SER-advies Evenwichtig Ondernemingsbestuur

Op 19 juni 2007 diende toenmalig minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Donner namens het kabinet de adviesaanvraag Versterken Positie Werknemer in bij de SER.³⁵ Het kabinet verzocht de SER een gericht advies uit te brengen over de vraag of de positie van werknemers in de onderneming versterking behoefde en hoe dit gerealiseerd kon worden, zodanig dat de belangen van werknemers voldoende worden meegewogen bij de besluitvorming in en over Nederlandse ondernemingen. Het kabinet verzocht de SER hierbij aandacht te schenken aan de toegang tot het enquêterecht in het kader van de versterking van de positie van de werknemer.

34 SER-advies 2008.

35 SER-advies 2008, p. 75.

Het was opmerkelijk te zien dat de SER in haar in 2008 gepubliceerde rapport tevens ongevraagd in ging op de rol en de macht van de Ondernemingskamer binnen het Nederlandse ondernemingsrechtelijke stelsel.³⁶ De SER ging uitvoerig in op de procedure van het enquêterecht en de adviesaanvraag van de minister werd door de SER aangegrepen om een herziening van een groot deel van het enquêterecht aan te bevelen.

De SER merkte op dat, hoewel het indienen van een enquêteverzoek een vereiste is voor het kunnen vorderen van onmiddellijke voorzieningen, na het treffen van de onmiddellijke voorzieningen vaak niet werd beslist op het bijbehorende enquêteverzoek.³⁷ De Ondernemingskamer legde volgens de SER bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen art.

2:349a lid 2 BW zo uit dat het mogelijk was om op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen te beslissen terwijl de behandeling van het enquêteverzoek zelf werd aangehouden totdat een van de partijen verzocht tot voortzetting van de behandeling van het verzoek. In het geval dat een dergelijk verzoek uitbleef, besloot de Ondernemingskamer na het horen van partijen het geding te beëindigen. Onmiddellijke voorzieningen die naar de letter van art. 2:349a lid 2 BW alleen kunnen worden getroffen voor de duur van het geding werden daarmee in feite definitief, nu het enquêteverzoek zelf nooit werd behandeld. Deze praktijk wordt ontkoppeling genoemd, aangezien het treffen van onmiddellijke voorzieningen hier wordt los gekoppeld van de beslissing op het enquêteverzoek.³⁸

De SER merkte tevens op dat al snel een beroep werd gedaan op de Ondernemingskamer voor een onmiddellijke voorziening.³⁹ Hoewel rechtbanken naast de Ondernemingskamer bevoegd zijn tot het treffen van onmiddellijke of voorlopige voorzieningen, zijn rechtbanken hier volgens de SER doorgaans niet snel toe bereid. Het vorderen van onmiddellijke voorzieningen is op grond van art. 2:349a lid 2 BW alleen mogelijk in combinatie met een enquêteverzoek.

Steeds vaker werd volgens de SER een enquêteverzoek gedaan met als oogmerk het kunnen vorderen van onmiddellijke voorzieningen en niet het daadwerkelijk starten van een enquête-onderzoek.

36 Kroeze, NJB 2008, 674, p. 2.

37 SER-advies 2008, p. 50.

38 Eikelboom 2017, p. 52.

39 SER-advies 2008, p. 51.

De SER verwees in het kader van de ontkoppeling naar de conclusie van de advocaat-generaal in de zaak Franklin c.s./DSM, een zaak waarin niet het enquête-onderzoek maar de onmiddellijke voorzieningen centraal stonden.⁴⁰ Deze verwijzing betrof het oordeel van advocaat-generaal Timmerman dat een splitsing is ontstaan tussen een min of meer zelfstandige fase waarin de Ondernemingskamer op verzoek van een partij nagaat of op grond van art.

2:349a lid 2 BW redenen bestaan om onmiddellijke voorzieningen te treffen en de eventuele latere inhoudelijke behandeling van het enquêteverzoek.⁴¹ Deze splitsing is een argument dat de SER zelf gebruikt voor het wijzigen van de criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen om ontkoppeling tegen te gaan.

3.2.1.1 Het DSM-arrest

De uitspraak van de Hoge Raad in het DSM-arrest bleek uiteindelijk een belangrijke rol te gaan spelen bij het in de wet opnemen van de nieuwe criteria voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. De SER verwees in haar aanbeveling tot wijziging van de criteria al naar het advies van advocaat-generaal Timmerman in het DSM-arrest en ook de wetgever zou later de uitspraak van de Hoge Raad veelvuldig aanhalen in zijn toelichting van de nieuwe criteria.

