onduidelijk, maar zou kunnen zijn dat dit niet een wettelijk criterium betreft en dat de Ondernemingskamer in het kader van haar beperkte motivering

(1)

Masterscriptie

De toepassing van de criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen door de Ondernemingskamer

sinds de Wet Aanpassing Enquêterecht 2013

Sander Moors (12924954) Sandercmoors@gmail.com

Master Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk Vennootschaps- en rechtspersonenrecht

Begeleider: prof. mr. dr. H.J. de Kluiver Inleverdatum: 8 januari 2021

(2)

Abstract

De Wet Aanpassing Enquêterecht heeft in 2013 de criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen door de Ondernemingskamer gewijzigd: de belangen die dienen te worden afgewogen voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen zijn opgenomen in art. 2:349a lid 2 BW en in art. 2:349a lid 3 BW is opgenomen dat indien nog geen onderzoek is gelast, de Ondernemingskamer slechts onmiddellijke voorzieningen kan treffen indien zij tot het voorlopig oordeel van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen is gekomen. Deze vereisten betreffen de door de Hoge Raad ontwikkelde criteria in het DSM-arrest in 2007. In art. 2:349a lid 3 BW is tevens opgenomen dat de Ondernemingskamer, wanneer zij nog niet op het enquêteverzoek heeft beslist, binnen een redelijke termijn na het treffen van onmiddellijke voorzieningen op het enquêteverzoek dient te beslissen.

De opstellers van het WODC-rapport ‘Doelbereiking en effectiviteit van de wet aanpassing enquêterecht in de praktijk’ concludeerden in 2008 dat ondanks de positieve reacties op de Wet Aanpassing Enquêterecht weinig merkbare effecten zijn op te merken van de aanpassing aan art. 2:349a lid 2 BW en toevoeging van lid 3.

De Ondernemingskamer kiest ervoor om in haar overwegingen een zeer beperkte motivering van haar beslissingen op te nemen. Criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen zijn niet of lastig in de motivering terug te vinden en de Ondernemingskamer gaat na het uiteenzetten van het ontstane geschil al snel over tot het trekken van een conclusie. Deze conclusie bestaat in de meeste gevallen uit een samenvattende zin waarin wordt geconcludeerd dat ‘’de toestand van de rechtspersoon noopt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.’’

Als gevolg van de beperkte motivering van de Ondernemingskamer kan niet worden vastgesteld of de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen treft na een billijke afweging van de belangen van degenen die krachtens wet en statuten bij de organisatie zijn betrokken zoals opgenomen in art. 2:349a lid 2 BW. Ook is niet vast te stellen of de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen treft in lijn met het evenredigheidsbeginsel.

Wel past de Ondernemingskamer consequent het in art. 2:349a lid 3 BW opgenomen criterium toe dat zij alleen onmiddellijke voorzieningen kan treffen alvorens zij (voorlopig) tot het oordeel is gekomen van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Het in het DSM- arrest ontwikkelde criterium dat indien nog geen onderzoek is gelast, zwaarwegende redenen dienen te bestaan voordat onmiddellijke voorzieningen kunnen worden getroffen, komt niet consequent terug in de motivering van de Ondernemingskamer. De reden hiervoor is

(3)

onduidelijk, maar zou kunnen zijn dat dit niet een wettelijk criterium betreft en dat de Ondernemingskamer in het kader van haar beperkte motivering ervoor kiest de toets van zwaarwegende redenen in de meeste gevallen niet terug te laten komen in haar motivering.

(4)

Inhoudsopgave

Abstract ... 1

1 Inleiding ... 5

2 Introductie van onmiddellijke voorzieningen ... 9

2.1. Inleiding ... 9

2.2. Wetsgeschiedenis ... 9

2.3. Functie van onmiddellijke voorzieningen ... 10

2.4. Onmiddellijke voorzieningen binnen doel en strekking enquêterecht ... 11

2.5. Tussenconclusie ... 12

3.2. Totstandkoming wetswijziging ... 13

3.2.1. SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur ... 13

3.2.1.1 Het DSM-arrest ... 15

3.2.1.2. Aanbevelingen in SER-advies ... 17

3.2.1.2.1 Het in de wet opnemen van de af te wegen belangen ... 17

3.2.1.2.2. Toepassing van Delaware Business Judgement Rule ... 18

3.2.1.3. Kritiek op SER-advies ... 19

3.2.2. Empirisch onderzoek ... 19

3.3. De wetsaanpassing ... 21

3.3.1. De in art. 2:349a lid 2 BW opgenomen af te wegen belangen ... 22

3.3.2. Het in art. 2:349a lid 3 BW opgenomen voorlopig oordeel van gegronde redenen om aan juist beleid te twijfelen ... 25

3.3.3. Het in art. 2:349a lid 3 BW opgenomen ‘redelijke termijn’ ... 28

4 Evaluatie van de Wet Aanpassing Enquêterecht aan de hand van WODC-rapport ... 32

4.2. Rapport Doelbereiking en effectiviteit van de wet aanpassing enquêterecht in de praktijk ... 32

4.2.1. Jurisprudentieanalyse ... 33

4.2.2. Kwalitatief onderzoek door middel van vragenlijsten ... 34

4.2.3. Conclusie van het onderzoek ... 35

4.2.4. Reacties op het WODC-rapport ... 36

5 Empirisch onderzoek naar de toepassingscriteria van onmiddellijke voorzieningen door de Ondernemingskamer ... 38

5.2 Beschrijving van empirisch onderzoek ... 38

5.3. Eerste observaties ... 40

5.4. De af te wegen belangen voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen ... 41

5.5. Voorlopig oordeel van gegronde redenen om aan juist beleid te twijfelen ... 46

6 Conclusie ... 51

Slotwoord ... 53

Literatuurlijst ... 54

Jurisprudentielijst ... 59

Parlementaire stukken ... 62

Bijlage 1 ... 63

Bijlage 2 ... 64

Bijlage 3 ... 65

Bijlage 4 ... 68

(5)

Bijlage 5 ... 70 Bijlage 6 ... 72

(6)

1 Inleiding

De conclusie die in nagenoeg alle historische overzichten van het enquêterecht wordt getrokken, is dat het gebruik van het enquêterecht toeneemt naarmate het mogelijk wordt meer voorzieningen te treffen. Zo werd van de eerste enquêteregeling in 1928 nog maar weinig gebruik gemaakt, maar kwam hier verandering in toen het in 1971 mogelijk werd eindvoorzieningen te treffen. Er bestaat in de literatuur consensus over dat het gebruik van het enquêterecht pas echt een vlucht heeft genomen toen het in 1994 mogelijk werd om onmiddellijke voorzieningen te treffen.¹

In 1994 werd de mogelijkheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen door de Ondernemingskamer in de enquêteprocedure in de wet opgenomen.² Een wetswijziging die volgens velen de belangrijkste wijziging in het enquêterecht is geweest en tevens het begin van

‘’de grote bloei van het enquêterecht.’’³ Door invoering van de mogelijkheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen is het enquêterecht uitgegroeid tot een volwassen en veelgebruikt onderdeel van het ondernemingsrecht.

De Ondernemingskamer kan door het treffen van onmiddellijke voorzieningen in een vroeg stadium van de enquêteprocedure effectief en daadkrachtig optreden in geschillen binnen de rechtspersoon en tevens ertoe bijdragen dat gerezen geschillen worden opgelost nog voordat het onderzoek is afgerond.⁴

Het opnemen van art. 2:349a lid 2 BW in de wet heeft geleid tot een grote stijging in het aantal enquêtezaken.

