Bedrijfsopvolging en herstructurering

(1)

Bedrijfsopvolging en herstructurering

Zijn de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten toe aan een herstructurering?

Master Thesis Tilburg University

Tilburg School of Economics and Management

Auteur: J.W.M. (Joep) Verbaarschot

ANR: 818554

Studierichting: Fiscale Economie Examencommissie: mr. dr. M.J. Hoogeveen

prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken Afstudeerdatum: 29 augustus 2017

(2)

Woord vooraf

Voor u ligt mijn scriptie ter afsluiting van de studie fiscale economie. De afsluiting van vijf jaren studie, maar zeker niet alleen maar studeren. In al deze tijd heb ik veel nieuwe ervaringen opgedaan, nieuwe mensen leren kennen en uiteraard veel nieuwe kennis vergaard. Ik kan deze tijd dan ook met recht bestempelen als een prachtige studententijd.

Zonder iemand tekort te willen doen zou ik op deze plek graag wat mensen bedanken. Allereerst Mascha Hoogeveen voor de erg prettige en goede begeleiding tijdens het schrijven van deze scriptie en prof. mr.

Van Vijfeijken voor het zitting nemen in de examencommissie. Daarnaast alle studiegenoten die ik in de loop der jaren heb leren kennen en waar ik een ontzettend mooie studententijd mee heb gehad. Ook mijn ouders verdienen een groot dankwoord voor het mogelijk maken dat ik kon studeren en hun altijd aanwezige interesse in waar ik nu eigenlijk mee bezig ben. En last, maar zeker niet least, wil ik Merel bedanken voor alle steun, hulp en morele support in de afgelopen vijf jaren.

Ik wens u veel leesplezier toe!

Tilburg, augustus 2017 Joep Verbaarschot

(3)

Inhoudsopgave II

Inhoudsopgave

Woord vooraf ... I Lijst van gebruikte afkortingen ... V

Hoofdstuk 1 Inleiding ... 1

§ 1.1 Aanleiding tot het onderzoek ... 1

§ 1.2 Toetsingskader ... 3

§ 1.3 Probleemstelling en afbakening ... 4

§ 1.4 Opzet ... 5

Hoofdstuk 2 De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in het algemeen ... 6

§ 2.1 Inleiding ... 6

§ 2.2 Overzicht van de faciliteiten ... 6

§ 2.2.1 Faciliteiten in de Wet IB 2001 ... 6

§ 2.2.2 Faciliteiten in de SW 1956 ... 7

§ 2.3 Doel en strekking van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten ... 7

§ 2.3.1 Wet IB 2001 ... 7

§ 2.3.2 SW 1956 ... 8

§ 2.4 Consolideren... 8

§ 2.5 Afsluiting ... 9

Hoofdstuk 3 Vormen van herstructureringen ... 10

§ 3.2 De aandelenfusie ... 10

§ 3.3 De bedrijfsfusie ... 12

§ 3.4 De juridische fusie ... 14

§ 3.5 De juridische splitsing ... 16

§ 3.6 Afsluiting ... 19

Hoofdstuk 4 De dienstbetrekkingseis ... 20

§ 4.2 De ratio en de werking van de dienstbetrekkingseis ... 20

§ 4.2.1 Algemeen ... 20

§ 4.2.2 Samenwerkingsverband ... 22

§ 4.2.3 Onderbreking van de 36-maandseis ... 23

§ 4.2.4 Houdstervennootschap ... 23

§ 4.2.5 Afsluiting ... 24

(4)

§ 4.3 Gevolgen van een herstructurering ... 24

§ 4.3.1 Inleiding ... 24

§ 4.3.2 Aandelenfusie ... 24

§ 4.3.3 Bedrijfsfusie ... 25

§ 4.3.4 Juridische fusie ... 26

§ 4.3.5 Juridische splitsing ... 27

§ 4.3.6 Mogelijke oplossingen ... 28

§ 4.4 Conclusie ... 29

Hoofdstuk 5 De bezitseis ... 30

§ 5.2 De ratio en de werking van de bezitseis ten aanzien van de aandelen ... 30

§ 5.2.1 Algemeen ... 30

§ 5.2.2 Reorganisaties ... 31

§ 5.3 De ratio en de werking van de bezitseis ten aanzien van de onderneming ... 32

§ 5.3.1 Algemeen ... 32

§ 5.3.2 Toepassing bezitseis ten aanzien van de onderneming ... 32

§ 5.4.1 Inleiding ... 35

Hoofdstuk 6 De voortzettingseis ... 41

§ 6.2 De ratio en de werking van de voortzettingseis ... 41

§ 6.2.1 Algemeen ... 41

§ 6.2.3 Geruisloos of niet? ... 43

(5)

Inhoudsopgave IV

§ 6.2.4 Toetredingsverbod ... 44

§ 6.3.1 Inleiding ... 45

Hoofdstuk 7 Conclusie ... 52

Literatuur- en jurisprudentielijst ... 54

Boeken ... 54

Artikelen ... 54

Jurisprudentie ... 55

Overig ... 55

(6)

Lijst van gebruikte afkortingen

A-G Advocaat-Generaal

art. artikel(en)

bijv. bijvoorbeeld

BNB Beslissingen in Belastingzaken. Nederlandse

Belastingrechtspraak

bv besloten vennootschap

BW Burgerlijk Wetboek

HR Hoge Raad

ib inkomstenbelasting

IB (vóór decimaalteken) verwijzing naar het onderdeel Inkomstenbelasting van de Cursus Belastingrecht

KWEP Kwartaalbericht Estate Planning

nv naamloze vennootschap

p. pagina

S&E (vóór decimaalteken) verwijzing naar het onderdeel Schenk- en erfbelasting van de Cursus Belastingrecht

SW 1956 Successiewet 1956

TFO Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht

Uitv.reg. Uitvoeringsregeling

Uitv.reg. IB 2001 Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 Uitv.reg. S&E Uitvoeringsregeling schenken erfbelasting

V-N Vakstudie Nieuws

Wet IB 2001 Wet inkomstenbelasting 2001

Wet LB 1964 Wet op de loonbelasting 1964

Wet VPB 1969 Wet op de vennootschapsbelasting 1969

WFR Weekblad Fiscaal Recht

WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie

(7)

Hoofdstuk 1 Inleiding 1

Hoofdstuk 1 Inleiding

§ 1.1 Aanleiding tot het onderzoek

Voorafgaand aan een bedrijfsopvolging is het niet ongebruikelijk om te herstructureren.¹ Dit kan verschillende oorzaken hebben. De overdrager kan bijvoorbeeld zelf het beleggingsvermogen willen be- houden, terwijl het ondernemingsvermogen wel overgaat naar de opvolger. Ook kan de overdrager nog niet zijn gehele onderneming willen overdragen, maar slechts een gedeelte daarvan. Daarnaast kan een ondernemer ook herstructureren om bedrijfseconomische redenen, die los staan van de eventuele bedrijfsopvolging. Ook na een bedrijfsopvolging kan men uiteraard herstructureren. Aangezien reorganisaties veelal voorkomen bij rechtspersonen zoals de nv of de bv, beperkt dit onderzoek zich tot de reorganisaties die zich in deze sfeer afspelen. Het zal gaan om de aandelenfusie, de bedrijfsfusie, de juridische fusie en de juridische splitsing.

De wetgever heeft voor de inkomstenbelasting en de schenken erfbelasting faciliteiten opgenomen om een bedrijfsopvolging zonder al te veel belastingheffing te laten plaatsvinden². Dit heeft hij gedaan omdat hij van mening is dat belastingheffing een bedrijfsopvolging zo min mogelijk moet verstoren. De wetgever wil met de bedrijfsopvolgingsregeling alleen reële bedrijfsopvolgingen faciliëren.³ Om de regeling tot deze reële bedrijfsopvolgingen te beperken, heeft de wetgever als het gaat om een bedrijfsoverdracht van een onderneming die door middel van een bv of nv gedreven wordt, de volgende eisen opgenomen:

 de ondernemingseis: de vennootschap die overgedragen wordt, moet een materiële onderne- ming drijven in de zin van art. 3.2 Wet IB 2001 (zowel voor de inkomstenbelasting als voor de schenken erfbelasting, art. 4.17a lid 1 onderdeel a Wet IB 2001, art. 4.17c lid 1 onderdeel a Wet IB 2001 en art. 35b lid 1 SW 1956)⁴;

 de dienstbetrekkingseis: de verkrijger van de vennootschap moet al 36 maanden in dienst zijn geweest van deze vennootschap (alleen voor de inkomstenbelasting en alleen bij schenking, art.

4.17c lid 1 onderdeel d Wet IB 2001)⁵;

 de bezitseis: de erflater of schenker moet de aandelen in de vennootschap al één jaar respectie- velijk vijf jaren in zijn bezit hebben en de vennootschap moet gedurende die periode de mate- riële onderneming drijven (alleen voor de schenken erfbelasting, art. 35d lid 1 onderdeel c SW 1956)⁶;

1 Bijvoorbeeld door middel van de splitsing, zie Heithuis 2014, § 1. Zie ook Bult 2017, § 1.

2 Hierna zal ik al deze faciliteiten aanduiden als ‘bedrijfsopvolgingsfaciliteiten’. De faciliteiten in de SW 1956 zullen worden aangeduid met de bedrijfsopvolgingsregeling. De doorschuifregelingen in de Wet IB 2001 met doorschuiffaciliteiten. Wanneer ik een specifieke faciliteit bedoel, zal ik dit duidelijk vermelden.

