Aansprakelijkheid en de maatschappij

In de inleiding van de scriptie zijn twee verschillende visies over de gewenste hoogte van de aansprakelijkheid behandeld, een die pleit voor een hoge aansprakelijkheid en een ander die pleit voor een lage aansprakelijkheid.

Als aansprakelijkheid op een te hoog niveau ligt, ontstaan er ongewilde neveneffecten. De eerder aangehaalde statement van de Big 6 geeft aan (Cook e.a., 1992): “The six largest firms

are attempting to reduce the threat of litigation by avoiding what are considered high-risk audit clients and even entire industries. High-risk categories include financial institutions, insurance companies and real estate investment firms. Also considered high risk are technology and midsized companies, and private companies making initial public offerings. (…) Unfortunately, they are also the companies that most need quality professional services.”

Het afstoten van cliënten en beperken van dienstverlening door accountantskantoren is een ontwikkeling die het maatschappelijk belang schaadt. Omdat (grote) accountantskantoren een belanghebbende partij zijn is het noodzakelijk de gedane bewering kritisch te beoordelen. Jones e.a. (1998) onderzoeken of de hogere aansprakelijkheid inderdaad heft geleid tot het afstoten van cliënten. “In 1987, the (then) Big Eight firms were more likely than other

independent audit firms to have clients who were in financial distress or were in high-tech industries. However, by 1994, there was significant reduction in the likelihood that Big Six firms would audit such clients.”

Een te hoge aansprakelijkheid kan leiden tot een afname in de dienstverlening en in het uiterste geval tot een faillissement van een accountantskantoor. Begin jaren negentig ging Laventhol & Horwath, het zevende kantoor van de Verenigde Staten, failliet. “While other

factors contributed to the firm’s demise, the overriding reason was the weight of it’s liability burden. (…) The consequences of L&H’s failure reverberated throughout the capital markets. Audits in process were interrupted. New auditors had to be found, with the inevitable time lag

that occurs for start-up.” (Cook e.a., 1992). Het wegvallen van een van de grote

accountantskantoren kent grote gevolgen voor het maatschappelijk belang.

Ook in het nieuwe millennium kan een situatie als Laventhol & Horwarth zich voordoen. Tegen Ernst & Young had verzekeringsmaatschappij Equitable Life een schadeclaim ingediend van 2,6 miljard. Als E&Y deze claim had moeten betalen, dan was de onderneming, aldus financiële analisten, in grote continuïteitsproblemen gekomen. De claim is in 2005 ingetrokken, een opluchting voor E&Y die echter wel blijft zitten met een kostenpost van 25 miljoen pond aan advocaatkosten.

Een te hoge aansprakelijkheid gaat gepaard met nadelige neveneffecten. De bijdrage die de verschillende aansprakelijkheidscomponenten kunnen leveren wordt in de volgende paragrafen uitgewerkt. Er zal worden begonnen met de afwijkende component, aansprakelijkheidsverzekeringen, vervolgens de aansprakelijkheidspartijen en tot slot begrenzingen. De overige componenten worden in de hierna volgende hoofdstukken behandeld.

6.2 Verzekeringen

Een aansprakelijkheidsverzekering verandert de aansprakelijkheid niet, maar beperkt wel de gevolgen. Een uitgangspunt bij de aanhangers van een hoge aansprakelijkheid is dat er aansprakelijkheidsverzekeringen kunnen worden afgesloten waardoor de schades door de maatschappij worden gedragen. Door het toegenomen aantal zaken tegen accountants en de toegenomen omvang van de schadeclaims hebben is de markt voor aansprakelijkheidsverzekeringen onder druk komen te staan. Deze druk wordt ook gevoeld in de Verenigde Staten waar de volgende verklaring is gegeven: “Because the risks associated

witch (such) audit engagements are no longer predictable in any meaningful way, insurance, which depends critically of the predictability of risks, colapses.” (Siliciano 1997).

Er is weinig feitelijke informatie bekend over de hoogte van de verzekeringspremies en maximale claimhoogte die verzekerd kan worden. In het Verenigd Koninkrijk wordt gesproken over 8% van de jaarlijkse omzet die besteed wordt aan verzekeringspremies. Andere bronnen melden dat de Big Four in Europa jaarlijks 15% van de omzet besteden aan verzekeringspremies, betaalde schadevergoedingen en voorzieningen voor beroepsaansprakelijkheid. (Van Almelo, 2003). Vaststaat dat het aantal verzekeraars dat een aansprakelijkheidsverzekering aanbiedt de laatste jaren is afgenomen.