1 Eikelboom 2017, p. 55.

2 Staatsblad 1993, 597.

3 Eikelboom 2017, p. 55; Geerts, Ondernemingsrecht 2009/42, p. 1; Lafarre e.a., Ondernemingsrecht 2018/66, par. 4.1; Storm, Ondernemingsrecht 2013/41, p. 1.

4 Geerts, Ondernemingsrecht 2009/42, p. 1.

(7)

Figuur 1⁵

Vanaf het jaar 1996 is een duidelijke breuk te zien in de trend van het aantal enquêteverzoeken.

Sinds de oprichting van de Ondernemingskamer in 1971 ontstond een lichte stijging van het aantal enquêteverzoeken tot 1994, het jaar dat art. 2:349a lid 2 BW in boek 2 werd opgenomen.

Vanaf 1996 steeg het aantal enquêteverzoeken exponentieel en als belangrijkste oorzaak hiervan werd dan ook de invoering van art. 2:349a lid 2 BW gezien.⁶ Van 1971 tot 1996 bedroeg het aantal enquêteverzoeken gemiddeld 5,3 per jaar, terwijl tussen 1996 en 2008 het gemiddeld aantal enquêteverzoeken 33,5 per jaar betrof.⁷

De wijze waarop de Ondernemingskamer van haar bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen gebruik maakt, is veelbesproken. Zo merkt Kroeze op dat de enquêteprocedure oneigenlijk wordt gebruikt, omdat een enquêteverzoek vaak alleen wordt ingediend om de weg naar de onmiddellijke voorzieningen mogelijk te maken.⁸ Dit uit zich in zaken waarin de onmiddellijke voorzieningen centraal staan en niet de eigenlijke enquêteprocedure.⁹

In 2007 klonk de roep om verdere inperking van de bevoegdheden van de Ondernemingskamer luid genoeg om door de wetgever gehoord te worden.¹⁰ Hoewel deze roep in de jaren daarna enigszins verstomde, heeft dit geresulteerd in een advies van de Sociaal Economische Raad

5 Grafiek bestaat uit een samenvoeging van de grafieken uit Cools e.a. 2009, p. 33 en Lafarre e.a. 2018, p. 53.

6 Cools e.a. 2009, p. 33.

7 Cools e.a. 2009, p. 34.

8 Kroeze, NJB 2008/1736, par. 6b.

9 Het DSM-arrest is een voorbeeld van een zaak waarin het vorderen van onmiddellijke voorzieningen centraal stond en niet het enquêteverzoek (HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523 (Franklin c.s./DSM).

10 Storm, Ondernemingsrecht 2013/41, p. 1-2.

(8)

(SER) tot wijziging van het enquêterecht en tot een uitgebreide evaluatie van het enquêterecht.

De minister verwoordde de reden tot evaluatie als volgt:

‘’omdat het enquêterecht zo’n belangrijk instrument is voor de beslechting van geschillen, is van belang dat het enquêterecht optimaal kan worden ingezet. Daarom is een evaluatie van het enquêterecht aangekondigd.‘’¹¹

Deze evaluatie is uiteindelijk de aanleiding geweest tot de Wet Aanpassing Enquêterecht die op 1 januari 2013 in werking is getreden.¹²

De Wet Aanpassing Enquêterecht bracht een aantal wijzigingen aan in Afdeling 2 van Titel 8 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Ook de criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen door de Ondernemingskamer werden gewijzigd: de af te wegen belangen om over te kunnen gaan tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen werden opgenomen in art.

2:349a lid 2 BW en ontkoppeling van de enquêteprocedure en de onmiddellijke voorzieningen werd van een extra norm voorzien. In art. 2:349a lid 3 BW werd een redelijke termijn opgelegd aan het reageren op het enquêteverzoek na getroffen onmiddellijke voorzieningen.

In deze scriptie onderzoek ik of de Ondernemingskamer sinds de Wet Aanpassing Enquêterecht 2013 bij het al dan niet treffen van onmiddellijke voorzieningen de criteria die de wetswijziging voorschrijft ook daadwerkelijk toepast. De onderzoeksvraag die ik wil beantwoorden, luidt als volgt:

‘In hoeverre beslist de Ondernemingskamer bij het (niet) treffen van onmiddellijke voorzieningen op grond van de criteria die in de Wet Aanpassing Enquêterecht in art. 2:349a lid 2 en 3 BW zijn neergelegd?’

Om tot beantwoording van deze onderzoeksvraag te komen, behandel ik de volgende deelvragen:

11 Kamerstukken II, 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 2.

12 Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête, Stb. 2012, 274.

(9)

1. Wat is het doel en de strekking van onmiddellijke voorzieningen en hoe kunnen zij worden ingezet door de Ondernemingskamer?

2. Wat was de aanleiding tot wijziging van de criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen en wat houdt deze in?

3. Verschillen de door de Ondernemingskamer gebruikte criteria bij het (niet) treffen van onmiddellijke voorzieningen van de criteria die door de wetgever zijn neergelegd in de Wet Aanpassing Enquêterecht?

Na de behandeling en beantwoording van bovenstaande deelvragen, sluit ik af met de beantwoording van de onderzoeksvraag. De basis voor deze scriptie is een combinatie van een juridisch literatuuronderzoek, onderzoek naar parlementaire stukken en persberichten alsmede een empirisch onderzoek naar de uitspraken van de Ondernemingskamer.

(10)

2 Introductie van onmiddellijke voorzieningen

2.1. Inleiding

In dit eerste hoofdstuk geef ik een beknopte introductie van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zoals neergelegd in art. 2:349a lid 2 BW. Hierbij bespreek ik de wetsgeschiedenis van de regeling van de onmiddellijke voorzieningen en de rol en functie van de onmiddellijke voorzieningen binnen het enquêterecht.

2.2. Wetsgeschiedenis

Het enquêterecht is sinds 1928 in de vennootschapswetgeving opgenomen (art. 53-54c WvK) en heeft tot het in 1971 haar huidige vorm kreeg geen rol van betekenis¹³ gespeeld: ‘’veertig jaar lang is het een dode letter gebleven.’’¹⁴ De regeling van het enquêterecht geeft bepaalde belanghebbenden de mogelijkheid een verzoek tot onderzoek te doen aan de Ondernemingskamer, een gespecialiseerde kamer van het Gerechtshof Amsterdam, naar het beleid en de gang van zaken binnen de rechtspersoon.¹⁵

Enquêteprocedures werden voor 1994 voornamelijk door vakbonden gebruikt in hun strijd tegen bedrijfssluitingen, maar duurden vaak lang. Om te voorkomen dat gedurende het onderzoek besluiten tot bedrijfssluiting al werden uitgevoerd, vroegen vakbonden veelal ook een voorziening in kort geding bij de voorzieningenrechter, vroeger de president in kort geding.

16 Het waren dus met name de vakbonden die behoefte hadden aan een Ondernemingskamer die ook in staat was voorlopige voorzieningen te treffen gedurende het geding.¹⁷ Deze behoefte van de vakbonden heeft aanstoot gegeven voor het in 1994 in de wet opnemen van de mogelijkheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

Het argument voor het toekennen van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen aan de Ondernemingskamer was dat zij ten aanzien van de op het spel staande belangen wordt geacht ‘een beter, althans deskundiger oordeel te hebben dan de president’ in

13 Geerts 2004, p. 4.

14 Asser/Maijer e.a. 2-II* 2009/726.

15 Van Schilfgaarde 2016, 4.63.

16 Storm 2018, p. 167.

17 Het FNV publiceert in 1980 de brochure ‘Enquêterecht en Industriebond FNV’ waarin wordt gepleit voor de introductie van de mogelijkheid tot het treffen van voorlopige voorziening door de Ondernemingskamer.

