Documentatiecentrum (WODC) rapport ‘Doelbereiking en effectiviteit van de wet aanpassing enquêterecht in de praktijk’ gepubliceerd door het Department Business Law van Tilburg Law School van Tilburg University.125 In dit rapport stonden de doeltreffendheid en de effecten van de wetswijziging uit 2013 centraal126 en werd onderzoek gedaan aan de hand van een juridisch- en literatuuronderzoek, een jurisprudentieanalyse, een kwalitatief onderzoek door middel van vragenlijsten en interviews en een casestudieonderzoek.127 De vragenlijsten waren uitgezet bij een brede groep personen bestaande uit betrokkenen bij enquêteprocedures: advocaten, onderzoekers bij de Ondernemingskamer, magistraten, wetenschappers op het gebied van het enquêterecht en belangenbehartigers van beleggers.128 Het onderzoek richtte zich op de laatste vier jaar voor de inwerkingtreding van de wetswijziging en de vier jaar na de
129 De perioden 2008-2012 en 2013-2016 worden vergeleken om te toetsen of significante wijzigingen bestaan in het treffen van onmiddellijke voorzieningen.
Om een compleet beeld te krijgen van de doelbereiking en de effecten van de wijziging van de criteria voor het opleggen van onmiddellijke voorzieningen, waren volgens de onderzoekers zowel de jurisprudentieanalyse als de vragenlijsten van belang.130 In de vragenlijsten zijn de respondenten alleen gevraagd naar hun beoordeling van het nieuw toegevoegde art. 2:349a lid 3 BW, aangezien de wetswijziging van art. 2:349a lid 2 BW een codificatie vormt van een al gebruikelijke norm in de rechtspraak.131
4.2.1. Jurisprudentieanalyse
Uit het rapport bleek dat het aantal enquêteprocedures waarin onmiddellijke voorzieningen zijn gevorderd in de periode na de wetswijziging ongeveer gelijk is gebleven aan de periode voor de wetswijziging: rond de 90%.132 Het vorderen van onmiddellijke voorzieningen als ordemaatregel was en blijft derhalve ook na de wetswijziging een populair instrument.
Het is opvallend te zien dat het percentage toegewezen onmiddellijke voorzieningen wel significant is gestegen. In de periode 2008-2012 werd in 52% van de beschikkingen onmiddellijke voorzieningen getroffen terwijl dit in de periode 2013-2016 in 64% van de beschikkingen is gebeurd.133 Deze stijging is opvallend aangezien in de criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen in art. 2:349a lid 2 BW een uitgebreidere belangenafweging is opgenomen. In theorie zou de wetswijziging er aldus toe kunnen leiden dat minder onmiddellijke voorzieningen worden toegewezen nu een uitgebreidere afweging moet worden gemaakt voordat over kan worden gegaan tot het treffen van voorzieningen.134
In de periode voor de wetswijziging is in 86% van de beschikkingen waarin onmiddellijke voorzieningen werden getroffen ook een onderzoek bevolen. Na de wetswijziging was dit in 91% van de gevallen. Hoewel dit niet om een significante stijging gaat, lijkt deze stijging te duiden op een sterkere koppeling tussen de toewijzing van onmiddellijke voorzieningen en het onderzoek.135 De in de wet opgenomen belangenafweging en het voorlopig oordeel over de toewijzing van het enquêteverzoek alvorens een onderzoek is gelast, lijken hier dus het gewenste resultaat te hebben in relatie tot de klacht van de SER dat koppeling tussen getroffen
130 Lafarre e.a. 2018, p. 38-39.
131 Lafarre e.a. 2018, p. 39.
132 Lafarre e.a. 2018, p. 81.
133 Lafarre e.a. 2018, p. 81.
134 Lafarre e.a., Ondernemingsrecht 2018/66, par. 4.2.
135 Lafarre e.a. 2018, p. 81-82.
onmiddellijke voorzieningen en het onderzoek materieel nauwelijks nog van betekenis was.136 Met andere woorden: hoewel de stijging niet significant is, lijkt het alsof het doel van de wetswijziging, te weten het bevorderen van de band tussen de onmiddellijke voorzieningen en het onderzoek, hiermee is bereikt.
