opgevat als een signaal voor het ondernemingsbeleid in de toekomst. Hierdoor wordt het adverse selection probleem verkleind.

De belangentegenstelling is nog niet volledig weggenomen, er moet een prikkel aanwezig zijn om de betrouwbaarheid van de informatie te waarborgen. De agent heeft belang bij het voorspiegelen van een zo gunstig mogelijke situatie, terwijl de principaal behoefte heeft aan

een rapport dat de realiteit weergeeft. Het rapport kan de benodigde geloofwaardigheid krijgen door een derde, een accountant, zijn oordeel erover te laten uitspreken.

Er ontstaat wederom een adverse selection probleem. De accountant is gebaat bij zo weinig mogelijk werk verrichten tegen een zo hoog mogelijke vergoeding. Bij een drijfveer tot inspanningsminimalisatie is er onzekerheid over de kwaliteit van het oordeel van de accountant. Een oplossing op dit probleem is de accountant aansprakelijk stellen voor de verstrekte verklaring.

Door aansprakelijkheid voor het ten onrechte afgeven van een goedkeurende verklaring, dus het leveren van een lagere kwaliteit dan beloofd, worden accountants met een lage kwaliteit vaker voor de rechter gedaagd en vaker veroordeeld. Als de straf hoog genoeg is, is het nadelig voor een accountant om een onjuiste bewering te doen. De positieve korte termijn effecten, een vergoeding krijgen voor zo min mogelijke inspanningen, wegen niet op tegen de nadelige langere termijneffecten, een hoge verwachte waarde van te betalen schadevergoedingen. Bij voldoende aansprakelijkheid geven accountants een betrouwbaar kwaliteitssignaal af en verlenen zij geloofwaardigheid aan hun werk en aan dat van de agent. Uiteindelijk worden zowel de agency problemen tussen de principaal en agent alsmede de problemen tussen de agent en de accountant verminderd waarmee het maatschappelijk belang gediend is.

Een voorwaarde om het handelen naar maatschappelijk belang te bevorderen is zoals gezegd het aansprakelijk stellen van de accountant voor zijn verklaring. De hoogte en reikwijdte van de aansprakelijkheid kan variëren en is aanleiding voor veel discussie. Als toelichting hierop zijn twee onderstaande visies te bezien.

• In de Amerikaanse rechtszaak, Rosenblum Inc. v. Adler, pleiten de rechters voor een hoge aansprakelijkheid. Zij zijn van mening dat een hoge aansprakelijkheid accountants dwingt tot betere controles en aansprakelijkheid de onschuldige investeerder of crediteur beschermt die zijn misleid door foutieve controle. De aansprakelijkheidskosten kunnen worden verzekerd waardoor deze uiteindelijk door de maatschappij zullen worden opgebracht (verzekeringsmaatschappij belast door aan de accountant, die belast door aan de onderneming welke het uiteindelijk doorbelast aan de consument). In hun visie is een hoge aansprakelijkheid van maatschappelijk belang.

• In een gezamenlijke publicatie van de toenmalige Big 6 verwoorden de accountantskantoren waar (te) hoge aansprakelijkheid in hun beleving voor zorgt; het

vermijden van risicovolle klanten, het beperken van het dienstenpakket en de bescherming van een investeerder of crediteur tegen koersschommelingen (welke niets van doen hebben met een foutieve controle). Hoge aansprakelijkheid leidt tot explosief stijgende verzekeringspremies en afsluiten is in sommige gevallen niet mogelijk. Aansprakelijkheidskosten worden hierdoor niet gespreid, maar liggen grotendeels bij de accountantskantoren. In hun visie is een hoge aansprakelijkheid strijdig met het maatschappelijk belang.

Aansprakelijkheid dient enerzijds het maatschappelijk belang door agency problemen te verminderen en moet daarom niet te laag zijn, maar anderzijds moet aansprakelijkheid niet te hoog zijn omdat het dan het maatschappelijk belang schaadt. Maar wat is nu dit maatschappelijk belang?

1.2 Maatschappelijk belang

Maatschappelijk belang is de som van de belangen van iedereen in de samenleving, waaronder ondernemers, accountants, investeerders, consumenten et cetera. Hét maatschappelijk belang bestaat niet, bij elk gebruik van het begrip zal gedefinieerd moeten worden welke belangen en belanghebbenden beschouwd worden. Er zal worden ingegaan op de belangen van ondernemers en investeerders en vervolgens op de belangen van accountants. Er zijn meer belangengroepen te onderscheiden, zoals consumenten. Daar deze slechts indirect beïnvloed worden door accountantscontroles wordt deze groep (en andere) niet verder behandeld in de scriptie.

Als er gesproken wordt over accountantscontroles dan zijn deze van belang voor ondernemers en investeerders om het agency probleem te mitigeren. De aansprakelijkheid biedt voor benadeelden een verhaalsrecht. Er is een maatschappelijke noodzaak dat de controles betrouwbaar zijn, een redelijke mate van zekerheid bieden dat gecontroleerde stukken geen onjuistheden van materieel belang bevatten. Accountantscontroles worden opgezet volgens een risicoanalytisch model, waarin een afweging wordt gemaakt tussen kosten en het toegevoegde nut voor de accountantscontrole (het kwantitatief axiomatisch voorbehoud). Dit draagt bij aan het belang van ondernemers en investeerders om de accountantscontrole tegen een redelijke vergoeding te kunnen afnemen, dit mede omdat een accountant een monopolist is en het afnemen van de dienst voor veel bedrijven een wettelijke verplichting is. Omdat er een wettelijke verplichting is tot een accountantscontrole of een vereiste vanuit andere maatschappelijke deelnemers (zoals banken), zou elke onderneming die een accountantscontrole wil afnemen dit tegen een redelijke vergoeding moeten kunnen.

Accountantskantoren hebben een monopoliepositie op het aanbieden van controles, er zijn meerdere accountantskantoren waardoor de markt een oligopolie is (de vier grootste aanbieders bedienen meer dan 40% van de markt). Een oligopolie kan leiden tot (te) hoge prijzen, stagnatie of afwezigheid van productinnovatie en tot problemen met het afnemen van controles. Zo is het voor grote banken lastig om een nieuwe accountant te nemen, omdat de accountant al diensten verlenen aan de concurrent. Er is behoefte aan een competitieve markt voor controles waarbij afnemers de keuze hebben uit meerdere aanbieders.

Samenvattend hebben ondernemers en beleggers behoefte aan het afnemen van controles van voldoende kwaliteit, mogelijkheid tot aansprakelijk stellen als er onvoldoende kwaliteit wordt geleverd, controles tegen een redelijke prijs en keuze uit meerdere aanbieders.

Accountants zijn ook een maatschappelijke groep met belangen. Aansprakelijkheid is ook van belang voor accountants, het is benodigd om de andere partijen te overtuigen van de betrouwbaarheid van de controles. Het is in het belang van de accountant dat een betrouwbare controle gepaard gaat met een dalende aansprakelijkheid. Concurrentie is gewenst, de grote accountantskantoren hebben meerdere malen aangegeven graag nog een aantal grote concurrenten te willen (dit vergroot de mogelijkheid om adviesdiensten te leveren aan niet-controle klanten) en de kleinere kantoren willen graag groeien en kunnen concurreren met de grotere kantoren. Bijkomende reden voor de grote kantoren is dat áls een van de grote concurrenten in zwaar weer komt, de andere kantoren onvoldoende capaciteit hebben de klanten diensten aan te bieden, dit niet mogen (in verband met adviesdiensten) of dit niet willen (als de dienstverlening al sterk geconcentreerd is op een bepaalde markt). Accountants hebben aansprakelijkheid nodig, maar een hoge aansprakelijkheid maakt het aanbieden van controles financieel onaantrekkelijk. Aansprakelijkheidskosten kunnen gespreid worden door het afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering, de beschikbaarheid hiervan is in het belang van de accountant.