3 Kamerstukken II 2009/10, 31 129, nr. 3, p.3 (voor de faciliteiten in de Wet IB 2001) en kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 4 (voor de faciliteiten in de Successiewet 1956).

4 Kamerstukken II 2009/10, 31 129, nr. 3, p. 5 en Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 5 en p. 43-44.

5 Kamerstukken II 2009/10, 31 129, nr. 3, p. 46.

(8)

 de voortzettingseis: de verkrijger van de aandelen in de vennootschap mag die aandelen gedu- rende vijf jaren niet vervreemden en de vennootschap mag gedurende deze vijf jaren niet ophouden winst te genieten uit de onderneming (alleen voor de schenken erfbelasting, art. 35e lid 1 onderdeel c SW 1956)⁷.

In dit onderzoek ga ik ervan uit dat steeds zal zijn voldaan aan de ondernemingseis. Het lichaam waarvan de aandelen worden geschonken of die vererven drijft steeds, al dan niet door toerekening, een onderneming als bedoeld in art. 3.2 Wet IB 2001.

Een herstructurering voor of na de bedrijfsopvolging, kan er voor zorgen dat niet meer wordt voldaan aan de drie laatste eisen in de voorgaande opsomming.⁸ Dit komt omdat de juridische huls van de onderneming verandert door een herstructurering. Hoewel er economisch gezien niets verandert, kan het door een herstructurering zo zijn dat de overdrager of overnemer niet meer aan alle eisen voldoet. Het gevolg hiervan is dat de bedrijfsopvolgingsregeling niet kan worden toegepast. De wetgever vindt dit niet gewenst en heeft daarom in art. 9 en 10 Uitv.reg. S&E aanvullende regels ten aanzien van de bezitseis respectievelijk de voortzettingseis opgenomen.⁹ Deze aanvullende regels zorgen ervoor dat een herstructurering niet altijd de bezitstermijn doorbreekt of dat niet langer wordt voldaan aan de voortzet- tingseisen. Voor de dienstbetrekkingseis zijn geen aanvullende regels opgenomen als het gaat om herstructureringen. In het onderstaande voorbeeld (figuur 1) zal ik een en ander verduidelijken in het specifieke geval van een juridische splitsing.

Figuur 1 Overdrachtsklaar maken onderneming door afsplitsing¹⁰ In figuur 1 wil A zijn onderneming overdragen aan B. Via H1 houdt A alle aandelen in de verschillende werkmaatschappijen. In deze werkmaatschappijen wordt de objectieve onderneming gedreven. Door de

8 Zie bijvoorbeeld ook Heithuis 2014, § 4 en De Beer 2015a, § 6.1.a.

9 Toelichting Uitvoeringsregeling schenken erfbelasting, regeling van 17 december 2009, nr. DB2009/175, Stcrt.

2009, 20619, p. 15-18.

10 In de figuren hierna zal ik de vennootschappen voornamelijk aanduiden met X en Y, omdat bij

herstructureringen het karakter van een vennootschap kan veranderen (een houdstermaatschappij zou een werkmaatschappij kunnen worden en andersom). Waar de aanduidingen H en W meer op zijn plek zijn zal ik toch H en W gebruiken.

(9)

Hoofdstuk 1 Inleiding 3 toerekeningsregels van art. 4.17a lid 5 Wet IB 2001 en art. 35c lid 5 SW 1956 drijft H1 bij fictie een onderneming. A wil de werkmaatschappijen wel overdragen, maar het beleggingsvermogen in H1 niet.

Daarom maakt hij gebruik van de juridische figuur afsplitsing als bedoeld in art. 2:334a BW. De deelnemingen die H1 bezit gaan onder algemene titel over op de nieuw opgerichte vennootschap, H2.¹¹ Hierbij kent H2 aandelen toe aan de aandeelhouder van H1, A. Zo ontstaat de situatie na splitsing.

Na het afsplitsen van de onderneming kan A de aandelen in H2 schenken aan B. Op deze manier draagt A alleen de onderneming over en niet het beleggingsvermogen. A en B zullen voor de geschonken aandelen een beroep willen doen op de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Voor de inkomstenbelasting is dit geregeld in art. 4.17c Wet IB 2001. Voor de schenken erfbelasting is dit geregeld in art. 35b e.v. SW 1956. Hierbij moeten A en B voldoen aan de eisen die ik hiervoor al noemde.

Op grond van de dienstbetrekkingseis moet B 36 maanden in dienst zijn geweest van H2. H2 is echter nieuw opgericht in het kader van de afsplitsing. Als de schenking kort na de afsplitsing plaatsvindt, kan B dus niet al 36 maanden in dienst zijn van deze vennootschap. De tegemoetkomingen in de Uitv.reg.

IB 2001 noch de goedkeuringen van de staatssecretaris bieden soelaas in dit geval.¹² Wanneer A het beleggingsvermogen had afgesplitst in plaats van het ondernemingsvermogen, zouden de deelnemingen in de bestaande vennootschap (H1) blijven. In dat geval zou de 36-maandeneis voor B niet opnieuw gaan lopen.

Op grond van de bezitseis moet A de aandelen in H2 al vijf jaren in zijn bezit hebben en moet H2 de onderneming vijf jaren hebben gedreven. Hierbij komt hetzelfde probleem naar voren als bij de dienstbetrekkingseis. H2 bestaat nog geen vijf jaren op het moment van schenken. A kan de aandelen in H2 dus ook niet al vijf jaren in zijn bezit hebben. De wetgever heeft dit probleem geprobeerd op te lossen in de Uitv.reg. S&E. Voor de bezitseis die ziet op de aandelen werkt deze oplossing. Op grond van art. 9 lid 2 Uitv.reg. S&E mogen namelijk de bezitsperiodes voor de splitsing en na de splitsing bij elkaar op- geteld worden. Op deze manier heeft de splitsing geen gevolgen voor de bezitseis die ziet op de aandelen.

De vraag is echter of de tegemoetkoming ook geldt voor de bezitseis die ziet op de onderneming. Dit volgt namelijk niet eenduidig uit de wetstekst aangezien art. 9 lid 2 Uitv.reg. S&E alleen de aandelen noemt.

Het is mogelijk dat zich bij andere vormen van herstructureren soortgelijke problemen voordoen met betrekking tot de dienstbetrekkingseis, de bezitseis en de voortzettingseis. In het toetsingskader hierna zal ik aangeven welke vormen ik ga bespreken.

§ 1.2 Toetsingskader

Zoals ik hiervoor heb aangegeven, heeft de bedrijfsopvolgingsregeling tot doel om te zorgen dat belastingheffing geen bedreiging vormt voor reële bedrijfsopvolgingen. De reden van de wetgever hiervoor is

11 De deelnemingen worden afgesplitst omdat deze eenvoudiger onder algemene titel overgaan dan beleggingsvermogen.

12 Art. 26c en art. 26d Uitv.reg. IB 2001 respectievelijk het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 4 september 2012, nr. BLKB2012/101M, BNB 2013/22.

(10)

de onbelemmerde voortzetting van de economische bedrijvigheid.¹³ De invoering van de doorschuifregeling bij leven voor de inkomstenbelasting had daarnaast als doel de evenwichtige behandeling van schenken en vererven van aanmerkelijkbelangaandelen.¹⁴

De ratio van de verschillende eisen die ik hiervoor heb genoemd, zijn ook behandeld in de wetsgeschiedenis. Zo is de dienstbetrekkingseis opgenomen omdat de wetgever alleen reële bedrijfsoverdrachten wil faciliëren.¹⁵ De bezitseis is enerzijds opgenomen om het begrip reële bedrijfsopvolging te definiëren.

Dit is namelijk volgens de wetgever alleen het geval als de ondernemer de onderneming al enige tijd drijft. Anderzijds heeft de bezitseis een anti-misbruikkarakter.¹⁶ De voortzettingseis is opgenomen omdat de wetgever van mening is dat er alleen sprake is van een reële bedrijfsopvolging wanneer de voort- zetter de onderneming ook daadwerkelijk voortzet.¹⁷

§ 1.3 Probleemstelling en afbakening

Gelet op het voorgaande heb ik de volgende probleemstelling geformuleerd:

(1) Wat zijn de gevolgen van herstructureringen op de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten voor aanmerkelijkbe- langhouders en (2) zijn deze gevolgen in overeenstemming met doel en strekking van de bedrijfsopvolgings- faciliteiten, en zo niet, (3) welke maatregelen kan de wetgever dan nemen om deze gevolgen wel daaraan te laten voldoen?

Zoals ik in § 1.1 al aangaf, zijn er verschillende soorten herstructureringen. Het onderzoek zal zich slechts richten op de volgende vormen van herstructureren:

- de aandelenfusie;

- de bedrijfsfusie;

- de juridische fusie, en - de (juridische) splitsing.

Het onderzoek zal zich dus focussen op herstructureringen die slechts plaatsvinden in de vennootschapsbelasting. De inbreng in de bv en de terugkeer uit de bv hebben ook raakvlakken met de ib- ondernemer en zal ik dus achterwege laten.