Met de tweede zin van art. 2:349a lid 3 BW beoogde de minister te stimuleren dat binnen een redelijk termijn na het treffen van onmiddellijke voorzieningen over het toekennen van het onderzoek wordt beslist.137 In vijf zaken in de gehele onderzoeksperiode is het besluit op het enquêteverzoek genomen nadat onmiddellijke voorzieningen waren getroffen.138 Twee zaken speelden zich af voor de wetswijziging en drie erna. De gemiddelde periode tussen de getroffen voorzieningen en de beslissing op het enquêteverzoek was in de periode na de wetswijziging 167 dagen korter dan de periode ervoor. Hoewel dit niet om een significante daling gaat en het een zeer gering aantal zaken betreft, kan hier volgens de onderzoekers toch de hele voorzichtige conclusie worden getroffen dat de Ondernemingskamer haar beslistermijn sinds de wetsaanpassing heeft ingekort.139 Of de Ondernemingskamer daadwerkelijk binnen een korter – of redelijker – termijn tracht te besluiten op het enquêteverzoek zal uit een groter aantal zaken moeten blijken.
4.2.2. Kwalitatief onderzoek door middel van vragenlijsten
De respondenten binnen het onderzoek is gevraagd naar hun oordeel over het criterium van het voorlopig oordeel van gegronde redenen om aan juist beleid te twijfelen om onmiddellijke voorzieningen te treffen in het stadium dat nog niet op het onderzoek is beslist. Uit deze vragenlijsten bleek dat bijna 73% van de respondenten positief of zeer positief is over de toevoeging van de eerste zin van art. 2:349a lid 3 BW.140
136 SER-advies 2008, p. 51.
137 Kamerstukken II, 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 34.
138 Lafarre e.a. 2018, p. 84-85.
139 Lafarre e.a. 2018, p. 85.
140 Lafarre e.a. 2018, p. 88.
Figuur 3:141 verdeling van antwoorden van 131 respondenten
Tevens is de respondenten gevraagd welke gevolgen zij ondervinden van de verplichting dat de Ondernemingskamer binnen een redelijke termijn moet beslissen over het onderzoek nadat onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen. Hieruit bleek dat 94% van de respondenten vindt dat de verplichting de rechtszekerheid voor betrokken bevordert en 100% van de respondenten is van mening dat het de snelheid van de enquêteprocedure ten goede komt.142
4.2.3. Conclusie van het onderzoek
De doelstellingen van de wijziging van de criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen waren de band tussen het treffen van onmiddellijke voorzieningen en het onderzoek te versterken en onzekerheid over een eventueel later bevolen onderzoek weg te nemen.143 Onderzoekers concluderen dat ondanks de positieve reacties op de codificatie van de te maken belangenafweging en het in de wet opgenomen voorlopige oordeel van gegronde redenen om aan juist beleid te twijfelen weinig effecten zijn op te merken in de praktijk.144 Mogelijk is een iets sterkere koppeling ontstaan tussen het toekennen van onmiddellijke voorzieningen en het enquête-onderzoek, wat kan duiden op doelbereiking van de wetswijziging. Uit het jurisprudentieonderzoek blijkt een lichte indicatie dat de redelijke termijn-eis zijn vruchten heeft afgeworpen.145 Ook reageren de respondenten in de vragenlijsten buitengewoon positief op deze wijziging. Het aantal beschikkingen in dit onderzoek waarin de
141 Lafarre e.a. 2018, p. 88.
142 Lafarre e.a. 2018, p. 91.
143 Lafarre e.a. 2018, p. 129-130.
144 Lafarre e.a. 2018, p. 93.
145 Lafarre e.a. 2018, p. 94.
redelijke termijn-eis een rol speelt, is echter zo klein dat hier nog geen eenduidige conclusies uit kunnen worden getrokken.
4.2.4. Reacties op het WODC-rapport
Hoewel de respondenten positief reageerden op de wetswijzigingen, zijn de conclusies die op basis van het rapport getrokken worden terughoudend. Minister Dekker kan zich vinden in de voorzichtige conclusie dat de wetswijzigingen hun doel hebben bereikt, ondanks dat het aantal beschikkingen soms te klein is om daar significante relevante oordelen uit af te kunnen leiden.146 Hij ziet na de evaluatie dan ook geen aanleiding voor een wetswijziging in het kader van de onmiddellijke voorzieningen.