Samenvattend hebben accountants behoefte aan redelijke aansprakelijkheid, concurrentie mogelijkheden op de controlemarkt, mogelijkheid tot het afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering en rendabele controles.

Het maatschappelijk belang is een redelijk statisch geheel, twintig jaar geleden was er behoefte aan een redelijk geprijsde accountantscontroles en het is aannemelijk dat dit over twintig jaar nog zo zal zijn. Wat verstaan wordt onder een redelijk geprijsde controle is wel aan verandering onderhevig. Als er in de scriptie wordt gesproken over de invloed op het maatschappelijk belang, wordt niet bedoeld dat het belang verandert, maar dat de

mogelijkheid om dit belang te dienen of te verwezenlijken verandert. Voorbeeld: als hoge aansprakelijkheid leidt tot hoog geprijsde controles is er een nadelige invloed op het maatschappelijk belang omdat de beschikbaarheid van redelijk geprijsde controles afneemt. Het maatschappelijk belang bij redelijke geprijsde controles blijft onveranderd.

Het maatschappelijk belang is gebaat bij controles met voldoende kwaliteit. Alle goedkeurende accountantverklaringen beogen dezelfde kwaliteit te leveren, een redelijke mate van zekerheid. Om het begrip kwaliteit werkbaar en toetsbaar te maken wordt er in de volgende paragraaf een relatie gelegd met controle-inspanningen die de accountant verricht.

1.3 Controle-inspanningen en kwaliteit

Verrichte controles moeten betrouwbaar zijn; de bevindingen en conclusies van een accountant moeten gebaseerd zijn op een deugdelijke grondslag. Controlekwaliteit (audit

quality) is een begrip waar geen uniforme definitie voor bestaat, maar (DeAngelo 1981)

benadert het als volgt: “audit quality is the probability that an auditor detects and reports an

actual breach in a client’s accounting system.” Omdat de definitie van controlekwaliteit

subjectieve elementen bevat en het begrip kwaliteit daardoor lastig te kwantificeren is, wordt als indicator vaak controle-inspanningen gebruikt.

De achterliggende gedachte is dat meer inspanningen leiden tot een hogere controlekwaliteit. De benadering is dan: aansprakelijkheid Æ controle-inspanningenÆ controlekwaliteit. Een hoge controlekwaliteit kan bereikt worden door een hoge aansprakelijkheid te plaatsen bij de accountant waardoor deze veel controle-inspanningen zal verrichten. Door deze benadering kan er gewerkt worden met het begrip controlekwaliteit zonder dat dit gekwantificeerd wordt of er een uniforme definitie voor bestaat.

De in deze scriptie gebruikte onderzoeken steunen op de relatie tussen controle-inspanningen en controlekwaliteit. Belangrijk is om na te gaan wélke inspanningen meer worden geleverd. In de huidige praktijk wordt mede om de aansprakelijkheid te beperken, sterk de nadruk gelegd op goede dossiervorming (onder andere vanuit de Wta) en wordt er meer en vaker gebruikt gemaakt van volledige uitgewerkte controleprogramma’s. Dit leidt ertoe dat er veel tijd gaat zitten in het vormen van een dossier en het invullen van checklists waardoor het idee ontstaat dat er meer controle-inspanningen worden verricht.

Asare e.a. (2004) onderzoeken de kans dat fraude gedetecteerd wordt als er wel of niet gebruik wordt gemaakt van een checklist en of er wel of niet gebruik wordt gemaakt van een standaard controleprogramma. De verwachting is dat het gebruik maken van de

controleondersteunende middelen leidt tot meer werkzaamheden, hogere controle-inspanningen. Alle deelnemers aan het onderzoek kregen dezelfde informatie over een onderneming, de financiële prestaties ervan, de bedrijfsleiding etc. Op basis van de beschikbare informatie moest een inschatting worden gemaakt van het inherent risico, accountantscontrolerisico en frauderisico waarbij sommige deelnemers gebruik konden maken van een checklist met 25 vragen over specifieke risicofactoren. Het stond een deelnemer vrij meer risicofactoren te benoemen dan er op de checklist stonden. De deelnemers zonder checklist stelde zelf een lijst op met risicofactoren en gebruikten dit als basis voor hun risico-inschattingen. Vervolgens stelde de deelnemers het controleprogramma op, waarbij sommigen de beschikking hadden over een standaard controleprogramma dat ze naar eigen inzicht mochten aanpassen en anderen geen standaard controleprogramma kregen en het volledig zelf moesten opstellen. Als laatste werd gevraagd in hoeverre de deelnemers consultatie van een risk management partner wenste.

De relatie tussen controle-inspanningen en kwaliteit was in dit onderzoek vooraf gedefinieerd door een benchmark op stellen op basis van een werkelijke fraudezaak onderzocht door de Securities and Exchange Commission (SEC). Hier werden controleprocedures aan toegevoegd die afkomstig waren uit bestaande controleprogramma’s van grote accountantskantoren. Asare e.a.: “the effective program will likely be that which provides

multiple opportunities to detect the fraud. From this premise, we use the number of the identified benchmark procedures as a measure of fraud program effectiveness”. Kortom,

meer controle-inspanningen levert een hogere controlekwaliteit.

Uit het onderzoek bleek dat een fraude checklist leidde tot minder effectieve risico-inschatting; er werden minder in de casus aanwezige risico-indicatoren benoemd. Deelnemers die gebruik konden maken van een standaard controleprogramma zette een minder effectief controleprogramma op; er werden minder inspanningen verricht die de detectiekans van de fraude hadden kunnen verhogen. Er was geen verschil tussen de verschillende deelnemers in de wens om een risk manager bij de controle te betrekken, volgens de auteurs omdat waarschijnlijk alle accountants een gelijkwaardig vertrouwen hadden in de kwaliteit van de door hun opgezette controle.

Het onderzoek van Asare e.a. werpt interessante vragen op ten aanzien van de toegevoegde waarde van standaard controleprogramma’s en steeds verdergaande formalisering van de accountantscontrole, maar de behandeling hiervan valt buiten het onderzoeksgebied van de scriptie. Het onderzoek wordt hier gebruikt om aan te tonen dat alleen als er écht meer

controle-inspanningen worden verricht de relatie tussen controle-inspanningen en controlekwaliteit houdbaar is.

Formalisering van controlewerkzaamheden door checklists en standaard controleprogramma’s is een in de praktijk veelvuldig waargenomen respons op aansprakelijkheid, maar moet niet gezien worden als een toename van de inspanningen. De relatie tussen controle-inspanningen en controlekwaliteit zoals deze in de behandelde onderzoeken wordt veronderstelt is alleen correct als er daadwerkelijk (meer) handelingen worden verricht die het risico op een materiële onjuistheid verlagen. Dit zou bijvoorbeeld kunnen door de risicoanalyse voorafgaande aan het onderzoek uitgebreider uit te voeren. Dit beïnvloed de uitvoering van de hele verdere controle, terwijl een verdubbelde controle-inspanning door het uitvoeren van grotere steekproeven slechts een beperkt gedeelte van de controle beïnvloed. In de verdere scriptie wordt aangenomen dat er een relatie is tussen controle-inspanningen en controlekwaliteit (evenals in de gehanteerde onderzoeken). De begrippen controlekwaliteit en controle-inspanningen worden daarom als synoniemen gebruikt, afhankelijk van de bewoording van de behandelde onderzoeken.

1.4 Probleemstelling

In de inleiding zijn twee visies gepresenteerd op aansprakelijkheid, één die pleit voor hoge aansprakelijkheid en één die pleit voor een lagere aansprakelijkheid. Het maatschappelijk belang is onderverdeeld in een aantal overeenkomende en strijdige belangen van groepen in de maatschappij; ondernemers, investeerders en accountants. Deze scriptie legt een relatie tussen aansprakelijkheid en maatschappelijk belang door het beantwoorden van de volgende probleemstelling:

Bij welke vorm van aansprakelijkheid is het maatschappelijk belang het meest gebaat?