(11)

kort geding.¹⁸ Het voorkwam tevens dat de indiener van een enquêteverzoek die ook een voorlopige voorziening wilde vorderen bij verschillende rechters zijn recht moest zoeken.¹⁹ De dreigende sluiting van de BATco fabriek in 1978 in Amsterdam was een voorbeeld waarin de behoefte aan een rechter die zowel enquêteverzoeken beantwoordt als voorlopige voorzieningen kan treffen duidelijk naar voren kwam.²⁰ Op grond van de door of namens het bestuur van BATco gedane toezeggingen en mededelingen mochten de vakbonden in redelijkheid verwachten dat de sigarettenfabriek in Amsterdam in de naaste toekomst voort zou blijven bestaan en dat werkgelegenheid behouden zou blijven. Toch werd door BATco tegen de verwachting in gemeld dat de fabriek gesloten ging worden. De vakbonden deden een enquêteverzoek bij de Ondernemingskamer en vroegen voorzieningen in kort geding bij de voorzieningenrechter.

De groeiende behoefte aan een Ondernemingskamer die in staat was voorzieningen te treffen, resulteerde uiteindelijk in het in 1994 in de wet opnemen van art. 2:349a lid 2 BW. Door de invoering van dit artikel werd het mogelijk om naast de enquêteprocedure eveneens een onmiddellijke voorziening te vorderen bij de Ondernemingskamer.

2.3. Functie van onmiddellijke voorzieningen

Op grond art. 2:349a lid 2 BW kan de Ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het enquêteverzoek onmiddellijke voorzieningen treffen voor ten hoogste de duur van het geding, in verband met de toestand van de vennootschap of in het belang van het onderzoek.²¹

Vanaf het moment dat een verzoek tot een enquêteprocedure is ingediend op grond van art.

2:345 BW kunnen onmiddellijke voorzieningen worden getroffen door de Ondernemingskamer. Het indienen van een enquêteverzoek geldt derhalve als een vereiste voor het kunnen vorderen van onmiddellijke voorzieningen.²² De Ondernemingskamer kan al onmiddellijke voorzieningen treffen voor op het enquêteverzoek is gereageerd. De

18 Kamerstukken II, 1991/92, 22 400, 3, p.15.

19 De president was in 1994 op grond van art. 289 Rv 1992 bevoegd tot het treffen van een voorlopige

voorziening en de Ondernemingskamer was bevoegd tot het gelasten van een enquêteprocedure op grond van art.

2:345 BW.

20 Rb. Amsterdam, ECLI:NL:RBAMS:1978:AC0764 (Batco), r.o. 12.

21 Van Schilfgaarde 2017, p. 407.

22 HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523 (Franklin c.s./DSM), r.o. 3.6.

(12)

onmiddellijke voorzieningen die worden getroffen voor op het enquêteverzoek is gereageerd, definieer ik als spoedvoorzieningen.

Bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen heeft de wetgever veel vrijheid aan de Ondernemingskamer toegekend.²³ Hoewel in 1988 wat betreft de aard van onmiddellijke voorzieningen werd geadviseerd aan te sluiten bij de opsomming van art. 2:356 BW, is dit uitdrukkelijk verworpen.²⁴ Onmiddellijke voorzieningen worden aangemerkt als ordemaatregelen, vergelijkbaar met voorzieningen die getroffen kunnen worden door de voorzieningenrechter. Ook de door de voorzieningenrechter getroffen voorzieningen kunnen verschillende gedaanten aannemen zonder gebonden te zijn aan een limitatieve lijst.²⁵ Omdat onmiddellijke voorzieningen naar hun aard ordemaatregelen zijn waarmee de rechter moet kunnen inspelen op de omstandigheden van het geval, moet hij de vrije hand hebben om te bepalen welke onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk zijn met het oog op de toestand van de rechtspersoon of het onderzoek.²⁶

De Ondernemingskamer kan bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen andere voorzieningen treffen dan de voorzieningen die door verzoekers zijn verzocht. Met het oog op het belang van de rechtspersoon past het niet de eis te stellen dat de Ondernemingskamer slechts kan beslissen binnen de grenzen van het ingediende verzoek.²⁷

Voor deze van het verzoek afwijkende voorzieningen dienen voldoende gronden te bestaan en van deze gronden dient melding te worden gemaakt in de motivering van de beslissing.²⁸ De Ondernemingskamer dient te motiveren waarom zij de door haar te treffen voorzieningen geschikter vindt dan die verzocht. De vrijheid van de Ondernemingskamer wordt op grond van art. 24 Rv deels ingeperkt aangezien geen voorzieningen mogen worden getroffen waarop de betrokken partijen niet bedacht hoefden te zijn. De getroffen voorzieningen dienen te stroken met de strekking van het ingediende verzoek.

2.4. Onmiddellijke voorzieningen binnen doel en strekking enquêterecht

De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak in het OGEM-arrest²⁹ opgemerkt dat de wetgever

23 Kamerstukken II, 1991/92, 22 400, 3, p. 15.

24 Kamerstukken II, 1991/92, 22 400, 3, p. 15.

25 Storm 2018, p. 174.

27 HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8210 (ATR Leasing), r.o. 4.4.

28 HR 4 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2002:AE8338 (Zwagerman), r.o. 3.2.4.

29 HR 10 januari 1990, ECLI:NL:PHR:1990:AC1234 (OGEM), r.o. 4.1.

(13)

‘’als doeleinden van het enquêterecht niet slechts heeft beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquête een preventieve werking zou kunnen uitgaan.’’³⁰

Volgens de Hoge Raad is teneinde het doel van sanering en herstel van gezonde verhoudingen te bereiken, de Ondernemingskamer de bevoegdheid gegeven om – naast de voorzieningen van art. 2:356 BW– in elke stand van het geding onmiddellijke voorzieningen te treffen op grond van art. 2:349a lid 2 BW.³¹ Uit de uitspraak van de Hoge Raad in het DSM-arrest bleek eveneens dat onmiddellijke voorzieningen slechts kunnen worden getroffen indien dit gerechtvaardigd is met het oog op sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon.³² Gezien het feit dat het ordekarakter door de Hoge Raad centraal wordt gesteld bij onmiddellijke voorzieningen³³ dienen onmiddellijke voorzieningen vooral het eerste door de Hoge Raad omschreven doel van het enquêterecht. Door het treffen van onmiddellijke voorzieningen kan de Ondernemingskamer met snelheid ingrijpen in een geschil binnen de vennootschap en conflictsituaties beëindigen. Ook worden de overige doelen van het enquêterecht gediend door onmiddellijke voorzieningen: onmiddellijke voorzieningen kunnen leiden tot opening van zaken en van onmiddellijke voorzieningen kan eveneens een preventieve werking uitgaan.

2.5. Tussenconclusie

Sinds 1994 is het vorderen van onmiddellijke voorzieningen op grond van de wet mogelijk en wordt hiervan veelvuldig gebruik gemaakt. Onmiddellijke voorzieningen dienen met het oog op sanering en herstel van de gezonde verhoudingen binnen de rechtspersoon als ordemaatregel en bieden de Ondernemingskamer de mogelijkheid om in lijn met het doel en de strekking van het enquêterecht snel en effectief in te grijpen in een conflict binnen de vennootschap.

31 HR 14 september 2009, ECLI:NL:HR:2007:BA4888 (Versatel/Centaurus), r.o. 3.1.

32 Dit lijkt er op te duiden dat de Hoge Raad het verbieden van het invoeren van loyaliteitsdividend bij DSM dus niet rangschikte onder sanering en herstel van door maatregelen van reorganisatorische aard, gezien de

ingestelde cassatie in het belang der wet (HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523 (Franklin c.s./DSM), r.o. 3.6.).