De gevolgen die ik zal bespreken, zijn de gevolgen die een herstructurering vlak voor of vlak na een bedrijfsopvolging heeft op het gebruik van de bedrijfsopvolgingsregeling voor de aanmerkelijkbelanghouder. Ik zal in beginsel geen onderscheid maken tussen een bedrijfsopvolging door schenking en een bedrijfsopvolging door vererving. Dit zal ik slechts doen wanneer er een evident verschil bestaat tussen deze twee mogelijkheden. Dit zal in ieder geval aan de orde zijn bij de dienstbetrekkingseis omdat die eis alleen wordt gesteld bij de doorschuifregeling bij leven.

13 Kamerstukken II 2009/10, 31 129, nr. 3, p.3 en kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 4.

14 Kamerstukken II 2009/10, 31 129, nr. 3, p.3. Tot de invoering hiervan bestond in de inkomstenbelasting alleen een doorschuiffaciliteit in geval van vererving van de aandelen.

17 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 46 en Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 9, p. 103.

(11)

Hoofdstuk 1 Inleiding 5 De gevolgen zal ik vervolgens toetsen aan doel en strekking van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Met doel en strekking doel ik op de bedoeling die de wetgever had met de invoering van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Deze bedoeling zal ik aan de hand van de wetsgeschiedenis uiteenzetten.

Zoals ik in § 1.1 al schetste, zullen de voornaamste knelpunten ontstaan door de eisen die de wetgever stelt aan de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Daarom zal ik deze eisen ook nader onderzoeken. De werking van deze eisen zal ik uitgebreid beschrijven. Ook doel en strekking van de eisen komen daarbij aan de orde. De bedoeling die de wetgever had met invoering van de eisen zal op haar beurt ook worden getoetst aan doel en strekking van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in het algemeen.

Het betreft de volgende eisen:

- de dienstbetrekkingseis;

- de bezitseis, en - de voortzettingseis.

§ 1.4 Opzet

In hoofdstuk 2 zal ik allereerst het toetsingskader verder uitwerken. Hier bespreek ik de werking van de bedrijfsopvolgingsregeling, evenals doel en strekking ervan. Daarna bespreek ik in hoofdstuk 3 de werking van de vier verschillende soorten herstructurering die in § 1.3 genoemd zijn.

In de hoofdstukken 4, 5 en 6 zal ik achtereenvolgens de dienstbetrekkingseis, de bezitseis en de voortzettingseis behandelen. Per eis zal ik allereerst de werking ervan en doel en strekking ervan bespreken.

Daarna behandel ik de gevolgen die de verschillende soorten herstructurering hebben op de eis. Ik zal bij elke eis afsluiten met een conclusie.

In hoofdstuk 7 sluit ik af met een algehele conclusie. Hier zal ik antwoord geven op de probleemstelling en ook met aanbevelingen komen, die de mogelijke knelpunten weg moeten nemen.

Deze scriptie is inhoudelijk bijgewerkt tot 11 augustus 2017.

(12)

Hoofdstuk 2 De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in het algemeen

§ 2.1 Inleiding

Om de gevolgen van een herstructurering op de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten te kunnen onderzoeken, is het van belang om een globaal idee te krijgen van de faciliteiten. Daarom zal ik in dit hoofdstuk de regelingen kort bespreken (§ 2.2). Daarnaast is voor het toetsingskader van belang dat doel en strekking van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten behandeld worden (§ 2.3). In § 2.4 zal ik ingaan op de consolidatiebepaling voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Ik zal kort afsluiten in § 2.5.

§ 2.2 Overzicht van de faciliteiten

§ 2.2.1 Faciliteiten in de Wet IB 2001

Wanneer een aanmerkelijkbelanghouder zijn aandelen of winstbewijzen¹⁸ om niet of tegen een te lage waarde overdraagt, zal hij in beginsel aanmerkelijkbelangheffing verschuldigd zijn. Art. 4.22 Wet IB 2001 is dan namelijk van toepassing. Dit artikel zorgt er voor dat de waarde in het economische verkeer van de aandelen als tegenprestatie zal worden aangemerkt en op grond van art. 4.20 Wet IB 2001 dus als overdrachtsprijs.¹⁹ Op grond van art. 4.19 Wet IB 2001 zal de aanmerkelijkbelanghouder dan een vervreemdingsvoordeel genieten ter grootte van het verschil tussen de overdrachtsprijs en de verkrijgingsprijs. De aanmerkelijkbelanghouder moet hierover belasting betalen, terwijl hij dus geen of te wei- nig contanten voor zijn aanmerkelijkbelangpakket ontvangt.

In art. 4.17c jo. art. 4.39c Wet IB 2001 is echter een doorschuiffaciliteit opgenomen voor de schenking van aanmerkelijkbelangaandelen. Op basis van deze artikelen kan onder voorwaarden de verkrijgingsprijs van de aandelen doorgeschoven worden naar de overnemer(s), wanneer art. 4.22 Wet IB 2001 van toepassing is. Door deze systematiek is de overdrager geen inkomstenbelasting verschuldigd ten aanzien van zijn vervreemding en blijft de claim gehandhaafd. De doorschuifregeling wordt slechts verleend:

a) voor zover de aandelen betrekking hebben op ondernemingsvermogen (ondernemingseis ex art.

4.17a lid 1 onderdeel a en art. 4.17c lid 1 onderdeel a Wet IB 2001);

b) als het bij de vervreemder niet om een aanmerkelijk belang ex art. 4.10 Wet IB 2001 gaat (de meetrekregeling);

c) indien de verkrijger binnenlands belastingplichtig is en de verkregen aandelen geen deel uit gaan maken van zijn IB-onderneming en niet gaan behoren tot het resultaat uit een werkzaam- heid van hem, en

d) indien de verkrijger al gedurende 36 maanden voorafgaand aan het tijdstip van vervreemding in dienstbetrekking is van de vennootschap waarop de aandelen betrekking hebben (dienstbetrek- kingseis ex art. 4.17c lid 1 onderdeel d Wet IB 2001).

Wanneer de aanmerkelijkbelanghouder overlijdt, wordt de overgang van de aandelen krachtens erfrecht beschouwd als een fictieve vervreemding op grond van art. 4.16 lid 1 onderdeel e Wet IB 2001. In beginsel zou de erflater dan inkomstenbelasting verschuldigd zijn. In art. 4.17a jo. art. 4.39a Wet IB 2001 is ook voor deze situatie een doorschuiffaciliteit opgenomen. Op grond van deze artikelen kan de verkrijgingsprijs van de aandelen doorgeschoven worden naar de erfgena(a)m(en). De voorwaarden bij vererving

18 Hierna zal ik de winstbewijzen niet meer expliciet noemen.

19 Los van de ten laste van de vervreemder komende kosten.

(13)

Hoofdstuk 2 De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in het algemeen 7 zijn hetzelfde als bij schenking, met uitzondering van voorwaarde d. De dienstbetrekkingseis is dus niet van toepassing. Daarnaast moet bij een overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel, de overgang plaatsvinden binnen twee jaar na overlijden van de erflater.

§ 2.2.2 Faciliteiten in de SW 1956

Ook voor de schenken erfbelasting zijn er gevolgen wanneer de aanmerkelijkbelanghouder zijn aandelen tegen een te lage waarde of om niet overdraagt of wanneer hij overlijdt. In het eerste geval zal sprake zijn van een schenking, waarover schenkbelasting wordt geheven. In het tweede geval zal sprake zijn van een verkrijging krachtens erfrecht, waarover erfbelasting wordt geheven op grond van art. 1 SW 1956.

Wanneer de aandelen zien op ondernemingsvermogen geldt een voorwaardelijke vrijstelling op grond van art. 35b SW 1956. Voor zover de waarde € 1.063.479 (cijfer 2017) niet overstijgt, is 100% van de verkrijging vrijgesteld. Voor zover de waarde van de onderneming waarop de verkrijging betrekking heeft die waarde te boven gaat, is 83% vrijgesteld.²⁰ Ook deze regeling heeft een aantal voorwaarden²¹, de bedrijfsopvolgingsregeling wordt namelijk slechts verleend:

a) voor zover de aandelen betrekking hebben op ondernemingsvermogen (ondernemingseis ex art.

35b lid 1 SW 1956, gespecificeerd in art. 35c SW 1956);

b) als het bij de schenker of erflater niet om een aanmerkelijk ex art. 4.10 Wet IB 2001 gaat (art.

35c lid 1 onderdeel c SW 1956);

c) als de erflater of schenker de aanmerkelijkbelangaandelen al respectievelijk één jaar of vijf jaren in bezit heeft en het lichaam waarop de aanmerkelijkbelangaandelen zien de daar bedoelde on- derneming al één jaar respectievelijk vijf jaren drijft (bezitseis ex art. 35d SW 1956), en

d) als gedurende vijf jaren na de verkrijging de verkrijger de aandelen niet vervreemdt, hij deze niet omzet in preferente aandelen en het lichaam waar de aandelen op zien niet ophoudt winst te genieten (voortzettingsvereiste ex art. 35e lid 1 onderdeel c SW 1956).

