Het in art. 2:349a lid 3 BW opgenomen voorlopig oordeel van gegronde redenen om aan juist

In art. 2:349a lid 2 BW was door de wetgever al de mogelijkheid gegeven om in elke stand van het geding onmiddellijke voorzieningen te treffen en derhalve ook alvorens op het enquêteverzoek is beslist, hetgeen ik definieer als de spoedvoorziening. De Wet Aanpassing Enquêterecht heeft deze mogelijkheid ongewijzigd gelaten. Wel heeft de wetgever ervoor gekozen de criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen in dit stadium in de wet op te nemen en wel in het nieuw toegevoegde art. 2:349a lid 3 BW.⁹⁰ De wetgever sluit bij de invulling van lid 3 aan bij de uitspraak van de Hoge Raad in het DSM-arrest:⁹¹ in het geval dat de Ondernemingskamer het nodig acht voor het toewijzen van een enquêteverzoek onmiddellijke voorzieningen te treffen, dient een voorlopig oordeel te worden gegeven over het toewijzen van het enquêteverzoek. Op grond van de uitspraak van de Hoge Raad in het DSM-arrest moeten tevens zwaarwegende redenen bestaan voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Het vereiste van het bestaan van zwaarwegende redenen is niet in de wet opgenomen.

De wetgever tracht de praktijk van de ontkoppeling tegen te gaan in het nieuwe lid 3 door het opnemen van een wettelijke basis: er moet een (voorlopig) oordeel worden gevormd over het toewijzen van het enquêteverzoek alvorens onmiddellijke voorzieningen kunnen worden getroffen.⁹²

Voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen alvorens op het enquêteverzoek is beslist, dient zowel volgens de Hoge Raad als de minister sprake te zijn van ‘zwaarwegende redenen’.⁹³ Volgens de minister moet deze term aldus worden begrepen dat het desbetreffende gedrag voldoende ingrijpend moet zijn om te concluderen dat sprake is van gegronde redenen om aan juist beleid te twijfelen.⁹⁴ De term wordt verder niet door de wetgever of Hoge Raad

90 Kamerstukken II, 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 33.

91 HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523 (Franklin c.s./DSM), r.o. 3.6.

92 Veenstra, Ondernemingsrecht 2011, afl. 27, p. 4.

93 Kamerstukken II, 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 32.

94 Kamerstukken II, 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 15.

gespecificeerd. Ik begrijp deze term aldus, dat het gedrag binnen de vennootschap dermate ingrijpend en acuut is dat de noodzaak bestaat voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

Het wachten met het treffen van maatregelen zou geen optie zijn. Ik verwijs hierbij naar het DSM-arrest waar volgens de Hoge Raad geen zwaarwegende redenen bestonden aangezien het loyaliteitsdividend pas drie jaar later voor het eerst zou worden uitgekeerd. In een dergelijke situatie kan het enquêteonderzoek derhalve worden afgewacht en hoeven niet al onmiddellijke voorzieningen te worden getroffen.

Hoewel de Ondernemingskamer in algemene zin verplicht is tot terughoudende toetsing van ondernemingsbeleid,⁹⁵ dient het treffen van voorzieningen volgens de Hoge Raad ‘’in dit stadium terughoudend te worden toegepast.’’⁹⁶ Onduidelijk is echter naar welk stadium de Hoge Raad hier verwijst. Geldt die terughoudendheid alleen in het geval van het treffen van spoedvoorzieningen of ook als de Ondernemingskamer gelijktijdig met het treffen van onmiddellijke voorzieningen een onderzoek gelast?⁹⁷ De Hoge Raad lijkt dit in 2011 op te helderen door te benadrukken dat terughoudendheid geldt in het geval van het treffen van onmiddellijke voorzieningen in het stadium alvorens een onderzoek is gelast.⁹⁸

De inhoud van de term ‘terughoudend’ is echter niet eenduidig. Betekent dit dat de Ondernemingskamer niet te diep moet ingrijpen in de bestaande rechtsverhoudingen binnen de vennootschap of dient zij niet te snel over te gaan tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen?⁹⁹ Als de Ondernemingskamer overgaat tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen kan zij elke voorziening treffen die zij in dat stadium in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook de voorzieningen die een tijdelijke inbreuk maken op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, aldus standaardrechtspraak van de Hoge Raad.¹⁰⁰

