3.3. De wetsaanpassing
3.3.3. Het in art. 2:349a lid 3 BW opgenomen ‘redelijke termijn’
In verband met de veel voorkomende praktijk dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen zonder – binnen een redelijke termijn – gevolgd te worden door een onderzoek, heeft de wetgever aan lid 3 een tweede zin toegevoegd.108 Deze toevoeging geldt als een logische aanvulling op het eerste lid: als het voorlopig oordeel luidt dat er redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen en dus voorlopig is voldaan aan het vereiste voor het bevelen van een onderzoek, wordt na het treffen van onmiddellijke voorzieningen binnen een redelijke termijn definitief besloten over het eventueel gelasten van het onderzoek. Dit voorkomt dat de rechtspersoon of degene die door onmiddellijke voorzieningen is geraakt voor onbepaalde tijd in onzekerheid blijft over de voortzetting van de procedure en het bevordert het verband tussen de getroffen onmiddellijke voorzieningen en het onderzoek zonder dat de kans wordt ontnomen om in onderling overleg tot een passende oplossing te komen.109 In een aanzienlijk aantal gevallen beslechten partijen hun geschil na het treffen van onmiddellijke voorzieningen en treffen zij een minnelijke regeling. Op die manier kunnen onmiddellijke voorzieningen bijdragen aan een relatief snelle en eenvoudige wijze van geschilbeslechting.110
De wetgever reageert met het in de wet opnemen van deze tweede zin op de constatering van de SER dat sprake is van een ‘verregaande ontkoppeling’111 en dat de nog bestaande koppeling tussen getroffen onmiddellijke voorzieningen en het onderzoek materieel nauwelijks meer betekenis had.112 Zo stelt de minister dat deze bepaling voorkomt dat onmiddellijke voorzieningen in hun geheel los komen te staan van het onderzoek en in verband met het uitblijven van het onderzoek een permanente werking krijgen.113 De minister zegt ervan uit te gaan dat deze bepaling van een redelijke termijn zal worden ingevuld doordat op een termijn
107 Kamerstukken II, 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 33.
108 De DSM-beschikking is een voorbeeld waarin wel een onmiddellijke voorziening wordt getroffen maar het besluit op het enquêteverzoek tot nader order wordt uitgesteld (HR 14 december 2007,
ECLI:NL:HR:2007:BB3523 (Franklin c.s./DSM)).
van enkele maanden na het treffen van de voorzieningen op het enquêteverzoek zal worden gereageerd.114 Deze periode kan onder bijzondere omstandigheden echter ook langer zijn.115 Een situatie waarin dit wenselijk zou kunnen zijn, is de situatie waarin procespartijen op korte termijn tot een minnelijke schikking lijken te komen of als de Ondernemingskamer pas wil overgaan tot het bevelen van een onderzoek wanneer vast staat dat de daarvoor benodigde gelden beschikbaar zijn.116
Vanuit advocatenkantoor DLA Piper klonk als reactie op het consultatievoorstel kritiek op de term ‘redelijke termijn’ en zij vroeg in haar reactie op het voorstel of de term nader geduid kon worden.117 Het treffen van voorlopige voorzieningen kan van grote invloed zijn op de positie van de onderneming en de overige betrokken belanghebbenden en (proces)partijen. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid is het voor partijen en belanghebbenden noodzakelijk duidelijkheid te hebben over de vraag hoe lang zij dienen te wachten op een beslissing inzake het enquêteverzoek. Het feit dat een onderzoek niet gestart kan worden omdat bijvoorbeeld een zekerheidsstelling ten aanzien van de kosten nog moet volgen, doet er niets af aan dat wel kan worden beslist óf een onderzoek gaat volgen.
Ook lijkt de tweede zin van art. 2:349a lid 3 BW mogelijk op gespannen voet te staan met lid 1 van art. 2:349a BW. Op grond van lid 1 wordt het enquêteverzoek ‘met de meeste spoed’
behandeld terwijl op grond van lid 3 op het enquêteverzoek na getroffen spoedvoorzieningen
‘binnen een redelijke termijn’ wordt beslist.118 Het is goed verklaarbaar dat de Ondernemingskamer in acute situaties snel moet kunnen optreden en dat soms al binnen enkele dagen onmiddellijke voorzieningen moeten worden getroffen, maar het verklaart niet waarom er in het geval van een getroffen spoedvoorziening niet met spoed op het enquêteverzoek kan worden beslist. Een enquêteprocedure vraagt veel aandacht van bestuurders en commissarissen en kan tot veel (negatieve) media-aandacht leiden.119 De ratio van lid 1 van art. 2:349a BW lijkt dan ook duidelijk: elke partij is er veel aan gelegen dat zo snel mogelijk duidelijkheid wordt verschaft over het beleid en de gang van zaken binnen de rechtspersoon. De toelichting op het nieuwe lid 3 zwijgt echter op dit punt.