§ 2.3 Doel en strekking van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten

§ 2.3.1 Wet IB 2001

De Wet IB 2001 kent al lange tijd een doorschuifregeling in geval van overlijden van de aanmerkelijkbelanghouder. De eerste doorschuifregeling werd ingevoerd om een heffingslek te dichten. Het lek was dat overlijden niet als vervreemding van het aanmerkelijk belang werd gezien, terwijl de erfgenamen hun verkrijgingsprijs wel konden stellen op de waarde in het economische verkeer ten tijde van het overlijden van de erflater.²² Om dit lek te dichten, besloot de wetgever dat de erfgenamen de verkrijgingsprijs van de erflater over moesten nemen.²³ Per 1 januari 1997 is de overgang krachtens erfrecht van aanmerkelijkbelangaandelen een fictieve verkrijging. Hiermee stelde de wetgever de belastingclaim veilig, omdat de erflater af zou moeten rekenen door zijn overlijden. De doorschuiffaciliteit bleef daarbij bestaan.²⁴

20 Ook het verschil tussen de liquidatiewaarde en de waarde going concern is voor 100% vrijgesteld.

21 De extra voorwaarden voor preferente aandelen ex art. 35c lid 4 SW 1956 laat ik buiten beschouwing.

22 HR 9 oktober 1957, BNB 1957/302, en HR 29 april 1959, BNB 1959/222. Zie ook De Beer 2010, § 2.1.

23 Zie Rijkers, Cursus Belastingrecht IB.4.8.1.E.a en De Beer 2010, § 2.1.

24 De Beer 2010, § 2.1. Zie ook Hoogeveen 2011, § 3.3.11.3.

(14)

De doorschuiffaciliteit gold alleen voor de overgang krachtens erfrecht. Bij schenking van aanmerkelijkbelangaandelen kon de schenker geen beroep doen op de faciliteit. Doordat het laten vererven van de onderneming voordeliger was dan het schenken ervan, werd de bedrijfsopvolging uitgesteld tot het overlijden.²⁵ Dit vond de wetgever vanuit economisch oogpunt niet wenselijk. Daarom is per 1 januari 2010 ook een doorschuiffaciliteit bij schenking in de wet opgenomen.²⁶

In de memorie van toelichting geeft de staatssecretaris verder nog aan dat “de achtergrond van de doorschuifregeling bij schenking is dat de aanmerkelijkbelangclaim vanwege het belang van de onbelemmerde voortzetting van de economische bedrijvigheid geen bedreiging mag vormen voor reële bedrijfsopvolgingen”.²⁷

§ 2.3.2 SW 1956

Sinds 1 januari 2002 bevat de Successiewet 1956 al faciliteiten die een bedrijfsopvolging fiscaal facili- eren.²⁸ Het doel was toen al dat een bedrijfsoverdracht niet gefrustreerd mocht worden door belastingheffing.²⁹ Met ingang van 1 januari 2010 heeft de wetgever de faciliteiten in de successiewet ingrijpend aangepast. De doelstelling is daarbij niet veranderd. De kern van de regeling is nog steeds “dat de schenk- of erfbelasting vanwege het belang van de onbelemmerde voortzetting van economische bedrijvigheid, geen bedreiging mag vormen voor reële bedrijfsoverdrachten.”³⁰

De doelstelling van de aanpassing was onder andere om “de bedrijfsopvolgingsregeling eenvoudiger, toegankelijker en evenwichtiger te maken”.³¹ Een andere doelstelling was om de regeling meer toe te snijden op reële bedrijfsoverdrachten. Dit is onder meer vormgegeven door de regeling zo neutraal mogelijk op te stellen. De regeling maakt zo min mogelijk onderscheid tussen een ib-ondernemer en een aanmerkelijkbelanghouder, tussen schenking en vererving en tussen direct en indirect gehouden belangen.³²

§ 2.4 Consolideren

Zoals ik hiervoor al aangaf, wil de wetgever zo min mogelijk onderscheid maken tussen direct en indirect gehouden belangen. Om dit te bereiken heeft hij een consolidatiebepaling opgenomen in zowel de Wet IB 2001 als de SW 1956.³³ De bepalingen zijn opgenomen in art. 4.17a lid 5 Wet IB 2001 en art. 35c lid 5 SW 1956. Deze consolidatiebepalingen trekken de bezittingen en de schulden van de dochtermaatschappijen naar het niveau van de houdstervennootschap. Vervolgens vindt de ondernemingstoets op het niveau van de houdster plaats.³⁴ Consolidatie vindt plaats als sprake is van een indirect aanmerkelijk belang in de dochtermaatschappij. Dat wil zeggen dat de schenker of erflater middellijk 5% of meer van de (soort)aandelen in een vennootschap moet bezitten, wil de betreffende vennootschap in aanmerking

25 Burgerhart, Hoogeveen & Egger 2009, § 4.5.4.1. Zie hierover ook Hoogeveen 2011, § 3.3.13.3.

26 Kamerstukken II 2009/10, 31 129, nr. 3, p. 3. Zie ook Rijkers, Cursus Belastingrecht IB.4.8.1.E.a.

28 Van Vijfeijken & Gubbels, Cursus Belastingrecht S&E.11.0.0.B.

29 Hoogeveen 2004, p. 5-6.

32 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 4-5. Zie ook S.A. Stevens 2010, § 2.1.

33 Respectievelijk Kamerstukken II 2009/10, 31 129, nr. 3, p. 42 en Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 45.

34 Kamerstukken II 2008/09, 31 930, nr. 3, p. 45 en Kamerstukken II 2009/10, 31 129, nr. 3, p. 42.

(15)

Hoofdstuk 2 De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in het algemeen 9 komen voor consolidatie.³⁵ De toerekening geschiedt vervolgens met inachtneming van de waarde in het economische verkeer van de aandelen in de vennootschap waarin de erflater een indirect aanmerkelijk belang heeft.

Art. 35c lid 5 SW 1956 is van toepassing op heel hoofdstuk IIIA SW 1956 en dus ook op het voortzettingsvereiste van art. 35e SW 1956. Opmerkelijk is echter dat de consolidatiebepaling niet helemaal goed afgestemd lijkt op de voortzettingseis. Art. 35c lid 5 aanhef SW 1956 verklaart de consolidatiebepaling namelijk alleen van toepassing op lichamen die, al dan niet middellijk, gehouden worden door de erflater of schenker. Dit betekent dat lichamen die na de bedrijfsopvolging aan de structuur van vennootschappen worden toegevoegd, niet vallen onder de consolidatiebepaling.³⁶ Of dit mogelijk knelpunten oplevert komt in hoofdstuk 6 aan de orde.

Recent is de vraag aan de orde geweest of een indirect belang ook via de vermogensetikettering kan kwalificeren voor de bedrijfsopvolgingsregeling. De Hoge Raad heeft beslist dat een indirect belang dat niet kwalificeert op grond van art. 35c lid 5 SW 1956, toch kwalificeert voor de bedrijfsopvolgingsregeling als sprake is van ondernemingsvermogen.³⁷ De wetgever heeft hierop art. 35c lid 6 SW 1956 en art. 4.17a lid 7 Wet IB 2001 ingevoerd.³⁸ Hierin is bepaald dat een belang in een ander lichaam nooit ondernemingsvermogen kan vormen. Op deze manier heeft de wetgever het arrest van de Hoge Raad ‘gerepa- reerd’.³⁹

§ 2.5 Afsluiting

Zowel voor de inkomstenbelasting als voor de schenken erfbelasting zijn bedrijfsopvolgingsfaciliteiten opgenomen. In de Wet IB 2001 gaat het om doorschuiffaciliteiten. Het gaat bij deze faciliteiten dus om uitstel van belastingheffing en niet om afstel. In de SW 1956 is juist een (voorwaardelijke) vrijstelling opgenomen.⁴⁰ Bij deze regeling gaat het dus om afstel van belastingheffing. Aan de faciliteiten zijn verschillende voorwaarden verbonden. De eisen die centraal zullen staan in deze scriptie zijn de dienstbetrekkingseis, de bezitseis en de voortzettingseis. Uiteraard moet het lichaam ook een onderneming drijven in de zin van art. 3.2 Wet IB 2001. Zoals aangegeven in § 1.1 ga ik er in deze scriptie vanuit dat aan die voorwaarde telkens is voldaan.

De faciliteiten hebben beide hun eigen wetsgeschiedenis. Toch valt uit deze wetsgeschiedenis op te maken dat de faciliteiten eenzelfde achtergrond hebben. Deze achtergrond is dat de wetgever niet wil dat belastingheffing in de weg staat aan een onbelemmerde voortzetting van ondernemingen. Of zoals de wetgever dit laatste noemt, de economische bedrijvigheid. Voor beide faciliteiten geldt dat onder ‘onbelemmerde voortzetting van ondernemingen’ alleen reële bedrijfsopvolgingen worden verstaan. Om dit laatste te bewerkstelligen, heeft de wetgever aan de toepassing van de faciliteiten een aantal eisen verbonden. Dit zijn onder andere de hiervoor genoemde dienstbetrekkingseis, bezitseis en voortzettingseis. Deze eisen bespreek ik respectievelijk in de hoofdstukken 4, 5 en 6.