33 HR 14 september 2009, ECLI:NL:HR:2007:BA4888 (Versatel/Centaurus), r.o. 4.1.

(14)

3 Wet Aanpassing Enquêterecht 2013

3.1. Inleiding

Het enquêterecht in Afdeling 2 van Titel 8 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is door de Wet Aanpassing Enquêterecht in verschillende wetsartikelen gewijzigd, onder andere in het artikel dat het mogelijk maakt onmiddellijke voorzieningen te vorderen bij de Ondernemingskamer, art. 2:349a lid 2 BW. Ik beperk mij hier tot de wijziging van de criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. In dit hoofdstuk bespreek ik de totstandkoming van de wetswijziging, de aanpassingen aan art. 2:349a lid 2 BW, het nieuw toegevoegde lid 3 en hoe de wetsaanpassing werd ontvangen in de literatuur en media.

3.2. Totstandkoming wetswijziging

De totstandkoming van de Wet Aanpassing Enquêterecht vindt zijn oorsprong in een advies van de SER waarin een evaluatie en wijziging van het enquêterecht werd aanbevolen.³⁴ In het kader van deze evaluatie zijn rondetafelgesprekken gevoerd met vertegenwoordigers van de wetenschap, de advocatuur, het bedrijfsleven en de rechterlijke macht. Hoewel hieruit bleek dat een ingrijpende wijziging van het enquêterecht niet noodzakelijk werd geacht, bleek er wel ruimte voor verbetering van de procedure te zijn. Vervolgens is een empirisch onderzoek verricht naar de uitspraken van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad in enquêteprocedures.

Zowel het SER-advies als de uitkomst van empirisch onderzoek worden hieronder besproken.

3.2.1. SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur

Op 19 juni 2007 diende toenmalig minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Donner namens het kabinet de adviesaanvraag Versterken Positie Werknemer in bij de SER.³⁵ Het kabinet verzocht de SER een gericht advies uit te brengen over de vraag of de positie van werknemers in de onderneming versterking behoefde en hoe dit gerealiseerd kon worden, zodanig dat de belangen van werknemers voldoende worden meegewogen bij de besluitvorming in en over Nederlandse ondernemingen. Het kabinet verzocht de SER hierbij aandacht te schenken aan de toegang tot het enquêterecht in het kader van de versterking van de positie van de werknemer.

34 SER-advies 2008.

35 SER-advies 2008, p. 75.

(15)

Het was opmerkelijk te zien dat de SER in haar in 2008 gepubliceerde rapport tevens ongevraagd in ging op de rol en de macht van de Ondernemingskamer binnen het Nederlandse ondernemingsrechtelijke stelsel.³⁶ De SER ging uitvoerig in op de procedure van het enquêterecht en de adviesaanvraag van de minister werd door de SER aangegrepen om een herziening van een groot deel van het enquêterecht aan te bevelen.

De SER merkte op dat, hoewel het indienen van een enquêteverzoek een vereiste is voor het kunnen vorderen van onmiddellijke voorzieningen, na het treffen van de onmiddellijke voorzieningen vaak niet werd beslist op het bijbehorende enquêteverzoek.³⁷ De Ondernemingskamer legde volgens de SER bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen art.

2:349a lid 2 BW zo uit dat het mogelijk was om op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen te beslissen terwijl de behandeling van het enquêteverzoek zelf werd aangehouden totdat een van de partijen verzocht tot voortzetting van de behandeling van het verzoek. In het geval dat een dergelijk verzoek uitbleef, besloot de Ondernemingskamer na het horen van partijen het geding te beëindigen. Onmiddellijke voorzieningen die naar de letter van art. 2:349a lid 2 BW alleen kunnen worden getroffen voor de duur van het geding werden daarmee in feite definitief, nu het enquêteverzoek zelf nooit werd behandeld. Deze praktijk wordt ontkoppeling genoemd, aangezien het treffen van onmiddellijke voorzieningen hier wordt los gekoppeld van de beslissing op het enquêteverzoek.³⁸

De SER merkte tevens op dat al snel een beroep werd gedaan op de Ondernemingskamer voor een onmiddellijke voorziening.³⁹ Hoewel rechtbanken naast de Ondernemingskamer bevoegd zijn tot het treffen van onmiddellijke of voorlopige voorzieningen, zijn rechtbanken hier volgens de SER doorgaans niet snel toe bereid. Het vorderen van onmiddellijke voorzieningen is op grond van art. 2:349a lid 2 BW alleen mogelijk in combinatie met een enquêteverzoek.

Steeds vaker werd volgens de SER een enquêteverzoek gedaan met als oogmerk het kunnen vorderen van onmiddellijke voorzieningen en niet het daadwerkelijk starten van een enquête- onderzoek.

36 Kroeze, NJB 2008, 674, p. 2.

37 SER-advies 2008, p. 50.

38 Eikelboom 2017, p. 52.

39 SER-advies 2008, p. 51.

(16)

De SER verwees in het kader van de ontkoppeling naar de conclusie van de advocaat-generaal in de zaak Franklin c.s./DSM, een zaak waarin niet het enquête-onderzoek maar de onmiddellijke voorzieningen centraal stonden.⁴⁰ Deze verwijzing betrof het oordeel van advocaat-generaal Timmerman dat een splitsing is ontstaan tussen een min of meer zelfstandige fase waarin de Ondernemingskamer op verzoek van een partij nagaat of op grond van art.

2:349a lid 2 BW redenen bestaan om onmiddellijke voorzieningen te treffen en de eventuele latere inhoudelijke behandeling van het enquêteverzoek.⁴¹ Deze splitsing is een argument dat de SER zelf gebruikt voor het wijzigen van de criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen om ontkoppeling tegen te gaan.

3.2.1.1 Het DSM-arrest

De uitspraak van de Hoge Raad in het DSM-arrest bleek uiteindelijk een belangrijke rol te gaan spelen bij het in de wet opnemen van de nieuwe criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. De SER verwees in haar aanbeveling tot wijziging van de criteria al naar het advies van advocaat-generaal Timmerman in het DSM-arrest en ook de wetgever zou later de uitspraak van de Hoge Raad veelvuldig aanhalen in zijn toelichting van de nieuwe criteria.

Het juridisch geschil rond DSM ontstond nadat twaalf mutual funds, deel uitmakend van Amerikaans beleggingsconglomeraat Franklin Templeton (Franklin), begin 2007 een enquêteonderzoek bevalen naar het beleid en de gang van zaken van DSM ten aanzien van de voorgenomen introductie van loyaliteitsdividend.⁴² Eind 2006 kondigde DSM aan dat het plan tot invoering van het loyaliteitsdividend in 2007 ter stemming zou worden gebracht in de algemene vergadering. Franklin vorderde dat bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding de introductie van dit loyaliteitsdividend werd verboden. Franklin beriep zich onder andere op een schending van art. 2:92 lid 1 BW, dat inhoudt dat voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen zijn verbonden.

De Ondernemingskamer baseerde haar beschikking op art. 2:92 lid 1 BW en kwam tot oordeel dat het loyaliteitsdividend hiermee in strijd was.⁴³ Op grond hiervan kwam de Ondernemingskamer tot het voorlopig oordeel van gegronde redenen om aan een juist beleid te

40 ECLI:NL:PHR:2007:BB3523, r.o. 3.68.

41 HR 14 december 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BB3523 (Franklin c.s./DSM), r.o. 3.68.

42 Marquenie, V&O 2008, p. 11-13.

43 Hof Amsterdam 28 maart 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BA1717, r.o. 3.12.

(17)

twijfelen en werd DSM bij wijze van onmiddellijke voorzieningen verboden tot invoering van loyaliteitsdividend. De procureur-generaal bij de Hoge Raad stelde cassatie in het belang der wet in. Naar zijn oordeel had de Ondernemingskamer nagelaten een billijke afweging van belangen ten grondslag te leggen aan de opgelegde onmiddellijke voorzieningen.