Uit deze probleemstelling kunnen twee hoofdvragen worden afgeleid:

• Uit welke componenten bestaat aansprakelijkheid en welke invloeden hebben deze componenten;

• Welke invloeden hebben deze aansprakelijkheidscomponenten op het maatschappelijk belang?

In de probleemstelling wordt gesproken over de vorm van aansprakelijkheid. Uit hoofdvraag 1 blijkt dat met vorm een samenstelling van aansprakelijkheidscomponenten wordt bedoeld, waarbij combinaties leiden tot een verschillende invloed op de aansprakelijkheid.

De probleemstelling en de twee hoofdvragen worden uitgediept door een literatuurstudie uit te voeren. Er is gekozen voor deze onderzoeksvorm omdat andere vormen, zoals een empirische studie, verhinderd worden door de beperkte beschikbaarheid van informatie. Veel informatie is vertrouwelijk en daarom niet openbaar, er zijn geen eerdere empirische studies verricht welke als wetenschappelijke basis voor een scriptie zouden kunnen dienen en het aantal schadeclaims en veroordelingen is in Nederland klein waardoor een statistisch verantwoord fundament niet te leggen is.

1.5 Onderzoeksmodel

De probleemstelling en hoofdvragen leiden tot het volgende onderzoeksmodel (figuur 1):

Figuur 1: Onderzoeksmodel

Centraal in het onderzoeksmodel staan de onderdelen die behandeld worden, genummerd van 1 tot en met 10. Rechts staat weergegeven in welke deel de geformuleerde hoofdvragen en probleemstelling uitgewerkt worden. Allereerst worden in de onderdelen 1 tot en met 3 de componenten die vorm geven aan aansprakelijkheid behandeld. In 4 komt het voorgaande samen en wordt geschetst wat de invloed van deze componenten op de aansprakelijkheid is om zo de eerste hoofdvraag te beantwoorden. De volgende hoofdvraag wordt uitgewerkt in de onderdelen 5 tot en met 9. In 5 wordt begonnen met een algemene schets van de invloeden op

het maatschappelijk belang van vormen van aansprakelijkheid om vervolgens in 6 tot en 8 de eerder gedefinieerde componenten afzonderlijk te behandelen. De uitkomsten hiervan leiden tot een aantal conclusies welke gebruikt worden om de probleemstelling te beantwoorden en uiteindelijk de probleemstelling te beantwoorden in onderdeel 10.

Er is nog een onderdeel dat belicht zal worden in de scriptie, maar dit is niet is opgenomen in het onderzoeksmodel, de reputatie van een accountantskantoor. Het onderdeel is niet opgenomen in het model omdat het geen invloed heeft op de aansprakelijkheid. Een tweede reden om reputatie buiten het onderzoeksmodel te houden is dat het in de gebruikte onderzoeksliteratuur vaak wordt uitgesloten als invloedsfactor doordat de onderzoeken zich richten op een periode van één jaar. In zo’n korte periode kan een reputatie niet gevormd worden of zijn de gevolgen van een veranderde reputatie niet significant. Omdat er tussen reputatie en maatschappelijk belang wel een directe invloed is te onderkennen wordt het in een afzonderlijk hoofdstuk (kort) behandeld. Een eventueel vervolgonderzoek zou de indirecte invloed van reputatie op aansprakelijkheid nader kunnen uitwerken, deze scriptie richt zich alleen op de relatie tussen aansprakelijkheid en het maatschappelijk belang.

De scriptie zal vervolgen met hoofdstuk 2 waarin in wordt gegaan op de aansprakelijkheidscomponent claimbepaling en claimbetaling. In hoofdstuk 3 worden de aansprakelijkheidspartijen uitgewerkt en in het daarop volgende hoofdstuk claimbeperkingen en aansprakelijkheidsverzekeringen. In hoofdstuk 5 wordt de vorm van aansprakelijkheid behandeld. Hoofdstuk 6, 7 en 8 behandelen aansprakelijkheidscomponenten en het maatschappelijk belang. Hoofdstuk 9 belicht de invloed van de reputatie van een accountantskantoor. Hoofdstuk 10 bevat de beantwoording van de hoofdvraag en aanbevelingen.

Hoofdstuk 2: Schuldbepaling en schuldbetaling

In dit hoofdstuk zal worden uitgewerkt waarvoor en op welke gronden een accountant aansprakelijk gesteld kan worden. Er zal uiteengezet worden hoe schuld bepaald wordt en hoe de betalingsverplichtingen geplaatst worden bij veroordeelde partijen. Vervolgens zullen de verschillende schuldbetalings- en schuldbetalingsverplichtingen gezamenlijk worden geanalyseerd. Het hoofdstuk sluit af met een overzicht van de systematiek in verschillende landen.

2.1 Schuldbepaling

Er is een aantal manieren waarop schade kan ontstaan controlefouten (audit errors), nalatigheid, grove nalatigheid en fraude. Maar hoever reikt de verantwoordelijkheid van de accountant, waar treft hem blaam? En maakt dit uit?

Een interessante observatie wordt gemaakt door Morrison (2004) in haar analyse van de zaak Enron/Arthur Andersen. “Financial statements are historical documents reflecting the results

of business decisions. Financial statements don’t cause bankruptcies; poor business decisions cause bankruptcies. Ken Lay of Enron stated: “In hindsight, we made some bad investments in non-core businesses. The negative impact of these investments was exacerbated through the extensive use of debt capital both on and off the balance sheet” While accuracy is essential in financial statements and fraud is reprehensible, it makes as much sense to blame an auditor for a bankruptcy as it does to blame a historian who writes about a war whose outcome we dislike. It is important for a historian to be factually correct but the historian did not make the decisions that lost the war.”

Morrison heeft een duidelijke mening, het maakt wel uit waardoor de schade ontstaan is en de accountant is niet per definitie schuldig als er schade ontstaan is. Zij geeft hiermee aan een voorstander te zijn van een obligation de moyens/ due care benadering. Hierbij is er geen sprake van een vooraf overeengekomen resultaat, maar moet de accountant alle mogelijke inspanning leveren om het resultaat te bereiken. De accountant komt niet overeen een goedkeurende verklaring te leveren, maar een accountantsverklaring en moet alle mogelijke inspanning te leveren om deze te leveren. De accountant is hierdoor alleen aansprakelijk als de klagende partij aantoont dat het niet behalen van een resultaat veroorzaakt is door schending van de inspanningsplicht van de accountant. Aansprakelijkheid ontstaat als kan worden aangetoond dat áls de accountant voldoende inspanning had geleverd, de onregelmatigheden wel ontdekt zouden zijn. Als de accountant wel alle noodzakelijke activiteiten heeft ontplooid kan er aansprakelijkheid ontstaan als hij niet de juiste conclusies

heeft getrokken (bijvoorbeeld ten onrechte een goedkeurende verklaring heeft afgeven) of door de Raad van Bestuur, aandeelhouders e.d. niet van de onregelmatigheden op de hoogte te stellen. Obligation de moyens / due care wordt ook wel duty of care genoemd en wordt in Nederlandse teksten vaak vertaald als zorgvuldigheid of zorgvuldig handelen. In de onderzoeksliteratuur duidt men deze vorm vaak aan als neglect standard (nalatigheidstandaard), deze terminologie zal ook in de scriptie gebruikt worden.

In het geval van een obligation de résultat ontstaat aansprakelijkheid automatisch als een vooraf overeengekomen resultaat niet wordt behaald. De aanklagende partij hoeft geen fout bij de verdediger aan te tonen. De enige manier voor de gedaagde om niet aansprakelijk te zijn is door aan te tonen dat het falen is veroorzaakt door force majeure. De afwezigheid van schuld of nalatigheid is hierdoor geen gegronde verdediging. Obligation de résultat staat ook bekend als strict liability, de term die in het vervolg gebruikt zal worden.