Voor de Nederlandse markt geeft een woordvoerder van Nassau verzekeringen, welke twee van de Big Four kantoren verzekert, de volgende indicatie: “(….) premies verdrievoudigen, afhankelijk van het risicoprofiel van het kantoor. Ook de hoogte van het eigen risico verdubbelt of verdrievoudigt.” Ook de omvang van de risico’s die verzekerd kunnen worden neemt af aldus Nassau verzekeringen. “Een risico van 100 miljoen kunnen wij niet meer verzekeren; de helft lukt nog niet eens” (Van Almelo, 2003).

Een onderzoek van de Office of Fair Trading (OFT 741, 2004) naar accountantsaansprakelijkheid in het Verenigd Koninkrijk geeft aan dat er een verklaring is voor de afname in de aanbieders. Dit heeft te maken met de grote claims die in het recente verleden zijn uitgekeerd, dalende koersen in de aandelenmarkt (weinig zekerheid over het eigen rendement) en de grote expertise die benodigd is om premie-inschattingen te maken. Er wordt in het rapport de verwachting uitgesproken dat er weer meer aanbieders zullen komen en de premies nog enkele jaren zullen stijgen, maar daarna zullen stabiliseren of zelfs dalen.

Er zijn slechts een gering aantal verzekeringsmaatschappijen actief in de markt voor aansprakelijkheidsverzekeringen voor accountantskantoren. In principe zou zelfs één verzekeraar de Big 4 kunnen verzekeren, mits deze verzekeraar voldoende solvabel is, maar een situatie met meerdere aanbieders is te prefereren. Als er meer aanbieders zijn kunnen verzekeringsmaatschappijen onderling hun risico’s poolen en de impact op hun eigen vermogenspositie beperken. Dat dit niet het geval is kan erop duiden dat verzekeraars de gevolgen van aansprakelijkheid niet kunnen inschatten. Zolang de onduidelijkheid blijft, is het niet lucratief om accountantskantoren te verzekeren en zal het aantal aanbieders beperkt blijven. Als het aantal aanbieders beperkt blijft, zullen accountantskantoren zich alleen kunnen gedeeltelijk kunnen verzekeren tegen forse en stijgende premies met een hoog eigen risico. Of accountantskantoren in de huidige markt nog aan de verplichting kunnen voldoen om zich adequaat te verzekeren is twijfelachtig.

6.3 Partijbenaderingen

Zoals in voorgaande hoofdstuk geschetst kan de partijbenadering bijdragen aan een hoge of lage aansprakelijkheid. Bij alle partijbenaderingen zijn kanttekeningen te plaatsen, maar in het bijzonder de twee uitersten, de privity en foreseeable parties benaderingen, liggen onder vuur.

De privity benadering is bekritiseerd omdat deze te strikt is in het uitsluiten van aansprakelijkheid van accountants. Er is geen verhaalmogelijkheid als derden schade ondervinden door de nalatigheid van accountants. Hoewel een controle voortkomt uit een contractuele overeenkomst tussen twee partijen, zijn er bijna zonder uitzondering

consequenties die verder reiken dan de twee partijen. Al deze kritiek heeft geleid tot verruiming van de aansprakelijkheid om uit te komen bij de foreseeable parties benadering.

De foreseeable parties benadering wordt vaak bekritiseerd door de parallel te trekken met reguliere producten (zoals voorstanders ook doen). Voorbeeld (ontleend aan Siliciano 1997): de messen/bladen van een grasmaaier raken een steen en spatten uiteen. De gevolgen hiervan zijn tragisch, maar worden gelimiteerd door de wetten van de fysica. De messen, of fragmenten hiervan, zullen vaart verliezen door het raken van een voorwerp of door de wrijving /luchtweerstand. Op den duur zijn de fragmenten niet langer in staat verwondingen of beschadigingen te veroorzaken.

Door de zelf beperkende natuur van productgerelateerde schade is het exacte bereik van de aansprakelijkheid van minder belang. Uitzondering zouden producten kunnen zijn met productiefouten die gedurende lange tijd zijn toegepast en verkocht of geneesmiddelen die niet alleen de gebruiker verwonden maar ook bijvoorbeeld de kinderen daarvan. In het algemeen is er een beperking van de impact en de kans op het zich voordoen van het risico. Hierdoor zijn risico’s in te schatten en dit ondersteunt fabrikanten om zich te beschermen en te verzekeren tegen dergelijke risico’s.