Naast het feit dat de Hoge Raad van mening was dat de Ondernemingskamer een verkeerde uitleg had gegeven aan art. 2:92 lid 1 BW, achtte hij ook het cassatieberoep gegrond.⁴⁴ Omdat de Ondernemingskamer volgens de Hoge Raad had nagelaten een billijke belangenafweging te maken, heeft de Ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De Ondernemingskamer kan volgens de Hoge Raad slechts gebruik maken van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat wordt beslist op het verzoek tot het houden van een enquêteonderzoek, indien daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan. Volgens de Hoge Raad was in casu geen sprake van zwaarwegende redenen aangezien het eerste loyaliteitsdividend pas in 2010 zou worden uitgekeerd. De besluitvorming van de algemene vergadering van aandeelhouders had kunnen worden afgewacht.

De Hoge Raad zette in het DSM-arrest de lijnen uit waar binnen de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen kon treffen. Van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen kon volgens de Hoge Raad in beginsel alleen gebruik worden gemaakt als is beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. De Hoge Raad doelt hier op de norm van art. 2:350 lid 1 BW. De Ondernemingskamer kan in beginsel pas overgaan tot het uitoefenen van haar bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen als er gegronde redenen zijn om het enquêteverzoek toe te wijzen.⁴⁵ In de enquêteprocedure kan onder gegronde redenen worden verstaan: feiten en omstandigheden die tezamen een kans inhouden dat bij nader onderzoek blijkt van onjuist beleid.⁴⁶ Er hoeft dus nog niet vast te staan dat er sprake is van wanbeleid.

De Hoge Raad benadrukte in het DSM-arrest dat volgens de wetgever ook onmiddellijke voorzieningen kunnen worden getroffen indien nog niet op het enquêteverzoek is beslist.⁴⁷ Met

44 HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523 (Franklin c.s./DSM), r.o. 3.3-3.6.

46 Geerts 2004, p. 246.

(18)

het oog op sanering en herstel van de gezonde verhoudingen kunnen maatregelen van reorganisatorische aard worden getroffen, al dient hier terughoudend mee te worden omgegaan.

‘’In dit stadium kan immers slechts aan de hand van een beperkt partijdebat voorlopig worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen.’’⁴⁸

Hieruit blijkt dat ook in het stadium voordat op het enquêteverzoek is beslist, moet zijn voldaan aan de toets van art. 2:350 lid 1 BW voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

Bovendien moeten in dit stadium voldoende zwaarwegende redenen bestaan. Wat zwaarwegende redenen zijn, wordt door de Hoge Raad niet nader gespecificeerd.

3.2.1.2. Aanbevelingen in SER-advies

Na haar bevindingen en opmerkingen over de toepassing van onmiddellijke voorzieningen doet de SER twee aanbevelingen aan de minister: de te maken belangenafweging voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen dient te worden opgenomen in de wet en de zogenoemde Delaware Business Judgement Rule (DBJR) dient door de Ondernemingskamer te worden toegepast.

3.2.1.2.1 Het in de wet opnemen van de af te wegen belangen

De bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen moest volgens de SER in overeenstemming worden gebracht met de bevoegdheid van de gewone voorzieningenrechter om voorlopige voorzieningen te treffen.⁴⁹ Art. 2:349a lid 2 BW legde volgens de SER alleen een toets aan die is gekoppeld aan ‘de toestand van de rechtspersoon’, maar schreef niet tevens een afweging van de belangen van betrokken partijen voor. Om deze afweging aan te scherpen zou de afweging van art. 254 Rv, afweging van de belangen van betrokken partijen, moeten worden opgenomen in art. 2:349a lid 2 BW.⁵⁰ Het resultaat van een dergelijke toevoeging aan art. 2:349a lid 2 BW was volgens de SER dat meer rechtswaarborgen voor partijen werden geboden, aangezien de belangen van verschillende partijen zorgvuldiger tegen elkaar worden afgewogen. De SER verwees hierbij ook naar het DSM-arrest, waarin de Hoge Raad van oordeel was dat de Ondernemingskamer had nagelaten een billijke belangenafweging te maken.⁵¹

49 SER-advies 2008, p. 51.

50 SER-advies 2008, p. 52.

51 De belangenafweging is een herhaling uit het eerdere Skygate-arrest (HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138 (Skygate), r.o. 3.6.).

(19)

3.2.1.2.2. Toepassing van Delaware Business Judgement Rule

De SER pleitte tevens voor het toepassen door de Ondernemingskamer van de DBJR bij het toetsen van ondernemingsbeleid, waaronder bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen.⁵² De wetgever diende volgens de SER de begrippen ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ en ‘wanbeleid’ ongewijzigd te laten, maar wel expliciet toe te lichten dat de rechter de toetsing van het ondernemingsbeleid afstemt op de DBJR.

De DBJR is een in Delaware ontwikkelde methode van rechterlijke toetsing die als instructienorm dient voor de rechter en voornamelijk wordt gehanteerd in gevallen van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders.⁵³ De kern van de DBJR komt, aldus de SER, op het volgende neer:

‘’bij het beoordelen van bestuurlijk gedrag gaat de Amerikaanse rechter na of objectief bezien het aangevallen bestuurlijk gedrag geen rationeel zakelijk doel heeft. Blijkt dat wel het geval, dan is de bestuurder niet aansprakelijk.’’⁵⁴

De adviserende leden bij de SER hadden bezwaren tegen de wens tot invoering van de zogenoemde DBJR. Volgens hen paste de DBJR niet in de Europese context en werkt de DBJR in de Verenigde Staten als beschermingsconstructie en beperkt het de mogelijkheden van aandeelhouders om effectief op te treden tegen onjuist bestuur. Ook waren de adviserende leden niet voor het overnemen van één aspect van Amerikaanse corporate governance, zonder te kijken naar het geheel.⁵⁵

In de literatuur was weinig begrip voor toepassing van de DBJR en de algehele tendens was dat de bestaande wettelijke regeling in samenhang met de jurisprudentie in dit opzicht volstond.⁵⁶ Ook minister Opstelten vond de DBJR niet passen in het Nederlandse systeem en de wetgever ging niet over tot een codificatie van de toepassing van de DBJR.⁵⁷ De wetgever week hierin af van het SER-advies.

52 SER-advies 2008, p. 53.

53 Assink, Ondernemingsrecht 2008/66.

54 SER-advies 2008, p. 53.

55 SER-advies 2008, p. 54.

56 Kroeze, NJB 2008, 674, p. 2; Leijten, WPNR 2010, afl. 6827, p. 58-64; Storm, ‘Ondernemingsrecht 2013/41, par. 4.

57 Kamerstukken II, 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 19-20.

(20)

3.2.1.3. Kritiek op SER-advies

Niet iedereen was enthousiast over het SER-advies.⁵⁸ Kroeze was van mening dat het enquêterecht in zijn geheel niet geschikt is voor advies van de SER aangezien de stemgerechtigden in de SER⁵⁹ maar zelden tegenover elkaar staan in een enquêteprocedure.⁶⁰ Witteveen noemde het advies onevenwichtig: ‘’het onderwerp waar de adviesaanvraag op was gericht komt maar zeer matig uit de verf’’.⁶¹ Toenmalig voorzitter van de Ondernemingskamer Willems sprak zich openlijk inhoudelijk uit tegen het uitgebrachte advies⁶² en Bartman en Kroeze vreesden dat de implementatie van de aanbevelingen zou leiden tot tragere procedures en een beperking van de macht van de Ondernemingskamer om snel te kunnen ingrijpen.⁶³