35 Ik laat de consolidatie van verwaterde indirecte belangen hier achterwege.

36 Zie ook De Beer 2015a § 6.1.a.

37 HR 22 april 2016, nr. 15/02845, BNB 2016/167 (noot Van Vijfeijken).

38 Ingevoerd bij Wet van 21 december 2016, OFM 2017, Stb. 2016, 545, met terugwerkende kracht naar 1 juli 2016.

39 Zie voor een – mijns inziens terechte – kritische noot Gubbels 2016 en Boer 2016.

40 In de Invorderingswet 1990 zijn ook uitstel van betalingsregelingen opgenomen voor de inkomstenbelasting en de schenken erfbelasting. Deze laat ik hier achterwege.

(16)

Hoofdstuk 3 Vormen van herstructureringen

§ 3.1 Inleiding

In hoofdstuk 2 heb ik de werking van de bedrijfsopvolgingsregeling voor de inkomstenbelasting en de schenken erfbelasting uitgelegd. Hierbij zijn ook doel en strekking van deze faciliteiten aan de orde gekomen. Om te onderzoeken hoe een herstructurering de toepassing van de faciliteiten kan beïnvloe- den, zet ik in dit hoofdstuk de werking van vier verschillende vormen van herstructureren uiteen. Het betreft de aandelenfusie (§ 3.2), de bedrijfsfusie (§ 3.3), de juridische fusie (§ 3.4) en de juridische splitsing (§ 3.5). In § 3.6 zal ik kort afsluiten.

§ 3.2 De aandelenfusie

De aandelenfusie is niet geregeld in het civiele recht, maar wordt omschreven in art. 3.55 lid 2 onderdeel a Wet IB 2001. Er is sprake van een aandelenfusie als een vennootschap (de overnemende vennootschap) meer dan de helft van de stemrechten in een andere vennootschap (de over te nemen vennootschap) verwerft, tegen uitreiking van eigen aandelen of winstbewijzen, eventueel met bijbetaling. In figuur 2 reikt Y aandelen uit aan A, in ruil voor de aandelen X die A in bezit had. Y is de overnemende vennootschap en X de over te nemen vennootschap.

Figuur 2 Voorbeeld van een aandelenfusie Op basis van art. 3.55 lid 4 onderdeel a Wet IB 2001 wordt geen aandelenfusie aanwezig geacht als er sprake is van een bijbetaling van meer dan een tiende gedeelte van de nominale waarde van de uitge- reikte aandelen. Door deze bepaling zijn afrondingen in contanten bij een aandelenfusie mogelijk.⁴¹ Daarnaast wordt op grond van lid 4 onderdeel b van art. 3.55 Wet IB 2001 geen aandelenfusie aanwezig geacht als deze fusie “in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing”.⁴² Nu komt de vraag op of een aandelenfusie in het kader van een bedrijfsopvolging aan dit criterium voldoet. De staatssecretaris heeft daarover aangegeven dat de aandelenfusie juist een manier is om een bedrijfsopvolging voor te bereiden.⁴³ Voor de juridische splitsing heeft de staatssecretaris zelfs expliciet aangegeven dat deze niet gericht is op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing als de splitsing in

41 Heithuis, Kavelaars & Schuver 2017, p. 225.

42 Zie betreffende dit laatste uitgebreider Hoogeveen, Cursus Belastingrecht IB.3.2.26.B.c.

(17)

Hoofdstuk 3 Vormen van herstructureringen 11 het kader van een reële bedrijfsopvolging gebeurt. Ook staat in dat geval geen aandeelhoudersmotief in de weg aan de fiscaal vrijgestelde splitsing.⁴⁴

Volgens art. 3.55 lid 1 Wet IB 2001 hoeft de belastingplichtige (A in het voorbeeld) die winst behaalt bij de vervreemding van de aandelen (in X) in het kader van de aandelenfusie, deze niet in aanmerking te nemen. Deze vrijstelling geldt echter niet voor een eventueel ontvangen bijbetaling. Op grond van lid 6 van art. 3.55 Wet IB 2001 dient de belastingplichtige de boekwaarde van de verkregen aandelen (in Y) te stellen op de boekwaarde van de vervreemde aandelen (in X) ten tijde van de vervreemding. Dit laatste is nodig om de belastingclaim veilig te stellen.

Art. 3.55 Wet IB 2001 is slechts van toepassing op aandelenpakketten en winstbewijzen die tot het ondernemingsvermogen behoren.⁴⁵ Dit artikel geldt dus voor de IB-winstgenieter en via art. 8 Wet VPB 1969 ook voor de daar aangewezen lichamen. Voor de aanmerkelijkbelangregeling werkt een en ander wat anders. Op grond van vaste jurisprudentie is bij een aandelenruil (wat een aandelenfusie in wezen is) sprake van vervreemding van de aandelen, behalve als de verkregen aandelen in het vermogen van de aandeelhouder dezelfde plaats innemen als de afgestane aandelen.⁴⁶ In dat laatste geval is dus geen sprake van een vervreemding. Deze uitzondering is echter niet van toepassing als de afgestane aandelen worden ingebracht in een houdstervennootschap waarvan de aandelen worden verkregen.⁴⁷ In het voorbeeld wat hierna volgt is deze aandelenfusie weergegeven.

Figuur 3 Voorbeeld van het creëren van een holdingstructuur door middel van een aandelenfusie In het voorbeeld in figuur 3 is H de overnemende vennootschap en X de over te nemen vennootschap.

A staat zijn aandelen in X af aan vennootschap H, in ruil voor aandelen in H. Op deze manier is een holdingstructuur gecreëerd. Deze aandelenruil wordt gezien als een vervreemding van de aandelen die A in X hield. Op basis van art. 4.41 Wet IB 2001 wordt het voordeel uit deze vervreemding echter niet

44 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 8, p. 64-65.

45 Bij de uitleg hiervoor van art. 3.55 Wet IB 2001 ben ik er dus even gemakshalve vanuit gegaan dat A een ondernemer in de inkomstenbelasting is.

46 HR 10 februari 1960, nr. 14 163, BNB 1960/123 (noot Hellema) en HR 28 juni 1989, nr. 25 464, BNB 1990/147 (concl. Van Soest, noot Hoogendoorn). Zie ook Heithuis, Kavelaars & Schuver 2017, p. 623-624 en 680-681.

47 HR 28 juni 1989, nr. 25 464, BNB 1990/147 (concl. Van Soest, noot Hoogendoorn). Hoogendoorn geeft hier in zijn noot het volgende aan: “Het thans voor ons liggende arrest zal in de praktijk het beroep op ,,economisch dezelfde plaats'' beperken tot omwisselingen van aandelen in dezelfde vennootschap.”

(18)

in aanmerking genomen als het gaat om een aandelenfusie als bedoeld in art. 3.55 Wet IB 2001. Er moet dus voldaan zijn aan alle eisen die voor art. 3.55 Wet IB 2001 gelden. Om claimverlies te voorkomen, zorgt art. 4.42 Wet IB 2001 er vervolgens voor dat de verkrijgingsprijs van de verworven aandelen wordt gesteld op de verkrijgingsprijs van de vervreemde aandelen. De faciliteit in art. 4.41 en 4.42 Wet IB 2001 geldt niet voor de eventuele bijbetaling in het kader van de aandelenfusie. Dit volgt uit lid 4 van art. 4.41 Wet IB 2001.

De staatssecretaris heeft nog enkele versoepelingen opgenomen in het besluit van 4 september 2012.

Hier geeft hij de goedkeuring dat de aandelenfusiefaciliteit toch wordt verleend bij een aandelenfusie met een ongelijke ruilverhouding.⁴⁸ Door deze goedkeuring wordt het creëren van een holdingstructuur vergemakkelijkt.

§ 3.3 De bedrijfsfusie

Ook de bedrijfsfusie is niet geregeld in het civiele recht. In art. 14 lid 1 Wet VPB 1969 wordt de bedrijfsfusie als volgt omschreven:

“De belastingplichtige die zijn gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming overdraagt (overdrager) aan een ander lichaam dat reeds belastingplichtige is of door de overname belastingplichtig wordt (overnemer), tegen uitreiking van aandelen in de overnemer […].”

In figuur 4 is de werking van de bedrijfsfusie weergegeven.

Figuur 4 Voorbeeld van de werking van een bedrijfsfusie X is hier de overdrager. Ze draagt haar onderneming (of een zelfstandig gedeelte daarvan) over aan Z.

Als tegenprestatie ontvangt X nieuw uitgegeven aandelen van Z. De aandelen in Z die X ontvangt hebben

48 Onderdeel 5.6 van het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 4 september 2012, nr. BLKB2012/101M, BNB 2013/22.

(19)

Hoofdstuk 3 Vormen van herstructureringen 13 dezelfde waarde als de onderneming die zij heeft overgedragen aan Z. De absolute waarde van de aandelen van Y in Z is niet veranderd. Het belang van Y in Z is wel in relatieve zin afgenomen. Door de bedrijfsfusie wordt A indirect aandeelhouder van Z.⁴⁹

De overdracht van de onderneming in de vorm van activa en passiva zal in beginsel leiden tot afrekening over de stille reserves die daarop rusten. Art. 14 Wet VPB 1969 regelt daarom dat de overdrager de winst die hij bij de bedrijfsfusie behaalt niet in aanmerking hoeft te nemen. In plaats daarvan treedt de overnemer in de plaats van de overdrager. Dat wil zeggen dat de boekwaarde van de overgedragen activa en passiva bij de overnemer gesteld wordt op de waarde die deze hadden bij de overdrager.