Het accountantsproduct is een heel ander type product, één welke niet is onderhevig aan fysica. Het is informatie en dit kan van consument naar consument gaan zonder fysieke beperkingen. Informatie is eenvoudig te dupliceren tegen zeer geringe kosten. Terwijl een kapotte grasmaaier één of een kleine groep personen kan verwonden voordat deze uitgeschakeld is, ontstaat er bij onjuiste accountantsverklaringen een enorme groep verwonde personen. De angst van rechter Cardozo in de Ultramares zaak: “expose accountants to a

liability in an indeterminate amount for an indeterminate time to an ideterminate class” lijkt

in de foreseeable parties benadering toch bewaarheid te worden.

Dat het risico bij fysieke producten beter in te schatten is, wil niet zeggen dat producenten de maatschappelijk wenselijke keuze maken zoals blijkt uit de casus Ford Pinto. Ford had een klein model auto, de Pinto. Het model bleek ondeugdelijk geconstrueerd, de benzinetank ontplofte (al) bij aanrijdingen met geringe snelheid. Bij ongelukken veroorzaakt door de productfout zijn meerdere personen (schattingen liggen rond de 500) om het leven gekomen. De technische problemen waren bekend bij Ford, maar Ford verkoos de wijzigingen niet uit te voeren. Alhoewel de productkosten laag waren, was men bang achterstand op te lopen ten opzichte van Japanse concurrenten en hun kleine auto’s. Ford besloot de schadeclaims te accepteren in de verwachting dat deze lager zouden liggen dan de omzetderving. Een

rationele benadering, maar niet eendrachtig de gedachte van productaansprakelijkheidprincipes dat aansprakelijkheid leidt tot betere en veiligere producten.

Zo kennen alle partijbenaderingen voor- en nadelen. De privity rule is (te) limitief, de accountantsaansprakelijkheid is beperkt en ten nadele derden. De foreseeable parties benadering is (te) ruim en ten nadele van de accountant.

Zoals uit de aangehaalde jurisprudentie in 3.2 bleek is in Nederland niet duidelijke welke partijbenadering gehanteerd wordt. Accountantskantoren proberen in de huidige onduidelijke situatie zelf aan te geven voor wie zij aansprakelijkheid accepteren en wie niet door een beperkende paragraaf op te nemen in de accountantsverklaring. De ICAEW (een Engelse beroepsorganisatie voor accountants.) heeft haar leden geadviseerd een aansprakelijkheidsbeperkende paragraaf op te nemen in haar jaarverslag: (afkomstig uit het Nederlandstalige jaarverslag 2005 van Shell, accountant PwC): “Aan de aandeelhouders van Royal Dutch Shell plc: “Deze verklaring, met inbegrip van het oordeel, is uitsluitend opgesteld ten behoeve van de aandeelhouders van de vennootschap, zijnde een rechtspersoon in overeenstemming met artikel 251 van de Companies Act 1985 in het Verenigd Koninkrijk, en voor geen enkel ander doel. Met het verstrekken van onzer verklaring aanvaarden wij geen aansprakelijkheid, voor enig ander doel of jegens derden aan wij deze verklaring wordt getoond of die deze in handen krijgen, zonder onze voorafgaande expliciete en schriftelijke toestemming.””

In een jaarrekening die is gecontroleerd volgens de in Nederland geldende wet- en regelgeving vermeldt PwC: “aan de aandeelhouders van…” en ontbreekt de uitsluitende paragraaf. Ook andere accountantskantoren passen de accountantsverklaring aan, zo vermeldt Deloitte in de accountantsverklaring van Hagemijer “To the shareholders and supervisory board of Hagemeyer N.V.”, maar ontbreekt een dergelijke aanhef in de accountantsverklaring van Ahold N.V.

Heeft een dergelijke uitsluitende paragraaf rechtsgeldigheid? De SEC heeft laten weten dergelijke paragrafen voor Engelse ondernemingen met een beursnotering in de Verenigde Staten geen enkele rechtsgeldigheid toe te kennen. In Nederland bevat de standaard accountantsverklaring geen specifieke aanhef, hij is bestemd voor het maatschappelijk verkeer. Het maatschappelijk verkeer is, volgens de Ondernemingskamer, eenieder die belang heeft bij de onderneming. Een beperkende voorwaarde heeft hier geen invloed op en biedt daarmee geen bescherming aan de controlerend accountant.

De onduidelijkheid omtrent de gehanteerde partijbenadering blijft voortbestaan. Het is waarschijnlijk dat dit een van de redenen is waarom verzekeraars onwillig zijn om accountantskantoren (volledig) tegen aansprakelijkheid te verzekeren.