3.2.2. Empirisch onderzoek

In 2009 is door het Instituut van Ondernemingsrecht van de Rijksuniversiteit Groningen en de Erasmus Universiteit Rotterdam een empirisch onderzoek uitgevoerd naar het enquêterecht.⁶⁴ Het doel van dit onderzoek was om in een tijd waarin de Ondernemingskamer nog wel eens onder vuur lag⁶⁵ een gefundeerd inzicht te geven in het functioneren van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad in enquêteprocedures.⁶⁶ Het onderzoek beoogde een objectieve bijdrage te leveren aan de herbezinning over het functioneren van het enquêterecht.⁶⁷ Het onderzoeksrapport is op 2 maart 2009 aan de Tweede Kamer aangeboden.⁶⁸

Het verkrijgen van een gefundeerd inzicht in het functioneren van de Ondernemingskamer en Hoge Raad werd als ‘behulpzaam’ beschouwd bij de beslissingen die ten aanzien van het enquêterecht werden genomen.⁶⁹ Volgens staatssecretaris van Justitie Albayrak moest alvorens over te kunnen gaan tot het nemen van definitieve beslissingen met betrekking tot het

58 Berendsen & Westenbroek, Ondernemingsrecht 2008, afl. 65.

59 De SER bestaat voor twee derde uit werkgevers- en werknemersorganisaties (Brochure SER-wijzer, p. 6). In het kader van de gewenste betrokkenheid van aandeelhouders bij het SER-advies 2008 is aan de Vereniging van Effectenbezitters en Eumedion gevraagd adviserende leden voor te dragen voor deelname aan het overleg in de voorbereidingscommissie (SER-advies 2008, p.18).

60 Kroeze, NJB 2008, 674, p. 2.

61 Witteveen, Ondernemingsrecht 2008, afl. 64.

62 Willems, Het Financiële Dagblad 20 november 2007.

63 Bartman & Kroeze, de Volkskrant 8 november 2007.

64 Cools e.a. 2009.

65 Mat & Jorritsma, NRC 26 mei 2007.

67 Cools e.a. 2009, p. 6.

68 Kamerstukken II, 2009/10, 29 752, nr. 8.

(21)

enquêterecht een helder beeld worden geschetst van het toenmalige enquêterechtelijke kader en hoe dit in het verleden was toegepast.⁷⁰

Uit het rapport bleek dat een grote stijging had plaatsgevonden in het aantal enquêteverzoeken sinds de mogelijkheid bestond om onmiddellijke voorzieningen te vorderen bij de Ondernemingskamer. Ook bleek uit het rapport dat de toewijzing van onmiddellijke voorzieningen in een groot aantal gevallen niet werd gevolgd door een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon. Het treffen van onmiddellijke voorzieningen waarbij de beslissing op het enquêteverzoek wordt uitgesteld, betreft de praktijk van ontkoppeling, waar ook de SER zich al eerder in haar rapport (negatief) over uitsprak. Zo is in de periode 2000-2007 42% van de gevallen van het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet gevolgd door een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon.⁷¹ Dit zou kunnen betekenen dat de indieners van het enquêteverzoek primair uit waren op het vorderen van onmiddellijke voorzieningen en niet geïnteresseerd waren in een enquête- onderzoek naar de rechtspersoon. Verzoekers die puur uit zijn op een oplossing voor hun conflict zullen als oogmerk hebben om voor het enquête-onderzoek begint al een oplossing te vinden door de gevorderde onmiddellijke voorzieningen. Zodra het conflict al door het onmiddellijke voorzieningen wordt opgelost, is immers de noodzaak voor een onderzoek verdwenen.⁷²

De onderzoekers kwamen tot de slotsom dat de mogelijkheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voorziet in een maatschappelijke behoefte en in een aanzienlijk aantal gevallen tot beslechting van een geschil leidt voordat een onderzoek heeft plaatsgevonden.⁷³ Daarmee dragen onmiddellijke voorzieningen volgens de onderzoekers bij aan een relatief snelle en eenvoudige wijze van geschilbeslechting.

Staatssecretaris van Justitie Albayrak concludeerde uiteindelijk in maart 2009 dat op basis van zowel het SER-rapport Evenwichtig Ondernemingsbestuur als de gebleken cijfers uit het empirisch onderzoek en de gevoerde rondetafelgesprekken dat zij het uitgangspunt steunde dat

71 Cools e.a. 2009, p. 92.

72 Cools e.a. 2009, p. 92.

73 Cools e.a. 2009, p. 92.

(22)

de regeling van het enquêterecht op bepaalde onderdelen kon worden bijgesteld. Een drastische wijziging van de enquêteregeling was niet nodig, maar hij kon wel worden verbeterd.⁷⁴

3.3. De wetsaanpassing

Hoewel een ingrijpende wijziging van het enquêterecht derhalve niet noodzakelijk bleek, werd wel gepoogd het enquêterecht te verbeteren. ‘’Het enquêterecht ging voorzichtig onder het mes’’, waardoor het niet revolutionair, maar toch op enkele niet onbelangrijke punten werd gewijzigd.⁷⁵ Volgens minister Opstelten zou de wijziging leiden tot meer rechtswaarborgen binnen het enquêterecht⁷⁶en minister Dekker stelde jaren later dat de doelstellingen van de wijziging waren ‘’het versterken van de band tussen de onmiddellijke voorzieningen en het onderzoek en de onzekerheid over een eventueel later te bevelen onderzoek wegnemen.’’⁷⁷ Na een uitgebreide parlementaire behandeling werd het wetsvoorstel tot wijziging van art.

2:349a lid 2 BW en toevoeging van lid 3 uiteindelijk op 12 juni 2012 zonder beraadslaging en zonder stemming aangenomen door de Eerste Kamer.⁷⁸

75 Bartman & Holtzer, Ondernemingsrecht 2010/2, p. 75.

77 S. Dekker, ‘Voortgangsbrief modernisering ondernemingsrecht’, aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, 20 december 2018, p. 5.

78 Eerste Kamer, Hamerstukken, 12 juni 2012, EK 32.

(23)

Figuur 2

Art. 2:349a lid 2 en lid 3 BW geldend vanaf 1 januari 2013.⁷⁹ Onderstreept de wettekst die is toegevoegd met de Wet Aanpassing Enquêterecht.

2. Indien gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, kan de Ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het in artikel 345 bedoelde verzoek een zodanige voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Artikel 357 lid 6 is van overeenkomstige toepassing.

3. Ingeval nog geen onderzoek is gelast, wordt een onmiddellijke voorziening slechts getroffen indien er naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. De Ondernemingskamer beslist daarna binnen een redelijke termijn op het verzoek als bedoeld in artikel 345.

De criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen zijn sinds 1 januari 2013 als volgt gewijzigd:

- In lid 2 werden de belangen opgenomen die de Ondernemingskamer dient af te wegen voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen;

- In lid 3 werd opgenomen dat onmiddellijke voorzieningen kunnen worden getroffen in het stadium voordat op het enquêteverzoek is gereageerd, indien naar voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen;

- In lid 3 werd opgenomen dat de Ondernemingskamer na het treffen van een onmiddellijke voorziening binnen een redelijke termijn op het enquêteverzoek dient te beslissen.

3.3.1. De in art. 2:349a lid 2 BW opgenomen af te wegen belangen

Door middel van de wetswijziging zijn de belangen in de wet opgenomen die de Ondernemingskamer dient af te wegen voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Uit het door de Hoge Raad gewezen DSM-arrest bleek reeds dat de Ondernemingskamer

79 Hoewel lid 1 van art. 2:349a BW ook is gewijzigd met de Wet Aanpassing Enquêterecht is deze wijziging niet van belang voor mijn onderzoek.