Eén van de voorwaarden is dat het moet gaan om een gehele onderneming of een zelfstandig gedeelte van een onderneming op grond van art. 14 lid 1 Wet VPB 1969. Hierbij wordt voor het ondernemingsbe- grip aangesloten bij de inkomstenbelasting, te weten art. 3.8 Wet IB 2001.⁵⁰ Een andere voorwaarde, opgenomen in art. 14 lid 4 Wet VPB 1969, is dat de bedrijfsfusie niet gericht mag zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.⁵¹ Gezien de uitlatingen van de staatssecretaris hierover met betrekking tot de aandelenfusie en de juridische splitsing, verwacht ik in het kader van een bedrijfsopvolging hier geen problemen.

Het eerste lid van art. 14 Wet VPB 1969 bevat de bedrijfsfusiefaciliteit die van rechtswege kan worden toegepast als, naast de eisen hiervoor, voldaan is aan de eisen in dat lid.⁵² Wanneer de belastingplichtigen niet voldoen aan de eisen die art. 14 lid 1 Wet VPB 1969 stelt, wordt de bedrijfsfusiefaciliteit niet van rechtswege toegepast. Op grond van art. 14 lid 2 Wet VPB 1969 kan toch de faciliteit toegepast worden, als de belastingplichtigen voldoen aan de standaardvoorwaarden.⁵³

De bedrijfsfusie kan ook gebruikt worden om een holdingstructuur te creëren. Hoe dit werkt is in figuur 5 weergegeven.

49 Zie ook Nieuweboer 2017, § 7.3.

50 Onderdeel 3.1 van het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 12 augustus 2015, nr. BLKB 2015/520M, V-N 2015/44.12.

51 Zie hierover uitgebreider Nieuweboer 2017, § 7.3.3.2.

52 Zie uitgebreider over deze eisen Nieuweboer 2017, § 7.3.5.

53 Het besluit van de staatssecretaris van Financiën 12 augustus 2015, nr. BLKB 2015/520M, V-N 2015/44.12. Zie uitgebreider over de standaardvoorwaarden bij bedrijfsfusie Nieuweboer 2017, § 7.3.6.

(20)

Figuur 5 Voorbeeld van het creëren van een holdingstructuur door middel van de bedrijfsfusie H draagt hier zijn onderneming (of een zelfstandig deel daarvan) over aan X, tegen uitreiking van nieuwe aandelen in X. X is een nieuw opgerichte vennootschap. H wordt door deze fusie de holding en X de werkmaatschappij.

§ 3.4 De juridische fusie

De juridische fusie wordt in art. 2:309 BW omschreven als “de rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze het vermogen van de ander onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt.” Vervolgens bepaalt art. 2:311 BW dat de fuserende rechtspersonen ophouden te bestaan en dat de aandeelhouders van de verdwijnende rechtspersoon aandeelhouder worden van de verkrijgende rechtspersoon. De verkrijgende rechtspersoon zal uiteraard niet ophouden te bestaan. Het grote verschil met de fusies die hiervoor zijn genoemd, is dat bij de juridische fusie rechtspersonen ophouden te bestaan.

Hierna zal ik twee verschillende vormen van een juridische fusie bespreken. Het betreft de juridische fusie door overneming en de juridische fusie door oprichting.⁵⁴

Figuur 6 Juridische fusie door overneming In figuur 6 is de juridische fusie door overneming te zien. Y is hier de verkrijgende vennootschap en X de verdwijnende vennootschap. X houdt op te bestaan waarbij Y onder algemene titel het vermogen van X verkrijgt. A wordt hierdoor aandeelhouder in Y.

54 De voorbeelden zijn ontleend aan Nieuweboer 2017, § 7.5.1.

(21)

Hoofdstuk 3 Vormen van herstructureringen 15 Figuur 7 Juridische fusie door oprichting van een rechtspersoon In figuur 7 is de juridische fusie door oprichting geschetst. Z is hier de nieuw opgerichte verkrijgende vennootschap en X en Y zijn de verdwijnende vennootschappen. X en Y houden van rechtswege op te bestaan. A en B worden aandeelhouder van Z.

Omdat een overgang onder algemene titel bij een juridische fusie geen vervreemding inhoudt, heeft de wetgever verschillende vervreemdingsficties opgenomen.⁵⁵ In de winstsfeer betreft dat art. 3.57 lid 1 Wet IB 2001, in de aanmerkelijk belangsfeer art. 4.16 lid 1 onderdeel d Wet IB 2001 en voor de vennootschapsbelasting art. 14b lid 1 Wet VPB 1969. Art. 3.57 en art. 4.16 Wet IB 2001 zijn van toepassing op de aandeelhouders van de verdwijnende rechtspersoon bij de fusie. Art. 3.57 Wet IB 2001 is via de schakelbepaling van art. 8 lid 1 Wet VPB 1969 ook van toepassing op vennootschapsbelastingplichtige lichamen die als aandeelhouder van de verdwijnende rechtspersoon betrokken zijn bij de fusie. Art. 14b Wet VPB 1969 regelt de fiscale positie van de verdwijnende en verkrijgende lichamen bij een juridische fusie.⁵⁶ Door de vervreemdingsfictie zou de aandeelhouder van de verdwijnende rechtspersoon in beginsel moeten afrekenen over de vervreemdingswinst die hij behaalt. Voor de winstsfeer en de vennootschapsbelasting hoeft deze aandeelhouder op grond van art. 3.57 lid 2 Wet IB 2001 (jo. art. 8 lid 1 Wet VPB 1969) het vervreemdingsvoordeel niet in aanmerking te nemen voor zover geen bijbetaling in het kader van de fusie is genoten. Als de aandeelhouder dat doet, moet hij op grond van lid 3 van datzelfde artikel wel de aandelen die hij verwerft in de verkrijgende rechtspersoon stellen op de waarde van de aandelen in de verdwijnende rechtspersoon. Op deze manier gaat de belastingclaim niet verloren. Eén van de voorwaarden voor deze doorschuifregeling bij juridische fusie is dat de verdwijnende en verkrijgende vennootschap in Nederland zijn gevestigd, of in een lidstaat van de Europese Unie. Daarnaast mag de fusie op grond van art. 3.57 lid 4 Wet IB 2001 niet in overwegende mate gericht zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Op basis van de uitlatingen van de staatssecretaris hierover bij de aandelenfusie en de juridische splitsing, acht ik dit geen struikelblok in het kader van een bedrijfsopvolging.

Voor de aanmerkelijkbelanghouder is de doorschuifregeling bij juridische fusie opgenomen in art. 4.41 lid 3 en 4.42 lid 3 Wet IB 2001. Ook hierbij moeten de verkrijgende en verdwijnende rechtspersonen in Nederland of een lidstaat van de Europese Unie gevestigd zijn. Daarnaast wordt verwezen naar art. 3.57 lid 4 Wet IB 2001, dat hiervoor besproken is.

55 De Vries 1998, p. 422-423 (inzake de vervreemdingsfictie voor de verdwijnende rechtspersoon). Hof

Amsterdam 1 maart 2005, nr. 03/4745, V-N 2005/39.1.2 (hier heeft het Hof beslist dat een bij een juridische fusie geen sprake is van een vervreemding van het aanmerkelijk belang).

56 Zie ook Van der Burgt, Vpb.2.7.0.D.b.

(22)

Ook de verdwijnende rechtspersoon zou moeten afrekenen op basis van de vervreemdingsfictie van art.

14b lid 1 Wet VPB 1969. Het gaat dan om de vermogensbestanddelen die overgaan onder algemene titel.

Daarnaast wordt hij op grond van dezelfde bepaling geacht te zijn opgehouden belastbare winst te genieten. Deze eindafrekeningsfictie is opgenomen om voordelen die nog niet in de fiscale winst zijn betrokken, alsnog daarin op te nemen.⁵⁷ Hierbij gaat het om bijvoorbeeld een herinvesteringsreserve of andere fiscale reserves.⁵⁸ Op grond van lid 2 van art. 14b Wet VPB 1969 hoeft de verdwijnende rechtspersoon de winst die hij behaalt als gevolg van lid 1 niet in aanmerking te nemen als hij aan de voorwaarden in dat lid voldoet.⁵⁹ Wanneer niet aan de eisen van art. 14b lid 2 Wet VPB 1969 wordt voldaan, kan de juridische fusie op grond van lid 3 toch geruisloos geschieden als aan de standaardvoorwaarden is voldaan.⁶⁰

§ 3.5 De juridische splitsing

Ook de juridische splitsing is geregeld in het civiele recht. In art. 2:334a lid 1 BW worden de zuivere splitsing en de afsplitsing genoemd als vormen van de splitsing. Lid 2 van art. 2:334a BW omschrijft de zuivere splitsing als “de rechtshandeling waarbij het vermogen van een rechtspersoon die bij de splitsing ophoudt te bestaan onder algemene titel […] wordt verkregen door twee of meer andere rechtspersonen”.