6.4 Claimbegrenzingen

In 4.2 zijn mogelijkheden beschreven om de hoogte van claims te beperken. Voor contractpartijen is dit al mogelijk in Nederland, voor derden nog niet. Een begrenzing kent grote gevolgen voor het maatschappelijk belang.

In de ons omringende landen, België en Duitsland is een claimbeperking voor derden en zijn de maximale bedragen relatief laag. Andre Kilesse, voorzitter van het Belgisch Instituut der Bedrijfsrevisoren (IDB) geeft in het Financieel Dagblad aan: “'We hebben de Duitse verhouding overgenomen en de bedragen kunnen verhogen.” Hij schat het honorarium voor een accountant die een jaarrekening opstelt voor een klein of middelgroot bedrijf tussen de 5.000 en 10.000 euro. “De maximale schadevergoeding bedraagt dan dus drie- tot zeshonderd maal het honorarium”. De problemen liggen echter niet bij de kleine of middelgrote bedrijven, maar bij de grote ondernemingen waar het honorarium (en de schade) vele malen hoger liggen.

Johnson e.a. (2001) hebben onderzoek gedaan naar de voorkeur van accountants voor een vorm van claimbegrenzing. Zij hebben een enquête afgenomen onder 25 Australische accountantskantoren en de uitkomsten geanalyseerd (de verschillende caps die zij onderscheiden zijn gepresenteerd in 4.2.2.). Er bleek dat groter accountantskantoren vaker voorstander zijn van claimbegrenzingen dan kleinere accountantskantoren. Grote accountantskantoren zijn voorstander van een vermenigvuldiging van de controlevergoeding met een voorgeschreven minimumbedrag. Deze voorkeur komt volgens Johnson e.a. voort uit de mogelijkheid om de verwachte aansprakelijkheidskosten te verlagen en de winstgevendheid ten opzichte van kleinere accountantskantoren te verhogen. Een bovengrens aan de claim op een basis die losstaat van de verliezen van de klant heeft voordelen voor accountants met een klantportfolio met een hoger risico (een hoger risico levert een hogere controlevergoeding op terwijl de maximale schade op dezelfde arbitraire wijze wordt bepaald). De auteurs besluiten dan ook met de conclusie dat de keuze voor een van de begrenzingmethodes gevolgen kan hebben voor de concurrentieverhoudingen in de controlemarkt en dat een weloverwogen keuze dient te worden gemaakt.

Ook in Nederland leeft het limiteren van de aansprakelijkheid sterker bij grote dan bij kleine accountantskantoren. R. Dassen (bestuursvoorzitter van Deloitte) “Ik vind dat

aansprakelijkheid een maatschappelijke functie heeft, in die zin zou ik geen voorstander zijn van het afschaffen van de aansprakelijkheid of het beperken tot ridicuul lage bedragen. Ik zie het risico dat als de aansprakelijkheid niet beperkt wordt, accountants zo gaan verstarren in hun productontwikkeling dat ze maatschappelijke relevante dienstverlening achterwege laten” (Willemsen e.a. 2006). R. Brummelman (BDO): “het moet natuurlijk niet zo zijn dat je de accountant ongelimiteerd kunt aanspreken omdat deze toch goed verzekerd is. Aan de andere kant moet je als accountants staan voor je controle en advies. Er moet dus een zekere proportionaliteit zijn tussen de verantwoordelijkheid van de accountant en zijn aansprakelijkheid.” Twee grote kantoren die zich uitspreken voor een vorm van aansprakelijkheidsbeperking, de kleinere accountantskantoren delen de mening van Dassen en Brummelman niet. H. Geerts (Berk): “limitering van aansprakelijkheid is een uitholling van onze functie in het maatschappelijk verkeer.” C. Meijer (SRA): “voor ons segment (kleine kantoren) is het helemaal niet relevant. In het MKB heb je per definitie geen megaclaims.” (Van Almelo, 2003).