(24)

‘’bij de uitoefening van haar bevoegdheid [tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen]

voldoende rekening moet houden met, en een billijke afweging moet maken van, de belangen van betrokken partijen.’’⁸⁰

Het afwegen van deze belangen dient te voorkomen dat de te treffen voorzieningen disproportioneel zijn, aangezien de voorzieningen moeten voldoen aan het evenredigheidsbeginsel.⁸¹ Op grond van het evenredigheidsbeginsel mogen bevoegdheden niet verder worden uitgeoefend dan nodig. De Ondernemingskamer mag volgens de wetgever dus alleen onmiddellijke voorzieningen treffen indien geen ander minder zwaar middel in die situatie even doeltreffend of meer doeltreffend was geweest.⁸²

De wetgever kiest ervoor de af te wegen belangen op te nemen in art. 2:349a lid 2 BW. Dit betreft bijna een letterlijke codificatie van de overweging uit het DSM-arrest.⁸³ De criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen worden door het opnemen van de af te wegen belangen technisch gezien niet verzwaard, aangezien de Ondernemingskamer op grond van het DSM-arrest al de belangen van betrokken partijen diende af te wegen voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Op 3 februari 2012 verduidelijkte minister Opstelten wat onder de af te wegen belangen moet worden verstaan:

‘’Het gaat dan om de belangen van de rechtspersoon ten opzichte van de bij de organisatie van de rechtspersoon betrokken partijen. Voor wat betreft de belangen van de rechtspersoon moet worden gedacht aan de verschillende belangen die in een rechtspersoon zijn verenigd. Daarbij moet ook rekening worden gehouden met relevante externe belangen, zoals die van werknemers. Voor wat betreft degenen die krachtens wet en statuten bij de organisatie zijn betrokken, kan worden gedacht aan de belangen van bestuurders, commissarissen en de aandeelhouders.’’⁸⁴

De wetgever geeft door de wetswijziging deels gehoor aan de aanbeveling van de SER om de belangenafweging vervat in art. 254 Rv ook voor te schrijven voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. De voorzieningenrechter dient op grond van art. 254 Rv de belangen van

82 Van Ginneken & Timmerman, Ondernemingsrecht 2011/123, p. 1.

(25)

partijen zorgvuldig af te wegen voor zij over kan gaan tot het treffen van voorlopige voorzieningen, terwijl de Ondernemingskamer op grond van art. 2:349a lid 2 BW de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens wet en statuten bij zijn organisatie zijn betrokken dient af te wegen voor zij onmiddellijke voorzieningen kan treffen.⁸⁵

Berendsen en Westenbroek waren van mening dat al uit de eerdere Skygate-beschikking⁸⁶ bleek dat de ruimte die de Ondernemingskamer heeft bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet in grote mate afwijkt van die van de voorzieningenrechter in kort geding.⁸⁷ De Hoge Raad heeft in het DSM-arrest het criterium van het afwegen van de belangen van betrokken partijen voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen volgens hen al herhaald uit de Skygate- beschikking. Het in art. 2:349a lid 2 BW opnemen van deze af te wegen belangen was volgens hen dan ook overbodig. Daarnaast ontstond vanuit verschillende grote advocatenkantoren kritiek op de bewoording van de af te wegen belangen, zoals opgenomen in het consultatievoorstel.⁸⁸ De bewoording zou een te restrictieve afbakening vormen en de belangen van derden zouden niet worden meegewogen, terwijl die wel degelijk van invloed kunnen zijn op het te nemen besluit. Er kunnen zich volgens hen situaties voordoen waarbij onmiddellijke voorzieningen ook aan de gerechtvaardigde belangen van derden kunnen raken.

Vanuit advocatenkantoor NautaDutilh klonk als reactie op het consultatievoorstel de kritiek dat de wetgever de jurisprudentie van de Hoge Raad niet op de juiste wijze in de wet heeft neergelegd en dat juist de belangen van de betrokken partijen dienen te worden afgewogen in plaats van de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie zijn betrokken.⁸⁹

De in art. 2:349a lid 2 BW opgenomen af te wegen belangen leiden ertoe dat de Ondernemingskamer op grond van de wet een uitgebreidere belangenafweging moet maken voordat zij over kan gaan tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. De Ondernemingskamer zal in haar beschikking moeten laten blijken dat zij de belangen van verschillende betrokkenen voldoende heeft afgewogen en moeten motiveren waarom zij van mening is dat het treffen van onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk is. Het in de wet

86 HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138 (Skygate), r.o. 3.6.

87 Berendsen & Westenbroek, Ondernemingsrecht 2008, afl. 65, p. 5.

88 Reactie NautaDutilh op het consultatiewetsvoorstel tot aanpassing van het enquêterecht 2009, par. 3.1.

89 Reactie DLA Piper op het consultatiewetsvoorstel tot aanpassing van het enquêterecht 2009, p. 9.

(26)

opnemen van de afweging die de Ondernemingskamer op grond van het DSM-arrest moet maken, zou naast een uitgebreidere toets moeten leiden tot een verduidelijking van de gronden waarop de Ondernemingskamer tot haar beslissing is gekomen.

3.3.2. Het in art. 2:349a lid 3 BW opgenomen voorlopig oordeel van gegronde redenen om aan juist beleid te twijfelen

In art. 2:349a lid 2 BW was door de wetgever al de mogelijkheid gegeven om in elke stand van het geding onmiddellijke voorzieningen te treffen en derhalve ook alvorens op het enquêteverzoek is beslist, hetgeen ik definieer als de spoedvoorziening. De Wet Aanpassing Enquêterecht heeft deze mogelijkheid ongewijzigd gelaten. Wel heeft de wetgever ervoor gekozen de criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen in dit stadium in de wet op te nemen en wel in het nieuw toegevoegde art. 2:349a lid 3 BW.⁹⁰ De wetgever sluit bij de invulling van lid 3 aan bij de uitspraak van de Hoge Raad in het DSM-arrest:⁹¹ in het geval dat de Ondernemingskamer het nodig acht voor het toewijzen van een enquêteverzoek onmiddellijke voorzieningen te treffen, dient een voorlopig oordeel te worden gegeven over het toewijzen van het enquêteverzoek. Op grond van de uitspraak van de Hoge Raad in het DSM- arrest moeten tevens zwaarwegende redenen bestaan voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Het vereiste van het bestaan van zwaarwegende redenen is niet in de wet opgenomen.

De wetgever tracht de praktijk van de ontkoppeling tegen te gaan in het nieuwe lid 3 door het opnemen van een wettelijke basis: er moet een (voorlopig) oordeel worden gevormd over het toewijzen van het enquêteverzoek alvorens onmiddellijke voorzieningen kunnen worden getroffen.⁹²

Voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen alvorens op het enquêteverzoek is beslist, dient zowel volgens de Hoge Raad als de minister sprake te zijn van ‘zwaarwegende redenen’.⁹³ Volgens de minister moet deze term aldus worden begrepen dat het desbetreffende gedrag voldoende ingrijpend moet zijn om te concluderen dat sprake is van gegronde redenen om aan juist beleid te twijfelen.⁹⁴ De term wordt verder niet door de wetgever of Hoge Raad

92 Veenstra, Ondernemingsrecht 2011, afl. 27, p. 4.

(27)

gespecificeerd. Ik begrijp deze term aldus, dat het gedrag binnen de vennootschap dermate ingrijpend en acuut is dat de noodzaak bestaat voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

Het wachten met het treffen van maatregelen zou geen optie zijn. Ik verwijs hierbij naar het DSM-arrest waar volgens de Hoge Raad geen zwaarwegende redenen bestonden aangezien het loyaliteitsdividend pas drie jaar later voor het eerst zou worden uitgekeerd. In een dergelijke situatie kan het enquêteonderzoek derhalve worden afgewacht en hoeven niet al onmiddellijke voorzieningen te worden getroffen.