Wehrmeijer en De Bruijn zijn op basis van het rapport van mening dat onmiddellijke voorzieningen nog steeds centraal staan en mogelijk zelfs nog belangrijker zijn geworden.147 De rol van onmiddellijke voorzieningen in de enquêteprocedure zou sinds het empirisch rapport van Cools en Kroeze alleen nog maar groter zijn geworden,148 hetgeen zou blijken uit de stijging van het aantal verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen en de sterkere koppeling tussen de toewijzing daarvan en het onderzoek. Daarnaast indiceren de resultaten van het jurisprudentieonderzoek ook geen terughoudender gebruik van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.149
Volgens Josephus Jitta moet op basis van het rapport worden vastgesteld dat het onderzoek niet meer de kern van het enquêterecht vormt, maar de onmiddellijke voorzieningen.150 In de jurisprudentie en de praktijk is dit volgens hem ook al aanvaard. Het enquêterecht kent volgens Josephus Jitta nu een diametraal tegenover elkaar staand systeem van reorganisatorische aard:
het systeem van eindvoorzieningen na enquête en de reorganisatorische maatregelen die worden doorgevoerd door functionarissen die door de Ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorzieningen zijn benoemd.151 De onmiddellijke voorzieningen hebben de eindvoorzieningen als het ware ingehaald of zelfs achterhaald. De ‘reset’ die de rechter middels de enquêteprocedure mogelijk kan maken, vindt volgens Josephus Jitta in de meeste gevallen
146 S. Dekker, ‘Voortgangsbrief modernisering ondernemingsrecht’, aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, 20 december 2018, p. 5.
147 Wehrmeijer & De Bruijn, BB 2019/20, par. 8.
148 Lafarre e.a., Ondernemingsrecht 2018/66, par. 8.
149 Jansen & Spaargaren, TOP 2017/6, p. 51.
150 Josephus Jitta, Ondernemingsrecht 2018/69, p. 2.
151 Josephus Jitta, Ondernemingsrecht 2018/69, p. 4.
plaats door de functionarissen die in het kader van onmiddellijke voorzieningen zijn aangesteld.
Wel zijn onmiddellijke voorzieningen afhankelijke voorzieningen, aangezien zij niet kunnen worden gevorderd zonder het (voorlopige) oordeel van gegronde redenen om aan juist beleid te twijfelen.152 Ook het onderzoek is dus onmisbaar in de enquêteprocedure. Dit wringt dan ook volgens Josephus Jitta.
4.3. Tussenconclusie
Ik sluit mij aan bij het oordeel van De Kluiver dat het onderzoek van de Universiteit Tilburg heeft geresulteerd in een mooi en lezenswaardig rapport dat een brede analyse van de praktijk van het enquêterecht bevat.153 Bovendien ben ik van mening dat de minister zich er makkelijk vanaf maakt door nu al voorzichtig te concluderen dat de wetswijziging haar doel heeft bereikt.
De aanpassing aan art. 2:349a lid 2 BW en de toevoeging van lid 3 blijken niet te leiden tot een afname van het aantal toegekende onmiddellijke voorzieningen en op basis van vijf beschikkingen stellen dat de Ondernemingskamer nu ‘binnen een redelijke termijn’ op het enquêteverzoek reageert na het treffen van onmiddellijke voorzieningen, is mij te voorbarig.
Nu er op basis van de jurisprudentieanalyse geen harde lessen kunnen worden getrokken, ben ik van mening dat geconcludeerd moet worden dat een wettelijke procedure die gemiddeld veertig keer per jaar voorkomt beter pas na een langere periode geëvalueerd kan worden.
152 Josephus Jitta, Ondernemingsrecht 2018/69, p. 5.
153 De Kluiver, NJB 2018/745, p. 11.
5 Empirisch onderzoek naar de toepassingscriteria van onmiddellijke voorzieningen door de Ondernemingskamer
5.1. Inleiding
Zeven jaar na inwerkingtreding van de Wet Aanpassing Enquêterecht en nadat de Ondernemingskamer in haar beslissing tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen is gebonden aan de criteria die in 2013 in art. 2:349a lid 2 en 3 BW zijn neergelegd, onderzoek ik of de Ondernemingskamer de criteria uit art. 2:349a lid 2 en 3 BW ook toepast en op welke wijze. Dit doe ik door middel van een empirisch onderzoek.