De wijziging die de Wet Aanpassing Enquêterecht heeft aangebracht aan art. 2:349a lid 2 BW betrof een codificatie van bestaande jurisprudentie167 en zou derhalve de facto weinig verschil teweeg moeten hebben gebracht in het handelen van de Ondernemingskamer.
De belangen die de Ondernemingskamer dient af te wegen voordat zij over kan gaan tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zijn met de Wet Aanpassing Enquêterecht in de wet neergelegd en op verzoek van verschillende leden van de Tweede Kamer door de minister verduidelijkt. Of de Ondernemingskamer de in de art. 2:349a lid 2 BW opgenomen belangen afweegt, is in verband met de beperkte motivering niet eenvoudig uit haar overwegingen af te leiden. Dit is opvallend nu advocaat-generaal Timmerman al in 2008 van mening was dat bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen aan de Ondernemingskamer hogere motiveringseisen mogen worden gesteld ter beantwoording van de vraag waarom een evenwichtige afweging van belangen in het betreffende geval tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen noopt en onverwijld ingrijpen dus noodzakelijk is.168 Dit is ook na inwerkingtreding van de Wet Aanpassing Enquêterecht nog door de Hoge Raad herhaald.169
Het overgrote deel van de beschikkingen die door mij zijn onderzocht, sluit aan bij de eerder door Storm getrokken conclusie: op grond van de overwegingen van de Ondernemingskamer noopte de toestand van de rechtspersoon volgens de Ondernemingskamer tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.170 Hoewel de Ondernemingskamer de woorden belangenafweging of het afwegen van belangen niet expliciet171 benoemt, lijkt het in art. 2:349a lid 2 BW opgenomen belang van de rechtspersoon in deze gevallen dus te prevaleren. De belangen van de bij het geding betrokken partijen komen in de eerdere overwegingen van de Ondernemingskamer wel in grote lijnen terug, maar een duidelijke afweging van belangen waarbij een zorgvuldige overweging wordt gemaakt is niet in de motivering van de
166 Storm 2018, p. 166.
167 HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523 (Franklin c.s./DSM), r.o. 3.6.
168 HR 14 december 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BB3523 r.o. 3.95.
169 HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1651 (Riamo/Arch), r.o. 2.14.
170 Zie bijlage 3.
171 In één uitspraak heeft de Ondernemingskamer in haar overweging de belangenafweging expliciet genoemd (Hof Amsterdam 14 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:929, r.o. 3.20).
Ondernemingskamer terug te vinden. Dit leidt echter niet tot de conclusie dat de Ondernemingskamer de belangen van betrokkenen bij het geschil niet heeft afgewogen.
Doordat de Ondernemingskamer in haar overwegingen niet beredeneert welke belangen in het betreffende geval volgens haar het zwaarst wegen, valt niet af te leiden of zij de belangen van degenen die krachtens de wet en statuten bij de rechtspersoon zijn betrokken heeft afgewogen.
Toch heeft de Ondernemingskamer tussen januari 2016 en december 2020 ook een aantal uitspraken gedaan waarin de Ondernemingskamer haar beslissing tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen wel uitgebreider motiveert en waar de Ondernemingskamer duidelijker bepaalde belangen dient.172 In deze beschikkingen laat de Ondernemingskamer duidelijker blijken dat de huidige toestand van de rechtspersoon leidt tot het schenden van de belangen van bepaalde betrokkenen bij het geschil en dat om die reden onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Hieruit blijkt dat de belangen van de bij het geding betrokken partijen wel degelijk tegen elkaar zijn afgewogen.
Zo kwam de Ondernemingskamer in 2016 tot het oordeel dat
‘’de verhoudingen binnen de vennootschap en de wijze waarop [B] als bestuurder van DEM omgaat met de belangen van [A] als minderheidsaandeelhouder, nopen tot het treffen van een onmiddellijke voorziening.’’173
Uit deze overweging valt op te maken dat de de belangen van [A] als minderheidsaandeelhouder de Ondernemingskamer heeft doen besluiten dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Het belang van [A] als (minderheids)aandeelhouder komt volgens de Ondernemingskamer in het gedrang door de wijze waarop [B] als bestuurder met deze belangen omgaat. Dit leidt er volgens de Ondernemingskamer toe dat de toestand van de vennootschap noopt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Het belang van [A] leidt hier tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.