Terugkerend naar Enron, de bedrijfsleiding (waaronder de geciteerde Kenneth Lay) heeft onjuiste informatie aan de markt verstrekt. Toen de markt dit ontdekte ontstonden er grote koersverliezen en leidde dit uiteindelijk tot het faillissement van Enron. Als er sprake zou zijn van strict liability dan zou Arthur Andersen (mede-)aansprakelijk zijn voor de ontstane schade ook in het geval er op de controle niets aan te merken was geweest. In het geval van een neglect standard zou Arthur Andersen aansprakelijk zijn als er onvoldoende inspanningen waren verricht om tot een deugdelijke grondslag voor de goedkeurende verklaring te komen of als de accountants (ook) gefraudeerd hadden. Als Arthur Andersen een zorgvuldige controle had uitgevoerd, maar desondanks de malversaties niet had weten te detecteren (bijvoorbeeld door fraude van de kant van Enron) dan zou dit niet verwijtbaar zijn en zou er geen aansprakelijkheid ontstaan voor Arthur Andersen.

2.2 Schuldbetaling

Als er schade geclaimd en toegekend wordt kan dit verhaald worden op de gedaagden. Hierbij kan er sprake zijn van een hoofdelijke of een proportionele schuldbetaling. In het geval van hoofdelijke aansprakelijkheid is elke partij aansprakelijk voor de gehele schade. Op het moment van betalen van één van de partijen, krijgt de betalende partij een vordering op de overige gedaagden. Bij proportionele schuldbetaling is slechts het bedrag te verhalen op de veroordeelde waarvoor hij veroordeeld is. De hoofdelijke aansprakelijkheid wordt in de onderzoeksliteratuur joint and several liability genoemd. De proportionele aansprakelijkheid wordt proportionate liability genoemd.

Teruggrijpend op het Enorn/Arthur Andersen voorbeeld zou onder joint and several liability op het accountantskantoor de volledige ontstane schade verhaald kunnen worden. Een gedeelte hiervan zou Arthur Andersen op hun beurt weer mogen verhalen op Enron, als de energiegigant solvabel was. Onder proportionate liability zou Arthur Andersen alleen het gedeelte waartoe zij veroordeeld was hoeven betalen. De schadegerechtigden mogen het overige gedeelte van de schade verhalen op Enron. Als Enron hiertoe niet in staat was, hebben is er wel een verhaalsrecht, maar geen verdere verhaalsmogelijkheid.

2.3 Schuldbepaling en schuldbetaling

Methoden van schuldbepaling en schuldbetaling beïnvloeden elkaar, waardoor er drie daadwerkelijk afwijkende methoden zijn. De combinaties (zie figuur 2) worden hieronder uitgewerkt:

Figuur 2: Schuldbetaling en - bepaling

Optie 1: strict liability en joint and several. Deze variant stelt de gedaagde aansprakelijk in het geval er schade optreedt. Als er meerdere gedaagden zijn, is éénieder hoofdelijk aansprakelijk.

De combinatie van strict liability en proportionate komt in werkelijkheid niet voor. Ook hier is de gedaagde aansprakelijk in het geval van schade, maar ieder van de gedaagde is betalingsplichtig voor zijn deel. Een dergelijk systeem wordt ook wel strict liability met

comparative fault genoemd. Als er meerdere gedaagden zijn kan de claim worden verdeeld

tussen de gedaagden, op basis van verschillende gronden. Afwezigheid van schuld is dus geen gegronde verdediging maar kan wel in overweging worden genomen bij de verdeling tussen de partijen. Omdat het in werkelijkheid bijna niet wordt toegepast zal het niet verder worden meegenomen in de scriptie.

Optie 2: neglect standard en joint and several. De schuldvraag wordt beantwoord, maar elke partij is hoofdelijk aansprakelijk. Een voorbeeld is afkomstig uit de Amerikaanse jurisprudentie (Narayanan 1994): Walt Disney World v. Wood. De aanklaagster was gewond

geraakt in een attractie in Disney World. Zij diende een schadeclaim in tegen haar vriend en Disney World. De jury achtte haar voor 14% verantwoordelijk voor haar verwondingen, haar vriend voor 85% en Disney World voor 1%. Aangezien haar vriend geen geld had, moest Disney World uiteindelijk 86% van de schade betalen.

De werking van dit systeem is sterk afhankelijk van de solvabiliteit van de gedaagden. Als de gedaagde partijen voldoende solvabel zijn, functioneert het als een proportioneel systeem, als dit niet het geval is dan neigt het naar een strict liability. Dit laatste uiteraard alleen als er sprake is van enig vorm van onzorgvuldig gedrag van de accountant.

Optie 3: neglect standard en porportionate. Hier wordt getoetst of er zorgvuldigheid betracht is en dit werkt door bij de vaststelling van het te betalen schadebedrag. Een gedaagde hoeft alleen zijn aandeel in de schadeclaim te betalen.

Er zijn dus 3 opties, optie 1 is een strict liability systeem met een joint and several schuldbetaling. Optie 2 en 3 zijn respectievelijk een neglect standard met een joint and

several schuldbetaling of een neglect standard met een proportionate schuldbetaling.

2.4 Aansprakelijkheid in verschillende landen

Welke aansprakelijkheidscombinaties functioneren binnen een land is niet eenvoudig vast te stellen. De gebruikte terminologie loopt nogal uiteen en in meerdere gevallen wordt er gesproken over joint and several aansprakelijkheid terwijl een neglect standard gecombineerd met joint and several liability bedoeld wordt.

Deze combinatie was de standaard in de Verenigde Staten tot halverwege de jaren negentig. In de gezamenlijke publicatie van The Big 6 lichtten zij het toenmalige regime als volgt toe (Cook e.a., 1992): “the doctrine of joint and several liability makes each defendant fully

liable for all assessed damages in a case, regardless of the degree of fault.” Verder in het

document bepleitten zij de invoer van “a proportionate liability standard that assesses

damages against each defendants based on that defendants degree of fault”. Hiermee spreekt

men zich uit voor een neglect standard (welke al aanwezig was) met proportionate schuldbetaling. Met succes, vanaf 1995 is een dergelijk systeem in de Verenigde Staten ingevoerd, waarbij moet worden opgemerkt dat de rechtspraak in sommige staten nog steeds een joint and several regime kent.

Over de situatie in Europa zijn twee rapporten beschikbaar: (1) Een studie uitgevoerd door het Maastricht Accounting, auditing & information management Research Center (MARC)

(1996): “The role, position and liability of the statutory auditor within the EU” en (2). “A Study on systems of civil liability of statutory auditors in the context of a single market for auditing services in the E.U.” van de Europese Commissie (2002).

In de Europese Unie geldt in alle lidstaten die op het moment van het rapport lid waren (Europese Commissie, 2002) dat er voor accountantscontroles sprake is van een neglect

standard. In sommige gevallen is er sprake van strict liability, bijvoorbeeld in Italië en

Portugal bij verificatie van de aandelenportefeuille. In Nederland (en Luxemburg en Spanje) is een accountant strictly liable als hij zijn verklaring niet voor de voorgeschreven deadline publiceert.

De schuldbetaling binnen de Europese Unie (MARC, 1996):

Figuur 3: Schuldbetaling binnen de E.U,

Volgens het MARC rapport zijn er vijf landen die een joint and several regime hebben. In het rapport wordt de volgende definitie gegeven van een joint and several regime: “With respect

to the liability allocation regime, a system of joint and several liability, even though al defendants are found to be liable, may nevertheless result in the liability being borne by only one of the defendants if the other defendant(s) is (are) for various reasons not able to pay”.

De Europese Commissie is is een andere mening toegedaan, volgens dat rapport is in alle landen van de Europese Unie een joint and several regime aanwezig: “the general rule

applicable in the Member States is one of joint and several liability (…) a defendant who pays more than his share may seek contribution from his co-defendants.” (Europese Commissie

2002). De omschrijving van joint and several is gelijk, maar in plaats van toepassing in vijf lidstaten is het aanwezig in alle lidstaten. Enige uitzondering is volgens dit onderzoek Portugal waar een van beide systemen wordt toegepast afhankelijk van bijzondere omstandigheden.