Door onmiddellijke voorzieningen te treffen kan de Ondernemingskamer inspelen op de toestand van de rechtspersoon. Het staat de Ondernemingskamer vrij in te grijpen in de vennootschap wanneer de toestand van de rechtspersoon dat vereist. In mijn optiek moet de

95 Kamerstukken II, 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 20.

96 HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523 (Franklin c.s./DSM), r.o. 3.6.

97 Josephus Jitta, Ondernemingsrecht 2008 afl. 11, p. 6.

98 HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067 (Inter Access), r.o. 3.6.

99 Veenstra, Ondernemingsrecht 2011, afl. 27, p. 2.

100 HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4888 (Versatel), r.o. 4.2; HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138 (Skygate), r.o. 3.6.

term ‘terughoudend’ worden begrepen als dat de Ondernemingskamer niet te snel moet ingrijpen in de bestaande rechtsverhoudingen binnen de vennootschap om de situatie te voorkomen waarbij de rechter op de stoel van het bestuur of de algemene vergadering lijkt te gaan zitten.

In de literatuur vraagt men zich af hoe de Ondernemingskamer met voldoende zekerheid kan vaststellen dat zij bevoegd is onmiddellijke voorzieningen te treffen indien de behandeling van het enquêteverzoek wordt uitgesteld.¹⁰¹ In het Gucci-arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat het onderzoek de kern vormt van de enquêteprocedure en dat als geen aanleiding bestaat voor het instellen van een onderzoek, maar wel behoefte bestaat aan het treffen van voorzieningen, de procedure bij de burgerlijke rechter openstaat.¹⁰² Voor toewijzing van het treffen van onmiddellijke voorzieningen zijn gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen nodig.

Wanneer dus geen aanleiding is tot het doen van onderzoek, dient de Ondernemingskamer het verzoek tot het gelasten van een enquête af te wijzen en is zij niet bevoegd tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Ook de Commissie Vennootschapsrecht is deze mening toegedaan: tussen het treffen van onmiddellijke voorzieningen en het onderzoek dient een sterke band te bestaan.¹⁰³ Het in de wet opgenomen art. 2:349a lid 3 BW geeft deze band weer: het treffen van onmiddellijke voorzieningen indien nog geen enquête-onderzoek is gelast, is slechts mogelijk wanneer een voorlopig oordeel bestaat dat gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen.

De minister meent dat er aanleiding is om de jurisprudentie van de Hoge Raad te codificeren.¹⁰⁴ Iets wat door Berendsen en Westenbroek overbodig wordt gevonden aangezien het hier al gaat om een herhaling van eerdere rechtspraak.¹⁰⁵ Toch bestaan ook na het DSM-arrest nog verschillende beschikkingen waarin de Ondernemingskamer spoedvoorzieningen toewijst zonder een oordeel van voorlopige gegronde redenen om aan juist beleid te twijfelen.¹⁰⁶ In deze beschikkingen hield de Ondernemingskamer het enquêteverzoek aan tot partijen verzochten tot voortzetting van de behandeling van het enquêteverzoek. Met het in de wet neerleggen van het

101 Veenstra, Ondernemingsrecht 2011, afl. 27, p. 5.

102 HR 27 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7245 (Gucci Group), r.o. 4.2.

103 Standpunt Commissie Vennootschapsrecht op voorontwerp tot aanpassing van het enquêterecht, gericht aan minister Opstelten, 19 oktober 2010, p. 4.

104 Kamerstukken II, 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 32.

105 Berendsen & Westenbroek, Ondernemingsrecht 2008, afl. 65, p. 5; Leijten, WPNR 2010, afl. 6827, p. 58-64.

106 Hof Amsterdam 17 maart 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BD4224 (VHR); Hof Amsterdam 7 mei 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BD4679 (Vialle Alternative Fuel Systems); Hof Amsterdam 20 mei 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BD2197 (ASMI).

in de jurisprudentie gecreëerde criterium voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen voor het gelasten van een enquête-onderzoek, wil de wetgever deze praktijk tegengaan en benadrukt zij dat de Ondernemingskamer alleen spoedvoorzieningen kan treffen na een voorlopig oordeel over het toewijzen van het enquêteverzoek.¹⁰⁷