3.3. De wetsaanpassing
3.3.1. De in art. 2:349a lid 2 BW opgenomen af te wegen belangen
Door middel van de wetswijziging zijn de belangen in de wet opgenomen die de Ondernemingskamer dient af te wegen voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Uit het door de Hoge Raad gewezen DSM-arrest bleek reeds dat de Ondernemingskamer
79 Hoewel lid 1 van art. 2:349a BW ook is gewijzigd met de Wet Aanpassing Enquêterecht is deze wijziging niet van belang voor mijn onderzoek.
‘’bij de uitoefening van haar bevoegdheid [tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen]
voldoende rekening moet houden met, en een billijke afweging moet maken van, de belangen van betrokken partijen.’’80
Het afwegen van deze belangen dient te voorkomen dat de te treffen voorzieningen disproportioneel zijn, aangezien de voorzieningen moeten voldoen aan het evenredigheidsbeginsel.81 Op grond van het evenredigheidsbeginsel mogen bevoegdheden niet verder worden uitgeoefend dan nodig. De Ondernemingskamer mag volgens de wetgever dus alleen onmiddellijke voorzieningen treffen indien geen ander minder zwaar middel in die situatie even doeltreffend of meer doeltreffend was geweest.82
De wetgever kiest ervoor de af te wegen belangen op te nemen in art. 2:349a lid 2 BW. Dit betreft bijna een letterlijke codificatie van de overweging uit het DSM-arrest.83 De criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen worden door het opnemen van de af te wegen belangen technisch gezien niet verzwaard, aangezien de Ondernemingskamer op grond van het DSM-arrest al de belangen van betrokken partijen diende af te wegen voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Op 3 februari 2012 verduidelijkte minister Opstelten wat onder de af te wegen belangen moet worden verstaan:
‘’Het gaat dan om de belangen van de rechtspersoon ten opzichte van de bij de organisatie van de rechtspersoon betrokken partijen. Voor wat betreft de belangen van de rechtspersoon moet worden gedacht aan de verschillende belangen die in een rechtspersoon zijn verenigd. Daarbij moet ook rekening worden gehouden met relevante externe belangen, zoals die van werknemers. Voor wat betreft degenen die krachtens wet en statuten bij de organisatie zijn betrokken, kan worden gedacht aan de belangen van bestuurders, commissarissen en de aandeelhouders.’’84
De wetgever geeft door de wetswijziging deels gehoor aan de aanbeveling van de SER om de belangenafweging vervat in art. 254 Rv ook voor te schrijven voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. De voorzieningenrechter dient op grond van art. 254 Rv de belangen van
80 HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523 (Franklin c.s./DSM), r.o. 3.6.
81 Kamerstukken II, 2011/12, 32 887, nr. 6, p. 22.
82 Van Ginneken & Timmerman, Ondernemingsrecht 2011/123, p. 1.
83 Kamerstukken II, 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 19-20.
84 Kamerstukken II, 2011/12, 32 887, nr. 6, p. 22.
partijen zorgvuldig af te wegen voor zij over kan gaan tot het treffen van voorlopige voorzieningen, terwijl de Ondernemingskamer op grond van art. 2:349a lid 2 BW de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens wet en statuten bij zijn organisatie zijn betrokken dient af te wegen voor zij onmiddellijke voorzieningen kan treffen.85
Berendsen en Westenbroek waren van mening dat al uit de eerdere Skygate-beschikking86 bleek dat de ruimte die de Ondernemingskamer heeft bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet in grote mate afwijkt van die van de voorzieningenrechter in kort geding.87 De Hoge Raad heeft in het DSM-arrest het criterium van het afwegen van de belangen van betrokken partijen voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen volgens hen al herhaald uit de Skygate-beschikking. Het in art. 2:349a lid 2 BW opnemen van deze af te wegen belangen was volgens hen dan ook overbodig. Daarnaast ontstond vanuit verschillende grote advocatenkantoren kritiek op de bewoording van de af te wegen belangen, zoals opgenomen in het consultatievoorstel.88 De bewoording zou een te restrictieve afbakening vormen en de belangen van derden zouden niet worden meegewogen, terwijl die wel degelijk van invloed kunnen zijn op het te nemen besluit. Er kunnen zich volgens hen situaties voordoen waarbij onmiddellijke voorzieningen ook aan de gerechtvaardigde belangen van derden kunnen raken.
Vanuit advocatenkantoor NautaDutilh klonk als reactie op het consultatievoorstel de kritiek dat de wetgever de jurisprudentie van de Hoge Raad niet op de juiste wijze in de wet heeft neergelegd en dat juist de belangen van de betrokken partijen dienen te worden afgewogen in plaats van de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij de organisatie zijn betrokken.89
De in art. 2:349a lid 2 BW opgenomen af te wegen belangen leiden ertoe dat de Ondernemingskamer op grond van de wet een uitgebreidere belangenafweging moet maken voordat zij over kan gaan tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. De Ondernemingskamer zal in haar beschikking moeten laten blijken dat zij de belangen van verschillende betrokkenen voldoende heeft afgewogen en moeten motiveren waarom zij van mening is dat het treffen van onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk is. Het in de wet
85 Kamerstukken II, 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 32.
86 HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138 (Skygate), r.o. 3.6.
87 Berendsen & Westenbroek, Ondernemingsrecht 2008, afl. 65, p. 5.
88 Reactie NautaDutilh op het consultatiewetsvoorstel tot aanpassing van het enquêterecht 2009, par. 3.1.
89 Reactie DLA Piper op het consultatiewetsvoorstel tot aanpassing van het enquêterecht 2009, p. 9.
opnemen van de afweging die de Ondernemingskamer op grond van het DSM-arrest moet maken, zou naast een uitgebreidere toets moeten leiden tot een verduidelijking van de gronden waarop de Ondernemingskamer tot haar beslissing is gekomen.
3.3.2. Het in art. 2:349a lid 3 BW opgenomen voorlopig oordeel van gegronde redenen om