Voor de verdere scriptie is in principe alleen de situatie in Nederland relevant. Het MARC rapport geeft hierover geen duidelijkheid, het rapport van de Europese Commsie maakt melding van joint and several. In een reactie op een (andere) publicatie van de Europese

Commissie (zogeheten Groenboek wettelijke aansprakelijkheid voor producten met gebreken) geeft de Nederlandse regering aan “als is komen vast te staan dan schade het gevolg is van een bepaald product, (kan) zij elk van de producenten aanspreken voor het geheel van zijn schade.” Hieruit wordt afgeleid dat in Nederland een joint and several schuldbetaling systeem geldt. Op Nederland is daarom de eerder uitgewerkte optie 3 van toepassing, een neglect

standard met een joint and several verdeling.

2.5 Neglect standard

Zoals uit voorgaande bleek wordt er bij Obligation de moyens, due care of duty of care, getoetst of er sprake is van nalatigheid. Er moet dus een norm zijn waaraan getoetst wordt. Er zal allereerst worden toegelicht welke norm bedoeld wordt, hoe deze wordt vastgesteld en wat de werking in de praktijk is.

In het model algemene voorwaarden voor Registeraccountants (opgenomen in RAC 2005) staat: “opdrachtnemer zal zijn werkzaamheden naar beste kunnen verrichten en daarbij de zorgvuldigheid in acht nemen die van een registeraccountant kan worden verwacht”. Hier wordt melding gemaakt dat een accountant zorgvuldig moet handelen. In het model wordt verder aansluiting gezocht bij een neglect standard door te vermelden: “indien een fout wordt gemaakt doordat de opdrachtgever hem onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt, is de opdrachtnemer voor de daardoor ontstane schade niet aansprakelijk”. Hieruit blijkt dat een accountant zorgvuldig moet handelen, dat als hem dit onmogelijk gemaakt wordt door de opdrachtgever dit een vrijwaringgrond is voor aansprakelijkheid. Dit impliceert dat in alle andere overtredingen van de zorgvuldigheidsnorm aansprakelijkheid ontstaat.

Als basis voor zorgvuldig handelen wordt vaak een vergelijking gemaakt tussen de handelingen van de accountant en wat er verwacht mag worden van een accountant. In het rapport van de Europese Commissie (2002) wordt bijvoorbeeld de volgende beschrijving gegeven als algemene maatstaf: “he is an ordinary member of the profession, an average,

prudent and diligent auditor, who follows good auditing practices as any reasonable person would, and who had the professional skills and knowledge that allows him to be referred to as a reasonably competent member of his profession..”

Een tweetal voorbeelden geeft inzicht dat ook in Nederlandse rechtspraak een dergelijke benadering wordt toegepast: “in het kader van een aan hem verstrekte opdracht om een jaarrekening te verstrekken dien een accountant volgens gangbare opvattingen zorgvuldig de aan hem voorgelegde gegevens te controleren.” (JOR 1991/35) en “(…)gedaagden hebben in te staan voor betrouwbaarheid van hun controle werkzaamheden binnen de daaraan door de

wetgever gestelde eisen en naar de maatstaven van redelijk bekwame en handelende accountants”. (JOR 1999/195). Deze voorbeelden en die in de volgende alinea worden nader behandeld in 3.2.

De subjectieve term van zorgvuldigheid moet worden ingevuld om daadwerkelijk als een norm gebruikt te kunnen worden. In Nederland kan voor een specifieker beeld van een zorgvuldig handelend account aansluiting gezocht worden bij de GBC (Gedrags- en beroepscode voor Accountants) en de RAC (Richtlijnen accountantscontrole). De GBC wordt gebruikt in tuchtrechtzaken en uitspraken daaruit kunnen gebruikt worden in civielrechtelijke zaken, maar dit hoeft niet altijd tot dezelfde uitspraak te leiden: “(…) was, bezien vanuit de normen die de beroepsgroep stelt, weliswaar zodanig laakbaar dat deze hem kwam te staan op een tuchtrechterlijke veroordeling, maar daarmee is zijn civielrechtelijke aansprakelijkheid (…) nog niet gegeven” (JOR 2001/70)

De RAC stelt minimumvereisten aan de werkzaamheden die een accountant moet verrichten. In de RAC (editie 2005) staat het volgende: “De leden van het Koninklijk NIVRA en de NOvAA worden geacht zich te conformeren aan de richtlijnen voor de accountantscontrole en aan controle verwante opdrachten. (…). Het is niet mogelijk om richtlijnen voor accountantscontrole en aan controle verwante opdrachten te ontwikkelen die voor alle situaties en omstandigheden die de accountant kan aantreffen van toepassing zijn. Daarom dienen de accountants de richtlijnen als de algemene uitgangspunten te beschouwen die zij bij de uitvoering van de werkzaamheden dienen te volgen. De verdere invulling van de werkzaamheden die zijn vereist om deze richtlijnen toe te passen wordt overgelaten aan de vakkundige oordeelsvorming van de individuele accountant en zal afhangen van de omstandigheden van elke opdracht.”

Hieruit is af te leiden dat de RAC een norm is die geldt als neglect standard, maar ook dat er een beroep wordt gedaan op de vakkundige oordeelsvorming van de accountant. Deze

professional judgement zorgt voor een onzeker element in het vaststellen en toepassen van de

norm. Er is dus een theoretische neglect standard, deze standaard is duidelijk en wordt door de beroepsgroep en de rechtbank hetzelfde geïnterpreteerd. In werkelijkheid ontbreekt deze duidelijkheid in meer of mindere mate. Deze laatste standard wordt een vague neglect

standard genoemd.

Een voorbeeld uit de praktijk om aan te geven dat niet iedereen dezelfde mening toegedaan als het gaat om een neglect standard. Pieter Lakeman (SOBI) vertelt over de Ahold/Deloitte zaak het volgende over in zijn boek “Accountants in de fout”(2005): “Deloitte is niet het

slachtoffer geworden van samenspanning, zoals het accountantsbedrijf de goegemeente wil laten geloven, maar de aandeelhouders van Ahold zijn het slachtoffer geworden van de foute controletechniek van Deloitte en het feit dat zij zwart op wit verklaarde dat zij de juiste controletechniek had toegepast. De verdediging van Deloitte tegen dit feit is dat controlerichtlijn RAC 505/30 pas in 2002 van kracht is geworden: “het behoeft geen verdere toelichting dat deze versie niet relevant is voor de controle van de jaarrekeningen Ahold over de jaren 1996-2001.” Deloitte gaat uit van de RAC, maar Lakeman is deze mening niet toegedaan, een duidelijk voorbeeld dat er sprake is van een vague negelect standard.

Hoofdstuk 3: Aansprakelijkheidspartijen

In het voorgaande hoofdstuk is ingegaan hoe aansprakelijkheid bepaald kan worden, maar het is tevens van belang wie de accountant aansprakelijk kan stellen. In dit hoofdstuk zal uiteen worden gezet welke partijen te onderkennen zijn en in welke relatie zij staan tot de accountant. Er zal begonnen worden met het schetsen van de partijen op basis van jurisprudentie. Daarna zal de huidige stand van aansprakelijkheidspartijen in Nederland worden uitgewerkt.

3.1 Verschillende benaderingen

De benaderingen zullen uiteen worden gezet aan de hand van Amerikaanse jurisprudentie.