In het Verenigd Koninkrijk is een uitgebreide studie verricht naar de noodzaak en mogelijkheid van een cap (OFT 741, 2004) . In het Verenigd Koninkrijk is het accountants niet toegestaan een contractuele aansprakelijkheidsbegrenzing met de cliënt overeen te komen en voor derden is geen wettelijke maximum. Een uitgesproken zorg in het rapport is dat als vaststelling aan de accountant en onderneming wordt overgelaten deze te lage aansprakelijkheid overeenkomen (in ruil voor een lage controlevergoeding) waardoor aandeelhouders benadeeld kunnen worden. In Nederland zal een dergelijke overeenkomst nietig worden verklaard als deze niet redelijk of billijk is of in gevallen van (grove) nalatigheid en fraude door de accountant. Het rapport is dan ook van mening dat vaststelling door de overheid moet plaatsvinden in plaats van een individueel accountantskantoor of een beroepsorganisatie. Ook dit onderzoek maakt melding van de situatie dat sommige vormen van caps kantoren bevoordelen ten opzichte van anderen. Een cap gekoppeld aan de omzet van een accountantskantoor is in het voordeel van grote kantoren, aandeelhouders hebben een groter verhaalsrecht. Een arbitraire cap die voor alle accountantskantoren even hoog is, is volgens het rapport een neutrale variant die geen van de kantoren bevoor- of benadeeld. Een dergelijke claimgrens biedt bescherming tegen exorbitante claims die het faillissement van een kantoor zou kunnen veroorzaken. Het maximum moet voldoende hoog worden gesteld, omdat het anders een negatieve invloed kan hebben op de controle-inspanningen (zie 7.1 voor uitleg over controle-inspanningen) of als vervanging voor een aansprakelijkheidsverzekering wordt gebruikt. Het rapport uit twijfels of een cap daadwerkelijk bescherming biedt tegen een faillissement omdat dit niet alleen kan ontstaan door schadeverplichtingen maar ook door reputatieschade (zie hoofdstuk 9).

Het rapport merkt niet op dat een hoge arbitraire grens nog steeds grotere kantoren bevoordeeld, omdat alleen zij (naar verwachting) met hoge claims te maken krijgen. Een cap kan niet alleen worden ingezet om een faillissement te helpen voorkomen, maar ook als middel om meer duidelijkheid te verschaffen. Een cap vergemakkelijkt de risico-inschattingen van verzekeringsmaatschappijen, waardoor het aanbod van verzekeringen zou kunnen stijgen, de premies zouden kunnen dalen en het weer tevens mogelijk is het volledige risico te verzekeren.

Of een cap in alle gevallen moet gelden is discutabel, zo zou deze moeten vervallen in het geval de accountant fraude heeft gepleegd net zoals begrenzingen overeengekomen met de ondernemingen vervallen als deze onredelijk en onbillijk zijn.

Bij de keuze voor een cap zullen de voor- en nadelen voor het maatschappelijk belang zorgvuldig moeten worden afgewogen.

6.5 Conclusie

In dit hoofdstuk is beschreven wat de invloed is van aansprakelijkheid op het maatschappelijk belang. Eerst zijn de gevolgen geschetst zonder te kijken naar de onderliggende aansprakelijkheidscomponenten. Vervolgens zijn drie aansprakelijkheidscomponenten behandeld; verzekeringen, partijbenaderingen en claimbeperkingen

Een onjuiste, te hoge, aansprakelijkheid leidt tot het afstoten van diensten en niet langer verlenen van diensten aan bepaalde branches. Daarnaast kan het kan leiden tot het faillissement van een accountantskantoor en tot problemen met het afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering. Verregaande maatschappelijke gevolgen waarvan vervolgens is beschreven op welke wijze een aantal aansprakelijkheidscomponenten hieraan bijdragen.

Het afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering is lastig geworden, de premies zijn hoog en volledig afdekken van het risico is niet altijd mogelijk. Dit maakt dat risico’s niet maatschappij breed worden gedragen, maar door accountantskantoren. Welke partijbenadering gehanteerd wordt is onduidelijk, dit leidt tot een onvoorspelbare hoogte van de aansprakelijkheid. Een claimbegrenzing, een cap, invoeren kent grote gevolgen voor het maatschappelijk verkeer. Een voordeel is dat het de kans op een faillissement van een kantoor verlaagt en dat het de inschatbaarheid van risico’s verbeterd waardoor de verzekeringsmarkt zou kunnen stabiliseren.

Een stabiele verzekeringsmarkt, met meerdere aanbieders en de mogelijkheid tot volledige afdekking van risico’s dient het maatschappelijk belang. Aansprakelijkheidskosten worden hierdoor gespreid waardoor de aansprakelijkheid van accountantskantoren wordt verlaagt. Deze lagere aansprakelijkheid kan nadelige effecten, zoals het beperken van de dienstverlening of niet verlenen van diensten aan bepaalde branches, die ontstaan bij een hoge aansprakelijkheid verminderen.

In de volgende twee hoofdstukken zal de aansprakelijkheidscomponent claimbepaling en claimbetaling en de invloed op het maatschappelijk belang behandeld worden.