172 Hof Amsterdam januari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1; Hof Amsterdam 17 juli 2017,
ECLI:NL:GHAMS:2017:2891; Hof Amsterdam 23 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4490; Hof Amsterdam 2 November 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4493; Hof Amsterdam 13 november 2017,
ECLI:NL:GHAMS:20174617; Hof Amsterdam 5 april 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1444; Hof Amsterdam 27 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS: 2018:2676; Hof Amsterdam 29 september 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4045.
173 Hof Amsterdam 5 januari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1, r.o. 3.17.
In een door de Ondernemingskamer gedane uitspraak uit 2017 kwam de Ondernemingskamer tot het oordeel dat
‘’de toestand van BIH en BI noopt tot het treffen van zodanige onmiddellijke voorzieningen dat op bestuursniveau recht wordt gedaan aan de belangen van [A] als (minderheids)aandeelhouder van BIH en crediteur van BI, zonder dat de continuïteit van de bedrijfsvoering van BI in het gedrang komt.’’ 174
Uit deze overweging valt op te maken dat voor de Ondernemingskamer het belang van [A] als crediteur van de vennootschap (BI) en als (minderheids)aandeelhouder van de holdingvennootschap (BIH) doorslaggevend is in het komen tot de beslissing tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. De toestand van de vennootschap leidt in dit geval tot de conclusie dat de belangen van [A] in het gedrang komen en dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Het belang van [A] leidt hier tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.
Bovenstaande uitspraken zijn twee zeldzame uitspraken waarin de Ondernemingskamer in haar overweging terug laat komen welk belang gediend wordt en leidt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Op grond van het feit dat de Ondernemingskamer haar motivering in de grote meerderheid van de onderzochte uitspraken beperkt houdt en niet terug laat komen welk belang leidt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, is het niet mogelijk om op basis van onderzochte uitspraken tot een eenduidig antwoord te komen op de vraag of de Ondernemingskamer de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken afweegt bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen. De Ondernemingskamer kiest ervoor te concluderen dat de toestand van de rechtspersoon ertoe leidt dat belangen worden geschonden en het treffen van onmiddellijke voorzieningen derhalve noodzakelijk is. Welke belangen worden geschonden en of de verschillende belangen zijn afgewogen, wordt echter niet duidelijk. Op basis van slechts bovenstaande uitspraken waarin de Ondernemingskamer wel motiveert welk belang het zwaarst weegt bij de beslissing tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, kan niet de conclusie worden getrokken dat de Ondernemingskamer de criteria zoals opgenomen in art. 2:349a lid 2 BW toepast.
174 Hof Amsterdam 17 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:289, r.o. 3.10.
Naast de in wet opgenomen belangen die de Ondernemingskamer dient af te wegen, kunnen onmiddellijke voorzieningen volgens de wetgever en jurisprudentie alleen worden getroffen in lijn met het evenredigheidsbeginsel.175 Hoewel dit criterium uiteindelijk niet in de wet is opgenomen kan dit worden gelezen in de belangenafweging van art. 2:349a lid 2 BW:
‘’De Ondernemingskamer moet zich ervan vergewissen dat eventuele onmiddellijke voorzieningen voldoen aan het evenredigheidsbeginsel, rekening houdend met de belangen van zowel de rechtspersoon als degenen die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij zijn organisatie.’’176
De term ‘evenredigheidsbeginsel’ ben ik gedurende mijn onderzoek niet in de motivering van de Ondernemingskamer tegen gekomen, hetgeen verklaarbaar is doordat de Ondernemingskamer in veruit de meeste gevallen als enige motivatie geeft dat de toestand van de rechtspersoon het treffen van onmiddellijke voorzieningen vereist.