De eerste benadering is privity en zal worden toegelicht aan de hand van de zaak Ultramares Corp. v Touche, Niven & Co. Fred Stern en Co, een kapitaal intensieve onderneming die zich bezig hield met import, huurde Touche in om een controle uit te voeren. Stern was insolvabel, maar gebruikte fictieve activa om de problemen te verhullen. De controle uitgevoerd door Touche was onzorgvuldig en bracht de malversaties niet aan het licht. Ultramares leende Stern geld op basis van Touche’s accountantsverklaring. Stern was niet in staat de leningen terug te betalen en ging failliet. Ultramares klaagde Touche aan voor de onafgeloste leningen omdat zij als derde partije schade hadden ondervonden van de slecht uitgevoerd controle. De rechter, Cardozo, wees de claim van Ultramares af met het volgende argument: “it could

expose accountants to a liability in an indeterminate amount for an indeterminate time to an ideterminate class” (zoals geciteerd in Siliciano. 1997).

Deze uitspraak is de basis voor de eerste relatie, aansprakelijkheid voortkomend uit privity. Er moet een contractuele overeenkomst of directe relatie zijn tussen een accountant en een partij voordat laatstgenoemde de accountant aansprakelijk kan stellen. Een derde mag dus voordeel behalen door gebruik te maken van de gecontroleerde jaarrekening, maar hierdoor ontstaat geen verhaalsrecht.

Het privity principe werd in de loop der tijd uitgebreid (onder andere voortkomend uit Credit Alliance v. Arthur Andersen) met near privity. In deze relatie is de aanklager degene aan wie de dienst ten goede komt. Near privity ontstaat bijvoorbeeld als een cliënt om een accountantscontrole verzoekt met als doel de gecontroleerde gegevens aan een potentiële koper te verstrekken. In tegenstelling tot privity is er bij geen near privity geen contractuele overeenkomst tussen de accountant en de near privity partijen.

In 1977 werd in de Verenigde Staten de restatement standard opgesteld. Deze benadering stelt de volgende eisen: de aanklager is bekend bij de accountant of de accountant had redelijkerwijs kunnen voorzien dat de aanklager zou vertrouwen op het accountantsonderzoek om een zakelijke beslissing te nemen. De accountant moet op de hoogte zijn van het bestaan van de aanklager(s) en van de transactie(s) op het moment van de accountantsverklaring. Voorbeeld: de klant geeft aan dat hij de gecontroleerde gegevens wil gebruiken om een banklening te verkrijgen. De accountant weet dan dat een specifieke groep gebruikers (bankiers) zijn verklaring gebruikt in een afweging om wel of niet een transactie te laten plaatsvinden (verstrekken van de lening). De restatement standard breidt de groep belanghebbenden uit door niet te eisen dat de accountant bekend is met de identiteit van specifieke partijen (zoals bij near privity), maar dat zij deel uit maken van een bij de accountant bekende specifieke groep.

Een zaak uit de Engelse rechtszaak leverde een visie op die grote overeenkomst vertoonde met de restatement standard. Caparo Industries had een belang in Fidelity PLC en wilde een overnamebod doen. Caparo ontving een kopie van de door Touche Ross gecontroleerde jaarrekening. Op basis van de gerapporteerde winst van 1,3 miljoen GBP deed Caparo met succes een overnamebod. Vervolgens kwam Caparo tot de ontdekking dat Fidelity in werkelijkheid een verlies had gemaakt van 460.000 GBP. Caparo beschuldige de account van nalatigheid bij het controleren van jaarrekening. Het gerechtshof oordeelde in de Caparo zaak dat een accountant van een onderneming, in afwezigheid van bijzondere omstandigheden, geen verplichtingen heeft ten opzichte van een investeerder of bestaande aandeelhouder die aandelen aanschaft op basis van de gecontroleerde jaarrekening. Hiermee sluit de Caparo zaak gedeeltelijk aan bij de restatement standard (Pacini e.a., 2000

)

In de jaren 80 ontstond er een bredere maatschappelijke aansprakelijkheid van accountants doordat er een parallel werd getrokken tussen een product en een accountantsdienst met als product de accountantsverklaring. Defecte producten verwondden of doodden regelmatig gebruikers. Rechtbanken hadden weinig begrip voor het argument dat de claim moest worden afgewezen omdat de aanklager niet de oorspronkelijke koper was van het product en hierdoor geen contractuele relatie had met de producent. In plaats van de privity regel beargumenteerde rechters dat de verantwoording van de fabrikanten ten aanzien van defecte producten uitgebreid moest worden tot iedereen die foreseeable, voorzienbaar, gewond kon raken door het product.

Een bekende zaak waarin deze visie tot uiting kwam is in de inleiding genoemd, Rosenblum Inc. v. Adler. De rechtbank stelde de accountantsverklaring gelijk aan een product. Door het afgeven van de verklaring impliceert de accountant dat deze “reasonably fit, suitable and

safe” (zoals geciteerd in Siliciano. 1997). Als de verklaring was gebaseerd op een

onzorgvuldige controle zou elke benadeelde derde verhaalsrecht moeten hebben.

Uiteindelijk kunnen we een viertal partijen onderscheiden. De figuur geeft aan dat van deze partijen privity het dichtst bij de accountant staat. Omdat deze groep als enige een contractuele overeenkomst met de accountant heeft, raakt de groep in de figuur de accountant. Het is tevens de kleinst weergegeven groep. Aan de andere zijde staan de foreseeable parties, het ruimst geformuleerd en verst van de accountant af waardoor de omvang van de groep het grootst is. De groep is weergegeven met een doorbroken lijn omdat lastig af te grenzen is waar de

verantwoordelijkheid van de accountant eindigt. De overige twee partijen zijn hier tussenin weergegeven met gelijksoortige overwegingen ten aanzien van de afstand ten opzichte van de accountant en de omvang van de groep.

Figuur 4: De partijbenadering

3.2 Landen en partijbenaderingen

Bovenstaande toelichting op de betrokken partijen is voornamelijk gebaseerd op Amerikaanse jurisprudentie. In de Verenigde Staten is het afhankelijk van de plaats waar de aanklacht ingediend wordt welke standaard gehanteerd wordt. De meeste states hanteren near privity of de restatement standard. In het nabije verleden zijn er claims toegekend op basis van de

foreseeable parties benadering, maar ook deze staten neigen nu naar een kleinere kring van

aansprakelijkheidspartijen. In het Verenigd Koninkrijk wordt de Caparo zaak als maatstellend beschouwd, zoals boven toegelicht vertoont dit overeenkomsten met de Restatement benadering. Nederland vertoont enige overeenkomst met de Amerikaanse benadering, in die zin dat het per rechtbank kan verschillen.

De Jong (2003) geeft voorbeelden uit de Nederlandse jurisprudentie welke (gedeeltelijk) zullen worden overgenomen.

Het hof in Den Bosch en de rechtbank in Utrecht hebben de foreseeable parties benadering toegepast. Den Bosch: “door het opstellen van de jaarstukken van een besloten vennootschap raakt de accountant de belangen van al diegenen die bij de vennootschap rechthebbende of belanghebbend zijn, daar hij vermogensrechterlijke positie van de vennootschap in het maatschappelijk verkeer constitueert. Hierdoor aanvaardt de accountant jegens al die recht- en belanghebbenden aansprakelijkheid voor de betrouwbaarheid van zijn werk. (NJ 1985, 120). Utrecht: “In het algemeen is het zo, dat derden mogen afgaan op een door een accountant gecontroleerde balans en op een accountantsverklaring. (…) Ofschoon de stukken voor de garagehouder bestemd waren, had de accountant moeten beseffen dat deze ook gebruikt zouden kunnen worden door anderen, zoals financiers, omdat dergelijke stukken bij uitstek geschikt zijn derden te overtuigen dat er een goede financiële grond bestond om met X zaken te doen. Duidelijke voorbeelden van de foreseeable parties benadering.