114 Kamerstukken II, 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 34.
115 Storm, Ondernemingsrecht 2013/41, par. 3.2.
116 Een voorbeeld waarin niet genoeg gelden bestonden voor het uit te voeren onderzoek was de Qwest-beschikking (HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516 (Qwest).
117 Reactie DLA Piper op het consultatiewetsvoorstel tot aanpassing van het enquêterecht 2009, p. 10.
118 Veenstra, Ondernemingsrecht 2011, afl. 27, p. 5.
119 HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI II), conclusie Timmerman r.o. 4.2.4-3.2.8.
Mijns inziens probeert de wetgever met het in de wet opnemen van de slotzin van lid 3 gehoor te geven aan de roep om een reactie op de groeiende praktijk van ontkoppeling. Het wettelijk vastleggen dat binnen een redelijke termijn moet worden beslist op het enquêteverzoek na het treffen van een spoedvoorziening, benadrukt dat de Ondernemingskamer op het enquêteverzoek moet antwoorden. Een nadere invulling van het criterium ‘binnen een redelijke termijn’ is echter wel gewenst. Dat de minister spreekt van enkele maanden maar dat dit onder omstandigheden ook langer kan zijn, geeft nog geen duidelijkheid. De partijen die getroffen worden door de voorzieningen weten weliswaar dat er binnen een redelijke termijn op het verzoek wordt beslist, maar over welke termijn in hun situatie redelijk is blijven zij in het ongewisse.
De verhouding tussen lid 1 en lid 3 van art. 2:349a BW lijkt een punt waar de wetgever zich niet over heeft gebogen. Hoewel op grond van lid 1 met ‘de meeste spoed’ op een enquêteverzoek zal worden gereageerd, kan deze reactie na het treffen van een spoedvoorziening op grond van lid 3 worden uitgesteld zolang de termijn van uitstel redelijk is.
Omdat al een voorlopig oordeel bestaat over het toewijzen van het enquêteverzoek en eventueel onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen, is minder haast geboden voor het definitief gelasten van het enquête-onderzoek. Hoewel de definitieve beslissing naar verwachting niet veel zal afwijken van het voorlopig oordeel, blijft voor partijen toch onduidelijkheid bestaan tot de Ondernemingskamer een definitief oordeel heeft gegeven.
3.4. Tussenconclusie
In 1988 werd door de SER een aanbeveling gedaan tot het in de wet opnemen van de mogelijkheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Direct na de invoering van art.
2:349a lid 2 BW in 1994 ontstond discussie over de vraag of onmiddellijke voorzieningen konden worden getroffen zonder dat op het enquêteverzoek was beslist.120 In 2008 kwam de SER wederom met een aanbeveling, te weten een aanscherping van de criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Uiteindelijk besluit de wetgever in 2013 duidelijkheid te verschaffen over de criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Zo werd in de wet neergelegd dat de Ondernemingskamer bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen meer belangen moet afwegen dan alleen die van de rechtspersoon, dat de Ondernemingskamer voor het treffen van een spoedvoorziening tot een voorlopig oordeel moet komen van gegronde
120 P. Olden, Ondernemingsrecht 2003/15, p. 549.
redenen om aan een juist beleid te twijfelen en dat na het treffen van spoedvoorzieningen binnen redelijke termijn op het enquêteverzoek moet worden gereageerd. Of de Ondernemingskamer de nieuwe criteria toepast zoals de minister ze voor ogen had, zal uit de evaluatie van de wetsaanpassing moeten blijken.
4 Evaluatie van de Wet Aanpassing Enquêterecht aan de hand van WODC-rapport
4.1. Inleiding
In het SER-advies is naast de materiële aanbevelingen een aanbeveling gedaan tot het evalueren van een eventuele wetswijziging.121 Deze aanbeveling is overgenomen door de Afdeling Advisering van de Raad van State en zou drie jaar na de inwerkingtreding van de nieuwe wet moeten plaatsvinden.122 In het kader van deze evaluatie zouden ook de wijzigingen van de criteria voor het opleggen van onmiddellijke voorzieningen worden geëvalueerd.123 Minister van Veiligheid en Justitie Van der Steur kondigde eind december 2016 aan dat deze evaluatie in de eerste helft van 2017 zou plaatsvinden en dat de resultaten van het onderzoek in de tweede helft van dat jaar werden verwacht.124
4.2. Rapport Doelbereiking en effectiviteit van de wet aanpassing enquêterecht in de praktijk