Toch heeft de Ondernemingskamer een aantal malen gedetailleerder gemotiveerd waarom in dergelijke situaties betreffende onmiddellijke voorzieningen werden getroffen.177
In 2016 deed de Ondernemingskamer een uitspraak waarin zij besliste onmiddellijke voorzieningen te treffen die waarborgden dat de raad van commissarissen en de algemene vergadering weer naar behoren konden functioneren.178 De onmiddellijke voorzieningen konden er, volgens de Ondernemingskamer, voor zorgen dat constructief overleg tussen verschillende stakeholders werd bevorderd opdat op korte termijn een oplossing voor het bestaande probleem kon worden gevonden. De Ondernemingskamer motiveerde hier hoe zij door middel van het treffen van onmiddellijke voorzieningen gericht een oplossing probeerde te vinden voor het ontstane geschil. De Ondernemingskamer motiveert waarom de te treffen onmiddellijke voorziening in dat geval een doeltreffende maatregel is.
175 Kamerstukken II, 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 19, 20 en 32; HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523 (Franklin c.s./DSM).
176 Kamerstukken II, 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 32.
177 Hof Amsterdam 19 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5338, r.o. 3.5; Hof Amsterdam 22 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5602, r.o. 3.5; Hof Amsterdam 14 december 2017,
ECLI:NL:GHAMS:2017:5345, r.o. 3.3-3.4; Hof Amsterdam 26 september 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3453, r.o. 3.16; Hof Amsterdam 10 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3730, r.o. 3.23.
178 Hof Amsterdam 19 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5338, r.o. 3.17.
In 2017 trof de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen waarbij zij motiveerde dat de meest urgente kwesties, vaststelling en deponering van jaarrekening en het maken van afspraken met betrekking tot de rekening-courant verhouding, adequate besluitvorming in bestuur en aandeelhoudersvergadering vereisten.179 Om dat te bewerkstelligen benoemde de Ondernemingskamer een tijdelijk bestuurder met verregaande bevoegdheden en kreeg deze bestuurder de aandelen ten titel van beheer overgedragen. Uit de motivering van de Ondernemingskamer blijkt dat de Ondernemingskamer hier gericht probeert te handelen. De Ondernemingskamer motiveert waarom de door haar te treffen maatregel doeltreffend is in het betreffende geval.
Hoewel de Ondernemingskamer niet motiveert waarom het treffen onmiddellijke voorzieningen een betere oplossing is dan het niet treffen van voorzieningen, motiveert de Ondernemingskamer hier wel dat de door haar te treffen voorzieningen een oplossing zullen zijn in het ontstane geschil. Het is echter niet op basis van het kleine aantal uitspraken waarin de Ondernemingskamer dit doet eenduidig vast te stellen dat de Ondernemingskamer alleen onmiddellijke voorzieningen treft wanneer deze voorzieningen in lijn zijn met het evenredigheidsbeginsel. Het feit dat de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen treft in lijn met het evenredigheidsbeginsel komt niet consequent terug in haar overwegingen en door de beperkte motivering van de Ondernemingskamer is in het overgrote deel van de uitspraken weinig inzicht mogelijk in de alternatieven die de Ondernemingskamer eventueel heeft afgewogen bij het komen tot haar beslissing.
In het WODC-rapport werd reeds gesteld dat de Ondernemingskamer heeft aangegeven dat haar belangenafweging sinds de wetswijziging de facto niet gewijzigd is.180 Dit zou erop kunnen duiden dat de Ondernemingskamer al vóór de wetswijziging een uitgebreidere belangenafweging maakte dan volgens de wet was vereist of dat de Ondernemingskamer haar handelen niet heeft aangepast naar de criteria die in 2013 in de wet zijn neergelegd. De Ondernemingskamer was op grond van het DSM-arrest al sinds 2007 gebonden aan de door de Hoge Raad voorgeschreven belangenafweging bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen.181
179 Hof Amsterdam 14 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5345, r.o. 3.4.
180 Lafarre e.a. 2018, p. 130.
181 HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523 (Franklin c.s./DSM), r.o. 3.6.