Het juridisch geschil rond DSM ontstond nadat twaalf mutual funds, deel uitmakend van Amerikaans beleggingsconglomeraat Franklin Templeton (Franklin), begin 2007 een enquêteonderzoek bevalen naar het beleid en de gang van zaken van DSM ten aanzien van de voorgenomen introductie van loyaliteitsdividend.⁴² Eind 2006 kondigde DSM aan dat het plan tot invoering van het loyaliteitsdividend in 2007 ter stemming zou worden gebracht in de algemene vergadering. Franklin vorderde dat bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding de introductie van dit loyaliteitsdividend werd verboden. Franklin beriep zich onder andere op een schending van art. 2:92 lid 1 BW, dat inhoudt dat voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen zijn verbonden.

De Ondernemingskamer baseerde haar beschikking op art. 2:92 lid 1 BW en kwam tot oordeel dat het loyaliteitsdividend hiermee in strijd was.⁴³ Op grond hiervan kwam de Ondernemingskamer tot het voorlopig oordeel van gegronde redenen om aan een juist beleid te

40 ECLI:NL:PHR:2007:BB3523, r.o. 3.68.

41 HR 14 december 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BB3523 (Franklin c.s./DSM), r.o. 3.68.

42 Marquenie, V&O 2008, p. 11-13.

43 Hof Amsterdam 28 maart 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BA1717, r.o. 3.12.

twijfelen en werd DSM bij wijze van onmiddellijke voorzieningen verboden tot invoering van loyaliteitsdividend. De procureur-generaal bij de Hoge Raad stelde cassatie in het belang der wet in. Naar zijn oordeel had de Ondernemingskamer nagelaten een billijke afweging van belangen ten grondslag te leggen aan de opgelegde onmiddellijke voorzieningen.

Naast het feit dat de Hoge Raad van mening was dat de Ondernemingskamer een verkeerde uitleg had gegeven aan art. 2:92 lid 1 BW, achtte hij ook het cassatieberoep gegrond.⁴⁴ Omdat de Ondernemingskamer volgens de Hoge Raad had nagelaten een billijke belangenafweging te maken, heeft de Ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De Ondernemingskamer kan volgens de Hoge Raad slechts gebruik maken van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat wordt beslist op het verzoek tot het houden van een enquêteonderzoek, indien daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan. Volgens de Hoge Raad was in casu geen sprake van zwaarwegende redenen aangezien het eerste loyaliteitsdividend pas in 2010 zou worden uitgekeerd. De besluitvorming van de algemene vergadering van aandeelhouders had kunnen worden afgewacht.

De Hoge Raad zette in het DSM-arrest de lijnen uit waar binnen de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen kon treffen. Van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen kon volgens de Hoge Raad in beginsel alleen gebruik worden gemaakt als is beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. De Hoge Raad doelt hier op de norm van art. 2:350 lid 1 BW. De Ondernemingskamer kan in beginsel pas overgaan tot het uitoefenen van haar bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen als er gegronde redenen zijn om het enquêteverzoek toe te wijzen.⁴⁵ In de enquêteprocedure kan onder gegronde redenen worden verstaan: feiten en omstandigheden die tezamen een kans inhouden dat bij nader onderzoek blijkt van onjuist beleid.⁴⁶ Er hoeft dus nog niet vast te staan dat er sprake is van wanbeleid.

De Hoge Raad benadrukte in het DSM-arrest dat volgens de wetgever ook onmiddellijke voorzieningen kunnen worden getroffen indien nog niet op het enquêteverzoek is beslist.⁴⁷ Met

44 HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523 (Franklin c.s./DSM), r.o. 3.3-3.6.

45 HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523 (Franklin c.s./DSM), r.o. 3.6.

46 Geerts 2004, p. 246.

47 HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523 (Franklin c.s./DSM), r.o. 3.6.

het oog op sanering en herstel van de gezonde verhoudingen kunnen maatregelen van reorganisatorische aard worden getroffen, al dient hier terughoudend mee te worden omgegaan.

‘’In dit stadium kan immers slechts aan de hand van een beperkt partijdebat voorlopig worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen.’’⁴⁸

Hieruit blijkt dat ook in het stadium voordat op het enquêteverzoek is beslist, moet zijn voldaan aan de toets van art. 2:350 lid 1 BW voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

Bovendien moeten in dit stadium voldoende zwaarwegende redenen bestaan. Wat zwaarwegende redenen zijn, wordt door de Hoge Raad niet nader gespecificeerd.

3.2.1.2. Aanbevelingen in SER-advies

Na haar bevindingen en opmerkingen over de toepassing van onmiddellijke voorzieningen doet de SER twee aanbevelingen aan de minister: de te maken belangenafweging voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen dient te worden opgenomen in de wet en de zogenoemde Delaware Business Judgement Rule (DBJR) dient door de Ondernemingskamer te worden toegepast.