Het hof in Den Haag gebruikt zowel de foreseeable parties benadering als de restatement benadering. In de Vie d’Or zaak spreekt het hof zich uit voor de foreseeable parties benadering: “de aan de controlerende taak ten grondslag liggende gedachte is het voorkomen van zekere risico’s die door derden kunnen worden gelopen. Bij het overtreden van die norm (voorkomen van zekere risico’s) roept de accountant een zeker risico in het leven waarvoor hij aansprakelijk indien is dit risico zich verwezenlijkt.” (NJ 2001, 445 (r.o. 3.30) Argumentatie neigend naar de restatement benadering: “de door de appellant gemaakte fout met betrekking tot controle van de hoogte van de fiscaal compensabele verliezen was, bezien vanuit de normen die de beroepsgroep stelt, weliswaar zodanig laakbaar dat deze hem kwam te staan op een tuchtrechterlijke veroordeling, maar daarmee is zijn civielrechterlijke aansprakelijkheid ten opzichte van een derde voor daaruit mogelijke ontstane schade nog niet gegeven. Om aansprakelijkheid van appellant jegens derden aanwezig te achten, is immers tevens vereist dat redelijkerwijs voorzienbaar was dat als gevolg van zijn beroepsfout schade aan deze derden zou worden toegebracht.” (JOR 2001/70). Het hof in Den Haag past beide benaderingen dus toe.

De rechtbank in Breda oordeelt in een zaak dat als jaarstukken van belang zijn voor een derde en de accountant zich hiervan bewust is, de accountant aansprakelijk is jegens de derde (NJ 1997, 712). Dit sluit aan bij de restatement benadering.

De rechtbank Zutphen spreekt zich uit richting privity: “een goedkeurende verklaring van een accountant heeft weliswaar een openbaar karakter, doch dit brengt nog niet mee (bijzondere omstandigheden daargelaten, welke omstandigheden in het onderhavige geval gesteld noch gebleken zijn) dat niet opdrachtgevers daarop een vordering uit onrechtmatige daad kunnen

baseren. Het enkele feit dat de accountant zou hebben geweten, althans zich ervan bewust had moeten zijn dat de leden door zijn beweerdelijk handelen/nalaten nadeel zou worden berokkend, levert geen bijzondere omstandigheden op die afwijking rechtvaardigen van het uitgangspunt dat alleen de coöperatie een rechtsvordering tegen de accountant kan instellen. (NJkort 2003, 26).

Het is onduidelijk welke standaard gehanteerd wordt. Ook Nederlandse publicaties verschillen van mening, de Caparo benadering (De Jong 2003) of de foreseeable parties benadering (Stolker, 1995). Het rapport van de Europese Commissie houdt het op: “(…) it is

not completely clear which third parties may successfully recover damages from the statutory auditor and if there are additional requirements to met before liability can be accepted”

Hoofdstuk 4: Verzekeringen en begrenzingen

Naast de hiervoor uitgewerkte systemen zijn er nog een aantal aansprakelijkheidscomponenten. Achtereenvolgens zullen worden behandeld de verplichting tot het afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering en het stellen van begrenzingen aan de aansprakelijkheid.

4.1 Verzekeren

Een aansprakelijkheidsverzekeraar zal in gevallen dat het tot een veroordeling komt de claim of een deel hiervan betalen. Dit beperkt de directe gevolgen voor de accountant.

In de inleiding van de scriptie werd al uiteengezet dat er verschillende agency problemen spelen tussen het management, de investeerders en de accountant. Ook verzekeraars kennen een agency probleem, de inspanningen van een accountant zijn niet direct waarneembaar, maar wel ex-post verifieerbaar. Om gewenst gedrag te stimuleren zal de verzekeraar ex-ante voorwaarden stellen in de verzekeringspolis wanneer ex-post tot uitkering zal worden overgegaan en wanneer niet. Deze voorwaarden zorgen ervoor dat een verzekeringsmaatschappij niet in alle gevallen tot uitkering zou overgaan, waardoor er een risico blijft bestaan voor de accountant.

In sommige Europese landen is een verzekering wettelijk verplicht zoals België, Frankrijk en Duitsland. De minimum dekking loopt uiteen 635.000 euro in België tot 4.090.335 euro in Duitsland. In Griekenland is het bedrag niet gespecificeerd maar is wettelijk vastgelegd dat het 150% van de omzet dient te zijn. (Europese Commissie, 2002)

Een aansprakelijkheidsverzekering wordt in Nederland voorgeschreven door het NIVRA in “voorschriften inzake de continuïteit van de beroepsuitoefening door openbaar accountants.” Het afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering valt hieronder. De voorschriften eisen dat een kantoor adequaat verzekerd is. Adequaat wordt uitgewerkt door minimumbedragen te stellen die afhankelijk zijn van de omzet. Bij een omzet van boven de 7,5 miljoen euro is het kantoor vrij in het vaststellen van het verzekerde bedrag met als ondergrens een verzekerd bedrag van tenminste 3 miljoen.

4.2 Aansprakelijkheidsbegrenzingen

Een tweede groep van invloedsfactoren zijn begrenzingen aan de mogelijkheid tot het indienen van een claim of de maximale hoogte van deze claim. Er is hier een onderverdeling aan te brengen in contractuele begrenzingen en wettelijke begrenzingen. Contractuele

begrenzingen kunnen worden overeengekomen tussen contractpartijen, meestal de te controleren onderneming en de accountant. Wettelijke begrenzingen gelden zowel voor contractpartijen als voor derden, maar er kan in sommige gevallen met contractpartijen van de bepalingen worden afgeweken.

Er zijn een tweetal contractuele bepalingen mogelijk; allereerst het verkorten van de periode waarbinnen de accountant aansprakelijk kan worden gesteld en ten tweede het begrenzen van de hoogte van de aansprakelijkheid.

De periode waarbinnen een accountant aansprakelijk gesteld kan worden is in Nederland 20 jaar na het ontstaan van de schade of 5 jaar na het ontdekken van de schade en de aansprakelijke partij. (Europese Commissie 2002). In andere landen is de wettelijke termijn gunstiger voor de accountant, zo begint het verstrijken van de wettelijke termijn in Finland en Luxemburg op het moment dat de goedkeurende verklaring getekend wordt en in België, Frankrijk, Ierland en het Verenigd Koninkrijk op het moment de gebeurtenis die schade berokkent plaatsvindt. In deze landen kan dus voorkomen dat malversaties pas jaren later aan het licht komen maar niet meer geclaimd kunnen worden omdat de termijn verstreken is. De kans hierop in Nederland is aanwezig, maar beduidend kleiner. In een aantal landen is de termijn en het moment waarop deze begint verschillende voor contractuele partijen en overige partijen. Zo is de termijn in Spanje 15 jaar voor contractpartijen en 1 jaar (na ontdekken van de schade) voor derden.

Met contractpartijen mag in Nederland worden afgeweken van de eerder gestelde termijn. Het NIVRA stelt in het model algemene voorwaarden: “(…) vervallen vorderingsrechten en andere bevoegdheden van opdrachtgever uit welke hoofde dan ook jegens opdrachtnemer in verband met het verrichten van werkzaamheden door opdrachtnemer in ieder geval na één jaar na het moment waarop opdrachtgever bekend of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van de rechten en bevoegdheden.” Dit komt neer op een periodelimitering tot 1 jaar na het ontdekken van de schade.

De maximale schade die verhaald kan worden kan worden afgegrensd door een maximum overeen te komen met contractpartijen. Dit is in Nederland toegestaan, voor of met derden geldt een dergelijke mogelijkheid niet. Als de begrenzing met de contractpartijen een rechtbank onredelijk of onbillijk voorkomt kan deze vernietigd worden. Het NIVRA geeft in het model algemene voorwaarden het volgende aan: “indien de opdrachtgever aantoont dat hij schade heeft geleden door een fout van opdrachtnemer die bij zorgvuldig handelen zou zijn vermeden, is opdrachtnemer voor die schade slechts aansprakelijk tot een maximum van

driemaal het bedrag van honorarium voor de desbetreffende opdracht over het laatste kalenderjaar, tenzij er aan de zijde van de opdrachtnemer sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen grove nalatigheid”.