Art. 2:334 lid 3 BW definieert de afsplitsing als “de rechtshandeling waarbij het vermogen of een deel daarvan van een rechtspersoon die bij de splitsing niet ophoudt te bestaan onder algemene titel […]

wordt verkregen door een of meer andere rechtspersonen waarvan ten minste één […] aandelen in zijn kapitaal toekent aan de leden of aan aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon of waarvan ten minste één bij de splitsing door de splitsende rechtspersoon wordt opgericht”. Bij de zuivere splitsing houdt de splitsende rechtspersoon dus op te bestaan, waarbij zijn vermogen overgaat op twee of meerdere andere rechtspersonen. Bij de afsplitsing blijft de splitsende rechtspersoon bestaan en gaat zijn vermogen of een deel daarvan over op één of meerdere ander rechtspersonen. Op grond van art. 2:334e lid 1 BW worden de aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon in beginsel aandeelhouder van alle verkrijgende rechtspersonen.

De figuren 8 tot en met 10 zullen een en ander verduidelijken.⁶¹

57 Nieuweboer 2017, § 7.4.2.

58 Nieuweboer 2017, § 7.5.2.

60 Het besluit van de staatssecretaris van Financiën 30 juni 2014, nr. BLKB 2014/54M, V-N 2014/38.13. Zie uitgebreider over de standaardvoorwaarden bij juridische fusie Nieuweboer 2017, § 7.5.4.

61 De voorbeelden zijn ontleend aan Nieuweboer 2017, § 7.4.1.

(23)

Hoofdstuk 3 Vormen van herstructureringen 17 Figuur 8 Basisvorm zuivere splitsing⁶² In figuur 8 is de basisvorm van de zuivere splitsing, als bedoeld in art. 2:334a lid 2 BW, weergegeven. X wordt hier gesplitst en houdt op te bestaan. Het vermogen van X gaat onder algemene titel over naar Y en Z. A en B worden aandeelhouder van Y en Z.

Figuur 9 Zuivere splitsing ex art. 2:334cc BW In figuur 9 is de zuivere splitsing als bedoeld in art. 2:334cc BW weergegeven. Op grond van dat artikel mag de zuivere splitsing zo uitgevoerd worden, dat de aandeelhouders van de splitsende vennootschap ieder enig aandeelhouder worden van respectievelijk één van de twee verkrijgende vennootschappen.

Dit wordt ook wel de ruziesplitsing genoemd.⁶³

Figuur 10 Basisvorm afsplitsing In figuur 10 is de basisvorm van de afsplitsing weergegeven als bedoel in art. 2:334a lid 3 BW. In dit geval houdt de splitsende rechtspersoon echter niet op te bestaan. Het vermogen van X, of een deel daarvan, gaat onder algemene titel over op Y, waarbij Y aandelen uitreikt aan A.

62 Bij de figuren 11 en 12 zal ik nog even uitgaan van twee aandeelhouders, om het verschil tussen deze twee figuren te verduidelijken.

63 Nieuweboer 2017, § 7.4.1.

(24)

Ook voor de juridische splitsing heeft de wetgever een aantal vervreemdingsficties opgenomen. In de winstsfeer gaat het om art. 3.56 lid 1 Wet IB 2001, in de aanmerkelijkbelangsfeer om art. 4.16 lid 1 onderdeel d Wet IB 2001 en voor de vennootschapsbelasting om art. 14a lid 1 Wet VPB 1969. Art. 3.56 en art. 4.16 Wet IB 2001 zijn van toepassing op de aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon bij de splitsing. Art. 3.56 Wet IB 2001 is via de schakelbepaling van art. 8 lid 1 Wet VPB 1969 ook van toepassing op vennootschapsbelastingplichtige lichamen die als aandeelhouder van de splitsende rechtspersoon betrokken zijn bij de splitsing. Art. 14a Wet VPB 1969 regelt de fiscale positie van de splitsende en verkrijgende lichamen bij een juridische splitsing.

Art. 3.56 Wet IB 2001 is vrijwel geheel identiek aan art. 3.57 Wet IB 2001.⁶⁴ Hiervoor verwijs ik dan ook naar hetgeen ik daarover opgemerkt heb in § 3.4. Voor de aanmerkelijkbelanghouder is de regeling ook vrijwel hetzelfde als bij de juridische fusie. Op grond van art. 4.41 lid 2 en art. 4.42 lid 2 Wet IB 2001 kan de verkrijgingsprijs doorgeschoven worden naar de verkregen aandelen. De verkrijgende en verdwijnende rechtspersonen moeten in Nederland of een lidstaat van de Europese Unie gevestigd zijn.

Ook wordt verwezen naar art. 3.56 lid 4 Wet IB 2001, waarin geregeld is dat de doorschuifregeling niet van toepassing is als de splitsing in overwegende mate gericht is op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.

Ook art. 14a Wet VPB 1969 is grotendeels gelijk aan art. 14b Wet VPB 1969. In lid 1 van art. 14a Wet VPB 1969 zijn de vervreemdings- en eindafrekeningsfictie opgenomen. De eindafrekeningsfictie is alleen van toepassing bij een zuivere splitsing. Op grond van art. 14a lid 2 Wet VPB 1969 hoeft de winst bij de splitsing niet in aanmerking genomen te worden als de splitsende en verkrijgende rechtspersonen aan de eisen in dat lid voldoen.⁶⁵ Als niet aan deze eisen voldaan is, kan alsnog een beroep gedaan worden op de splitsingsfaciliteit door aan de standaardvoorwaarden te voldoen.⁶⁶

In art. 14a lid 6 Wet VPB 1969 is nog een eis opgenomen. Dat is de eis dat de splitsing niet gericht mag zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Als er geen zakelijke overwegingen zijn voor de splitsing, wordt volgens deze bepaling de splitsing geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belasting. In de bepaling staat daarnaast dat geen zakelijke overwegingen aanwezig geacht worden indien de bij de splitsing verkregen aandelen binnen drie jaren vervreemd worden.

Zoals ik echter al in § 3.2 aangaf, heeft de staatssecretaris hierover het volgende gezegd in het kader van een bedrijfsopvolging:

“Naar aanleiding van de vragen bevestig ik dat een splitsing die enkel is gericht om in het kader van een reële bedrijfsopvolging de houdstermaatschappij via een juridische splitsing op te splitsen om – na de splitsing – de aandelen in de vennootschap die het belang in de werkmaatschappij houdt met toepassing van de doorschuifregeling te kunnen schenken aan de opvolger, niet wordt aangemerkt als een splitsing die gericht is op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing (in de

64 Lubbers & Meussen 2014, § 7.2.2.

66 Het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 27 januari 2015, nr. BLKB 2015/33M, V-N 2015/16.16 voor de afsplitsing en het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 27 januari 2015, nr. BLKB 2015/38M, V-N 2015/17.8 voor de zuivere splitsing. Zie uitgebreider over deze standaardvoorwaarden Nieuweboer 2017, § 7.4.4.

(25)

Hoofdstuk 3 Vormen van herstructureringen 19 zin van onder andere artikel 3.56, vierde lid, van de Wet IB 2001), en in dat geval ook een aandeelhoudersmotief een fiscaal vrijgestelde splitsing niet in de weg staat.”⁶⁷

Naar mijn mening zou deze uitspraak niet alleen moeten gelden voor de splitsing, maar ook voor andere vormen van herstructureren.

§ 3.6 Afsluiting

In dit hoofdstuk heb ik vier verschillende vormen van herstructureren besproken. Bij elk van deze vormen heeft de wetgever een faciliteit opgenomen op basis waarvan niet afgerekend hoeft te worden als gevolg van de herstructurering. Bij de aandelenfusie zien deze faciliteiten alleen op de aandeelhouders, omdat zij de enige partijen zijn bij de fusie. Bij de bedrijfsfusie ziet het slechts op de fuserende lichamen, omdat de aandeelhouders hier geen partij zijn. Bij de juridische fusie en juridische splitsing zien de faciliteiten zowel op de fuserende c.q. splitsende rechtspersonen als op de aandeelhouders daarvan.

De belangrijkste voorwaarde voor al deze faciliteiten is dat de herstructurering niet gericht mag zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Gezien de uitlatingen van de staatssecretaris zal een ge- facilieerde herstructurering in het kader van een reële bedrijfsopvolging naar mijn mening niet gericht zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.

67 Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 8, p. 64-65.

(26)

Hoofdstuk 4 De dienstbetrekkingseis

§ 4.1 Inleiding

In dit hoofdstuk zal ik voor de dienstbetrekkingseis uiteenzetten of en in hoeverre een herstructurering het voldoen aan deze eis kan frustreren. Allereerst zal ik in § 4.2 de werking en de ratio van de dienstbetrekkingseis bespreken. Daarna zal ik voor de vier soorten van herstructurering bespreken wat de invloed ervan is op de dienstbetrekkingseis. De herstructureringen die besproken zullen worden zijn de aandelenfusie (§ 4.3.2), de bedrijfsfusie (§ 4.3.3), de juridische fusie (§ 4.3.4) en de juridische splitsing (§ 4.3.5). Het betreft uiteraard herstructureringen die plaatsvinden voor de bedrijfsopvolging en niet na de bedrijfsopvolging. In § 4.3.6 zal ik mogelijke oplossingen bespreken voor de knelpunten die ik signa- leer. In § 4.4 zal ik afsluiten met een conclusie.