3.2.1.2.1 Het in de wet opnemen van de af te wegen belangen

De bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen moest volgens de SER in overeenstemming worden gebracht met de bevoegdheid van de gewone voorzieningenrechter om voorlopige voorzieningen te treffen.⁴⁹ Art. 2:349a lid 2 BW legde volgens de SER alleen een toets aan die is gekoppeld aan ‘de toestand van de rechtspersoon’, maar schreef niet tevens een afweging van de belangen van betrokken partijen voor. Om deze afweging aan te scherpen zou de afweging van art. 254 Rv, afweging van de belangen van betrokken partijen, moeten worden opgenomen in art. 2:349a lid 2 BW.⁵⁰ Het resultaat van een dergelijke toevoeging aan art. 2:349a lid 2 BW was volgens de SER dat meer rechtswaarborgen voor partijen werden geboden, aangezien de belangen van verschillende partijen zorgvuldiger tegen elkaar worden afgewogen. De SER verwees hierbij ook naar het DSM-arrest, waarin de Hoge Raad van oordeel was dat de Ondernemingskamer had nagelaten een billijke belangenafweging te maken.⁵¹

48 HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523 (Franklin c.s./DSM), r.o. 3.6.

49 SER-advies 2008, p. 51.

50 SER-advies 2008, p. 52.

51 De belangenafweging is een herhaling uit het eerdere Skygate-arrest (HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138 (Skygate), r.o. 3.6.).

3.2.1.2.2. Toepassing van Delaware Business Judgement Rule

De SER pleitte tevens voor het toepassen door de Ondernemingskamer van de DBJR bij het toetsen van ondernemingsbeleid, waaronder bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen.⁵² De wetgever diende volgens de SER de begrippen ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ en ‘wanbeleid’ ongewijzigd te laten, maar wel expliciet toe te lichten dat de rechter de toetsing van het ondernemingsbeleid afstemt op de DBJR.

De DBJR is een in Delaware ontwikkelde methode van rechterlijke toetsing die als instructienorm dient voor de rechter en voornamelijk wordt gehanteerd in gevallen van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders.⁵³ De kern van de DBJR komt, aldus de SER, op het volgende neer:

‘’bij het beoordelen van bestuurlijk gedrag gaat de Amerikaanse rechter na of objectief bezien het aangevallen bestuurlijk gedrag geen rationeel zakelijk doel heeft. Blijkt dat wel het geval, dan is de bestuurder niet aansprakelijk.’’⁵⁴

De adviserende leden bij de SER hadden bezwaren tegen de wens tot invoering van de zogenoemde DBJR. Volgens hen paste de DBJR niet in de Europese context en werkt de DBJR in de Verenigde Staten als beschermingsconstructie en beperkt het de mogelijkheden van aandeelhouders om effectief op te treden tegen onjuist bestuur. Ook waren de adviserende leden niet voor het overnemen van één aspect van Amerikaanse corporate governance, zonder te kijken naar het geheel.⁵⁵

In de literatuur was weinig begrip voor toepassing van de DBJR en de algehele tendens was dat de bestaande wettelijke regeling in samenhang met de jurisprudentie in dit opzicht volstond. ⁵⁶ Ook minister Opstelten vond de DBJR niet passen in het Nederlandse systeem en de wetgever ging niet over tot een codificatie van de toepassing van de DBJR.⁵⁷ De wetgever week hierin af van het SER-advies.

52 SER-advies 2008, p. 53.

53 Assink, Ondernemingsrecht 2008/66.

54 SER-advies 2008, p. 53.

55 SER-advies 2008, p. 54.

56 Kroeze, NJB 2008, 674, p. 2; Leijten, WPNR 2010, afl. 6827, p. 58-64; Storm, ‘Ondernemingsrecht 2013/41, par. 4.

57 Kamerstukken II, 2010/11, 32 887, nr. 3, p. 19-20.

3.2.1.3. Kritiek op SER-advies

Niet iedereen was enthousiast over het SER-advies.⁵⁸ Kroeze was van mening dat het enquêterecht in zijn geheel niet geschikt is voor advies van de SER aangezien de stemgerechtigden in de SER⁵⁹ maar zelden tegenover elkaar staan in een enquêteprocedure.⁶⁰ Witteveen noemde het advies onevenwichtig: ‘’het onderwerp waar de adviesaanvraag op was gericht komt maar zeer matig uit de verf’’.⁶¹ Toenmalig voorzitter van de Ondernemingskamer Willems sprak zich openlijk inhoudelijk uit tegen het uitgebrachte advies⁶² en Bartman en Kroeze vreesden dat de implementatie van de aanbevelingen zou leiden tot tragere procedures en een beperking van de macht van de Ondernemingskamer om snel te kunnen ingrijpen.⁶³