Het NIVRA bepleit dat als er niet wordt voldaan aan de neglect standard er een maximum van drie keer het jaarlijkse honorarium kan worden verhaald op de accountant. In het geval van opzettelijke misleiding en/of grove nalatigheid wordt er niet voldaan aan de neglect

standard en vervalt de gestelde limitering. Naast het door het NIVRA aanbevolen systeem

zijn er nog andere mogelijkheden om de aansprakelijkheid te limiteren (figuur 5, gebaseerd op Johnson e.a.. (1995)).

Figuur 5: Claimbegrenzingen

Ook hier geldt dat een dergelijke begrenzing, indien deze wordt toegepast, alleen van toepassing is op een contractpartij. In de landen om ons heen zijn wel wettelijke aansprakelijkheidsgrenzen gesteld die gelden ten opzichte van niet contract partijen. België kent sinds kort een aansprakelijkheidsbeperking van 12 miljoen euro voor een controle bij een beursgenoteerde onderneming. In Duitsland geldt er een begrenzing voor aansprakelijkheid voortkomende uit een controle van een beursgenoteerde onderneming van 4 miljoen euro. Deze begrenzing gaat niet op als er opzet of fraude in het spel is. In Griekenland is de maximale aansprakelijkheid begrensd op 5 keer het jaarsalaris van het hoofd van de Griekse rekenkamer of de totale controlevergoeding van het afgelopen jaar van de betrokken account, afhankelijk van welk bedrag hoger is. In Oostenrijk geldt er een begrenzing van 363.400 euro indien de schade voorkomt uit nalatigheid. (Europese Commissie, 2002).

4.3 Hoogte van claims in Nederland

In Nederland is er geen bovengrens aan schadeclaims, maar welke omvang hebben de ingediende claims? Een zoektocht op Lexis Nexis leverde voor 1995-2006 onder andere de volgende zaken op: (voor de overzichtelijkheid is de betrokken partij vermeld, deze is niet altijd dezelfde als de aanklagende partij is)

• Chipsol vs. Coopers & Lybrand 651 miljoen gulden. Afgewezen door de Hoge Raad. • Van der Hoop bankiers vs. Deloitte 165 miljoen euro. Nog geen uitspraak.

• Qwest vs. Arthur Andersen, 100 miljoen euro. Nog geen uitspraak.

• Vie d’or vs. Deloitte, 80 miljoen euro. Toegekend door de Hoge Raad, exacte schadebedrag moet nog worden vastgesteld.

• DAF vs. Ernst & Young, 100 miljoen gulden. Afgewezen door College van Beroep voor het Bedrijfsleven.

• Coberco vs. Ernst & Young, 40 miljoen gulden. Afgewezen door de Hoge Raad.

• Credit Lyonais vs. KPMG, 3,2 miljard euro. Schikking voor onbekend bedrag, medevoldaan door KPMG International.

• Ceteco vs. Ernst & Young, 209 miljoen euro. Nog geen uitspraak.

Het vermoeden bestaat dat dit lang niet alle claims zijn, maar dat er veel onderling geschikt wordt, waardoor de zaken nooit in de openbaarheid komen.

Hoofdstuk 5: De vorm van aansprakelijkheid

In de voorgaande hoofdstukken zijn de verschillende componenten behandeld die gezamenlijk de vorm van aansprakelijkheid bepalen; claimbepaling en claimbetaling, de partijbenadering en verzekeringen en beperkingen. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan wat de invloed is van deze componenten op aansprakelijkheid.

Om de invloed van verschillende factoren te kenmerken wordt er allereerst gebruik gemaakt van twee begrippen die afkomstig zijn uit risicomanagement literatuur, likelihood en impact.

Likelihood is de kans dat een gebeurtenis plaatsvindt en impact het effect of de gevolgen van

het plaatsvinden van de gebeurtenis. In het kader van aansprakelijkheid is likelihood de kans dat er uit controlewerkzaamheden aansprakelijkheid voortkomt en impact is de omvang van de schade die het accountantskantoor ondervindt.

Het hoofdstuk zal worden afgesloten met de beantwoording van de eerste hoofdvraag: uit welke componenten bestaat de vorm van de aansprakelijkheid en welke invloed hebben deze op de aansprakelijkheid?

5.1 Claimbetaling en claimbetaling

Strict liability kent een hogere likelihood op claims dan een systeem met een neglect standard. De impact is afhankelijk van de schuldbetaling systematiek die gehanteerd wordt.

In het geval van joint and several, hoofdelijke aansprakelijkheid, is de liquiditeit van de medegedaagden van groot belang. Als de gecontroleerde onderneming illiquide is, dan kan de accountant opdraaien voor het gehele claimbedrag. Dat er dan een claim ontstaat op de gecontroleerde onderneming is van geringe importantie. In een gunstig geval valt er nog een gedeelte te verhalen uit het faillissement, in het ergste geval is niets van de claim te verhalen. De liquiditeit van de gecontroleerde onderneming heeft dan ook sterke invloed op de impact. Deze impactverhoging is niet aanwezig als elke partij slechts aansprakelijk is voor zijn aandeel, zoals onder strict liability met comparative fault.

Een neglect standard kent een lagere likelihood dan strict liability omdat een claim niet uitgeoefend kan worden als de accountant zorgvuldig gewerkt heeft. Een belangrijke invloedsfactor is de duidelijkheid van de neglect standard. In het geval van een onduidelijke

standard, vague neglect standard, is naarmate de onduidelijkheid stijgt de likelihood van een

toegekende claim hoger. De impact kan ook hier beïnvloed door de betalingssystematiek, hoofdelijke aansprakelijkheid verhoogt de impact in geval van liquiditeitsproblemen van de cliënt.

5.2 Partijbenadering

De partijbenadering heeft zowel invloed op de likelihood en de impact. De likelihood van een claim stijgt naarmate meer partijen verhaalrecht hebben op de accountant. Uit privity is de kans op een claim kleiner, omdat de onderneming zelf betrokken was bij het opstellen van de jaarrekening en dus een eigen verantwoordelijkheid draagt ten opzichte van de juistheid en volledigheid hiervan. Een derde is per definitie niet betrokken bij het opstellen van de jaarrekening en de kans op een claim neemt als een andere dan de privity benadering wordt gehanteerd toe. Ook de impact neemt toe naarmate men meer naar de foreseeable parties benadering neigt. Uit privity kan in principe alleen een claim volgen van contractpartijen, maar bij de andere benaderingen zijn meer partijen gerechtigd om dit te doen. De impact zal op zich minimaal op het niveau van privity bevinden en bij elke verruiming van de groep gerechtigden stijgt de impact.

5.3 Verzekeringen en beperkingen

Een aansprakelijkheidsverzekering heeft primair invloed op de impact van een veroordeling op de financiën van een accountantskantoor. Ook al leidt een veroordeling tot het betalen van een eigen risico en een hogere premie in de jaren daarna, de impact hiervan is ondergeschikt aan het volledig zelf dragen van de financiële gevolgen van de claim. Echter, een verzekeringspolis maakt de accountant een liquide partij, een deep pocket. Moore en Scott (1989, geciteerd in Ewert e.a., 2000) tonen aan dat het hebben van een aansprakelijkheidsverzekering een verhogend effect heeft op de likelihood dat een schadeclaim ingediend en betaald wordt.

Naast een invloed op de likelihood wordt ook een invloed op de impact onderkend. André Bindenga (oud-voorzitter van het Nivra) zei in 1996 (Geciteerd in Europese Commissie, 2002): “if a claim does result in litigation, the Court will first find out to what extent it is

covered by insurance. The court will then award the claim for the amount insured plus a surcharge, since the auditor must, after all, be punished for his professional error.”

Desalniettemin wordt een verlaging van de invloed van aansprakelijkheid aangenomen als een verzekering is afgesloten.

Het bekorten van de aansprakelijkheidstermijn met contractpartijen vermindert de kans op claims, leidt tot een lagere likelihood. De begrenzing van de maximale grootte van de schadeclaim leidt tot een lagere impact.