§ 4.2 De ratio en de werking van de dienstbetrekkingseis

§ 4.2.1 Algemeen

De dienstbetrekkingseis is opgenomen in art. 4.17c lid 1 onderdeel d Wet IB 2001. Op grond van deze bepaling is voor de doorschuiffaciliteit bij schenking van aanmerkelijkbelangaandelen vereist dat de verkrijger al 36 maanden voor de schenking in dienst moet zijn van de vennootschap waarop de te schenken aandelen zien. De ratio van de eis is dat de wetgever alleen reële bedrijfsoverdrachten wil faciliëren.⁶⁸ Door te eisen dat de verkrijger al in dienst is van de over te dragen vennootschap is de wetgever van mening dat de relatie tussen de overdrager en opvolger voldoende duurzaam is. Daarnaast meent de wetgever hiermee de kennis van de opvolger over de onderneming te stimuleren.⁶⁹ Ook sluit 4.17c Wet IB 2001 hiermee beter aan bij art. 3.63 Wet IB 2001 inzake de overdracht bij leven in de winstsfeer.⁷⁰

In de eerste versie van het wetsvoorstel was deze eis strenger. De opvolger zou namelijk bestuurder moeten zijn van de vennootschap die hij overneemt.⁷¹ De staatssecretaris merkte hierover het volgende op:

“(Mede)bestuurderschap betekent dat de verkrijger al nauw bij het reilen en zeilen van de onderneming is betrokken. Dit is een wijze van betrokkenheid die een «natuurlijke» voorloper is van de eigenlijke bedrijfsopvolging bij de onderneming.”⁷²

In de derde nota van wijziging is het bestuurdersvereiste vervallen.⁷³ Daarna heeft de staatssecretaris aangegeven dat hij geen aanvullende eisen aan de dienstbetrekking stelt. De reden hiervoor is dat dit niet eenvoudig te formuleren en te controleren is door de Belastingdienst.⁷⁴

Men kan zich dus afvragen of de dienstbetrekkingseis in deze zin nog een betekenis heeft. Hoogeveen is van mening dat de eis kan vervallen.⁷⁵ Ik ben dit met Hoogeveen eens. De bepaling is een lege huls omdat er geen aanvullende eisen aan gesteld worden. Het is dus maar zeer de vraag of deze bepaling

74 Kamerstukken II 2009/10, 31 129, nr. 20, p. 16 en Kamerstukken I 2009/10, 31 128 enz., nr. E, p. 31.

75 Hoogeveen 2004, § 2.8.2.3.3. Zie ook Heithuis 2015, p. 64-65.

(27)

Hoofdstuk 4 De dienstbetrekkingseis 21 een goed middel is om de verkrijger bij de vennootschap te betrekken. Dit is naar mijn mening niet het geval gezien de geringe eisen die gesteld worden.⁷⁶ Ook het feit dat de opvolger direct na de overdracht niet meer in dienst hoeft te zijn van de vennootschap, getuigt niet van een reële bedrijfsoverdracht. In dat kader had de wetgever, om een reële overdracht meer te benaderen, ook een bezits- en/of voortzettingseis kunnen stellen. Hierdoor komt de regeling ook meer op één lijn te liggen met de regeling in de schenken erfbelasting.⁷⁷

Nog los van het feit dat de eis geen inhoudelijke betekenis heeft voor de kwaliteit van de bedrijfsopvolging, ben ik van mening dat deze eis in het geheel niet gesteld zou moeten worden. Zoals Hoogeveen terecht aangeeft zou de wetgever zich niet moeten bemoeien met de kwaliteit van de bedrijfsopvolger.⁷⁸ Ook buiten de over te dragen onderneming kan de bedrijfsopvolger namelijk waardevolle ervaring op- doen.⁷⁹

Art. 26c Uitv.reg. IB 2001 verkort in bepaalde situaties de termijn van 36 maanden. Het artikel regelt dat geacht wordt te zijn voldaan aan de dienstbetrekkingseis, wanneer na het aangaan van de bedoelde dienstbetrekking zich een van de volgende omstandigheden voordoet:⁸⁰

a) de schenker is door ziekte of gebreken niet in staat om gedurende ten minste één jaar minimaal 55% te verdienen van wat (geestelijk en lichamelijk) gezonde personen in dezelfde omstandigheden kunnen verdienen;

b) de schenker is in staat van faillissement verklaard;

c) de schenker heeft surséance van betaling aangevraagd;

d) de schenker is onder curatele gesteld.

In art. 26d Uitv.reg. IB 2001 is de volgende situatie geregeld. Het betreft het geval waarin de verkrijger in dienst is van één van de dochtermaatschappijen van de over te dragen vennootschap. Aan de dienstbetrekkingseis is namelijk ook voldaan als de verkrijger voorafgaande aan de schenking 36 maanden in dienst is van een ander lichaam, mits de vennootschap waarop de geschonken aandelen zien een belang heeft in dat andere lichaam. Ook moet het andere lichaam een onderneming drijven of medegerech- tigdheid houden. Dat voor deze situatie een tegemoetkoming zou komen, was toegezegd tijdens de par- lementaire behandeling.⁸¹ Gezien deze tegemoetkoming, lijkt de wetgever van mening te zijn dat het voldoende is wanneer de opvolger voor slechts één onderneming werkzaamheden verricht. Als door de consolidatie meerdere ondernemingen aan de houdstervennootschap toegerekend worden, hoeft de opvolger dus maar bij één van deze ondernemingen in dienstbetrekking te zijn, om ten aanzien van de gehele vennootschap te voldoen aan de dienstbetrekkingseis.

76 Zie ook De Beer 2010, § 10.

77 Zie ook De Beer 2010, § 10.

78 Hoogeveen 2011, § 15.3.

79 Zie bijvoorbeeld <https://www.nrc.nl/nieuws/2017/03/10/bij-gelijke-geschiktheid-gaat-de-familie-voor- 7296544-a1549772>.

80 Soortgelijke situaties zijn ook opgenomen bij art. 3.63 Wet IB 2001 jo. art. 13a Uitv.reg. IB 2001.

(28)

Het besluit van 4 september 2012 inzake het aanmerkelijk belang verduidelijkt het begrip dienstbetrekking.⁸² Hierin keurt de staatssecretaris voor zover nodig goed dat voor het begrip dienstbetrekking aangesloten wordt bij het begrip dienstbetrekking in de Wet LB 1964.⁸³ Hij noemt hierbij specifiek de artikelen 3 en 4 Wet LB 1964, waarin de fictieve dienstbetrekking is geregeld. Ook wanneer er dus geen formele dienstbetrekking bestaat tussen de overnemer en de vennootschap waarvan de aandelen worden overgedragen, maar wel een fictieve dienstbetrekking, kan doorschuiving bij schenking plaatsvinden. In het aanmerkelijkbelangbesluit zijn verder nog twee goedkeuringen opgenomen, die ik hierna zal bespreken.

§ 4.2.2 Samenwerkingsverband

In onderdeel 5.4.3 van het aanmerkelijkbelangbesluit gaat de staatssecretaris in op de volgende situatie.

De verkrijger heeft direct of indirect deel uitgemaakt van een samenwerkingsverband met een vennootschap waar bij een dienstbetrekking van de verkrijger zou zijn voldaan aan de dienstbetrekkingseis.⁸⁴ Met direct wordt bedoeld dat de verkrijger als natuurlijk persoon deel uitmaakte van het samenwerkingsverband. Met indirect wordt bedoeld dat hij door middel van zijn persoonlijke houdstervennootschap deel uitgemaakt heeft van het samenwerkingsverband. De staatssecretaris keurt bij beide varian- ten goed dat de belastingplichtige art. 4.17c Wet IB 2001 kan toepassen. Bij de eerste variant stelt hij de volgende voorwaarden:

 de verkrijger heeft al gedurende 36 maanden voor de overdracht van de aandelen deel uitgemaakt van het samenwerkingsverband, waar de betreffende vennootschap ook (indirect) deel van uit heeft gemaakt;

 de verkrijger is gedurende die 36 maanden in het samenwerkingsverband een ondernemer in de zin van art. 3.4 Wet IB 2001;

 de verkrijger moet schriftelijk aan de inspecteur verklaren dat hij zich niet zal beroepen op een onjuiste toepassing van art. 4.17c Wet IB 2001 als gevolg van de inwilliging van het desbetref- fende verzoek.

Bij de tweede variant is de eerste voorwaarde als volgt:

 de vennootschap waarin de verkrijger het aandeel in het samenwerkingsverband heeft ingebracht⁸⁵, heeft al gedurende 36 maanden voor de overdracht van de aandelen deel uitgemaakt van het samenwerkingsverband, waar de over te dragen vennootschap ook (indirect) deel van uit heeft gemaakt.

Daarnaast vervalt bij deze variant de tweede voorwaarde. De derde voorwaarde blijft wel in stand.

82 Het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 4 september 2012, nr. BLKB2012/101M, BNB 2013/22.

Voor art. 3.63 Wet IB 2001 was dit al eerder zo door de staatssecretaris aangegeven. Zie het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 18 juli 2008, nr. CPP2008/163M, BNB 2008/235.

83 Onderdeel 5.4.2. van het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 4 september 2012, nr.

BLKB2012/101M, BNB 2013/22.

84 Onderdeel 5.4.3. van het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 4 september 2012, nr.

BLKB2012/101M, BNB 2013/22.

85 Of de staatssecretaris hier bedoelt dat de natuurlijke person het aandeel in het samenwerkingsverband zelf ingebracht moet hebben is mij niet duidelijk. Het lijkt me dat dit geen hard vereiste is.