Hoewel de Ondernemingskamer in algemene zin verplicht is tot terughoudende toetsing van ondernemingsbeleid,⁹⁵ dient het treffen van voorzieningen volgens de Hoge Raad ‘’in dit stadium terughoudend te worden toegepast.’’⁹⁶ Onduidelijk is echter naar welk stadium de Hoge Raad hier verwijst. Geldt die terughoudendheid alleen in het geval van het treffen van spoedvoorzieningen of ook als de Ondernemingskamer gelijktijdig met het treffen van onmiddellijke voorzieningen een onderzoek gelast?⁹⁷ De Hoge Raad lijkt dit in 2011 op te helderen door te benadrukken dat terughoudendheid geldt in het geval van het treffen van onmiddellijke voorzieningen in het stadium alvorens een onderzoek is gelast.⁹⁸

De inhoud van de term ‘terughoudend’ is echter niet eenduidig. Betekent dit dat de Ondernemingskamer niet te diep moet ingrijpen in de bestaande rechtsverhoudingen binnen de vennootschap of dient zij niet te snel over te gaan tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen?⁹⁹ Als de Ondernemingskamer overgaat tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen kan zij elke voorziening treffen die zij in dat stadium in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook de voorzieningen die een tijdelijke inbreuk maken op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, aldus standaardrechtspraak van de Hoge Raad.¹⁰⁰

Door onmiddellijke voorzieningen te treffen kan de Ondernemingskamer inspelen op de toestand van de rechtspersoon. Het staat de Ondernemingskamer vrij in te grijpen in de vennootschap wanneer de toestand van de rechtspersoon dat vereist. In mijn optiek moet de

97 Josephus Jitta, Ondernemingsrecht 2008 afl. 11, p. 6.

98 HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067 (Inter Access), r.o. 3.6.

100 HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4888 (Versatel), r.o. 4.2; HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138 (Skygate), r.o. 3.6.

(28)

term ‘terughoudend’ worden begrepen als dat de Ondernemingskamer niet te snel moet ingrijpen in de bestaande rechtsverhoudingen binnen de vennootschap om de situatie te voorkomen waarbij de rechter op de stoel van het bestuur of de algemene vergadering lijkt te gaan zitten.

In de literatuur vraagt men zich af hoe de Ondernemingskamer met voldoende zekerheid kan vaststellen dat zij bevoegd is onmiddellijke voorzieningen te treffen indien de behandeling van het enquêteverzoek wordt uitgesteld.¹⁰¹ In het Gucci-arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat het onderzoek de kern vormt van de enquêteprocedure en dat als geen aanleiding bestaat voor het instellen van een onderzoek, maar wel behoefte bestaat aan het treffen van voorzieningen, de procedure bij de burgerlijke rechter openstaat.¹⁰² Voor toewijzing van het treffen van onmiddellijke voorzieningen zijn gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen nodig.

Wanneer dus geen aanleiding is tot het doen van onderzoek, dient de Ondernemingskamer het verzoek tot het gelasten van een enquête af te wijzen en is zij niet bevoegd tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Ook de Commissie Vennootschapsrecht is deze mening toegedaan: tussen het treffen van onmiddellijke voorzieningen en het onderzoek dient een sterke band te bestaan.¹⁰³ Het in de wet opgenomen art. 2:349a lid 3 BW geeft deze band weer: het treffen van onmiddellijke voorzieningen indien nog geen enquête-onderzoek is gelast, is slechts mogelijk wanneer een voorlopig oordeel bestaat dat gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen.

De minister meent dat er aanleiding is om de jurisprudentie van de Hoge Raad te codificeren.¹⁰⁴ Iets wat door Berendsen en Westenbroek overbodig wordt gevonden aangezien het hier al gaat om een herhaling van eerdere rechtspraak.¹⁰⁵ Toch bestaan ook na het DSM-arrest nog verschillende beschikkingen waarin de Ondernemingskamer spoedvoorzieningen toewijst zonder een oordeel van voorlopige gegronde redenen om aan juist beleid te twijfelen.¹⁰⁶ In deze beschikkingen hield de Ondernemingskamer het enquêteverzoek aan tot partijen verzochten tot voortzetting van de behandeling van het enquêteverzoek. Met het in de wet neerleggen van het

102 HR 27 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7245 (Gucci Group), r.o. 4.2.

103 Standpunt Commissie Vennootschapsrecht op voorontwerp tot aanpassing van het enquêterecht, gericht aan minister Opstelten, 19 oktober 2010, p. 4.

105 Berendsen & Westenbroek, Ondernemingsrecht 2008, afl. 65, p. 5; Leijten, WPNR 2010, afl. 6827, p. 58-64.

106 Hof Amsterdam 17 maart 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BD4224 (VHR); Hof Amsterdam 7 mei 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BD4679 (Vialle Alternative Fuel Systems); Hof Amsterdam 20 mei 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BD2197 (ASMI).

(29)

in de jurisprudentie gecreëerde criterium voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen voor het gelasten van een enquête-onderzoek, wil de wetgever deze praktijk tegengaan en benadrukt zij dat de Ondernemingskamer alleen spoedvoorzieningen kan treffen na een voorlopig oordeel over het toewijzen van het enquêteverzoek.¹⁰⁷

3.3.3. Het in art. 2:349a lid 3 BW opgenomen ‘redelijke termijn’

In verband met de veel voorkomende praktijk dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen zonder – binnen een redelijke termijn – gevolgd te worden door een onderzoek, heeft de wetgever aan lid 3 een tweede zin toegevoegd.¹⁰⁸ Deze toevoeging geldt als een logische aanvulling op het eerste lid: als het voorlopig oordeel luidt dat er redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen en dus voorlopig is voldaan aan het vereiste voor het bevelen van een onderzoek, wordt na het treffen van onmiddellijke voorzieningen binnen een redelijke termijn definitief besloten over het eventueel gelasten van het onderzoek. Dit voorkomt dat de rechtspersoon of degene die door onmiddellijke voorzieningen is geraakt voor onbepaalde tijd in onzekerheid blijft over de voortzetting van de procedure en het bevordert het verband tussen de getroffen onmiddellijke voorzieningen en het onderzoek zonder dat de kans wordt ontnomen om in onderling overleg tot een passende oplossing te komen.¹⁰⁹ In een aanzienlijk aantal gevallen beslechten partijen hun geschil na het treffen van onmiddellijke voorzieningen en treffen zij een minnelijke regeling. Op die manier kunnen onmiddellijke voorzieningen bijdragen aan een relatief snelle en eenvoudige wijze van geschilbeslechting.¹¹⁰

De wetgever reageert met het in de wet opnemen van deze tweede zin op de constatering van de SER dat sprake is van een ‘verregaande ontkoppeling’¹¹¹ en dat de nog bestaande koppeling tussen getroffen onmiddellijke voorzieningen en het onderzoek materieel nauwelijks meer betekenis had.¹¹² Zo stelt de minister dat deze bepaling voorkomt dat onmiddellijke voorzieningen in hun geheel los komen te staan van het onderzoek en in verband met het uitblijven van het onderzoek een permanente werking krijgen.¹¹³ De minister zegt ervan uit te gaan dat deze bepaling van een redelijke termijn zal worden ingevuld doordat op een termijn

108 De DSM-beschikking is een voorbeeld waarin wel een onmiddellijke voorziening wordt getroffen maar het besluit op het enquêteverzoek tot nader order wordt uitgesteld (HR 14 december 2007,

ECLI:NL:HR:2007:BB3523 (Franklin c.s./DSM)).

110 Cools e.a. 2009, p. 92.

111 SER-advies 2008, p. 54.

112 SER-advies 2008, p. 51.