Rijksuniversiteit Groningen
Groningen
Faculteit Economie en Bedrijfskunde
06-06-2009
Masterscriptie Fiscale Economie
De grensoverschrijdende juridische fusie
Is de grensoverschrijdende juridische fusie civiel- en fiscaalrechtelijk in
overeenstemming met het EG-recht?
Marieke Bruggink
Studentnummer: 1454315
Scriptiebegeleider: dr. M.G. de Weerdt-de Jong
1
Inhoudsopgave
1. Inleiding p.3
2. Civielrechtelijke gevolgen van een juridische fusie p.5
2.1 Inleiding p.5
2.2 Geschiedenis p.6
2.3 Statuut van de Europese vennootschap p.6
2.4 ‘Sevic-arrest’ p.8
2.5 Uitvoering van de Tiende Richtlijn p.9
2.6 Procedure p.11
2.7 Medezeggenschap p.16
2.8 Crediteurenbescherming p.16
2.9 Minderheidsaandeelhouders p.17
2.10Samenvatting en conclusie p.18
3. Fiscale gevolgen van een juridische fusie p.19
3.1 Inleiding p.19 3.2 Geschiedenis p.20 3.3 Wettelijke doorschuiving p.21 3.4 Doorschuiving op verzoek p.22 3.5 Begeleiding aandeelhouders p.22 3.6 Samenvatting en conclusie p.24 4. De anti-misbruikbepaling p.25 4.1 Inleiding p.25 4.2 Leur-Bloem p.26
4.3 Nederlandse wetgeving sinds 2001 p.28
4.4 Het zakelijkheidscriterium in het licht van de EG-fusierichtlijn p.29
4.5 Conclusie AG Wattel p.32
4.6 Samenvatting en conclusie p.34
5. Het EG-recht en de juridische fusie p.35
5.1 Inleiding p.35
5.2 Beperkingen opgelegd door de lidstaat van vertrek p.36 5.3 Eindheffing in de aanmerkelijk belang sfeer p.38
5.4 Eindheffing bij zetelverplaatsing SE p.41
5.5 Anti-misbruikbepaling en het EG-recht p.42
5.6 Samenvatting en conclusie p.44
6. Conclusie p.46
6.1 Civielrechtelijk p.46
6.2 Fiscaalrechtelijk p.46
6.3 Anti-misbruikbepaling p.47
2
3
Hoofdstuk 1 Inleiding
Een van de belangrijkste doelstellingen van de EU is het verwezenlijken van één interne markt.1
Om dit te bereiken wordt er gestreefd naar een vrij verkeer van personen, goederen, diensten en kapitaal tussen de EU-landen. Belemmeringen zijn er in verschillende vormen. Ze kunnen worden ondergebracht in drie categorieën, te weten financiële belemmeringen, niet financiële belemmeringen en staatshandelsmonopolies. Onder financiële belemmeringen vallen ook fiscale bepalingen, die een obstakel vormen voor het vormen van één interne markt. Deze obstakels moeten opgeheven worden om van de voordelen van grensoverschrijdend ondernemen te kunnen profiteren. De voordelen van grensoverschrijdend ondernemen zijn onder andere het vergroten van de afzetpotentie, schaalvoordelen door een betere inzet van het productie-apparaat en de verbetering van de slagkracht van een onderneming.2 Nederland heeft altijd van de voordelen van
grensoverschrijdend ondernemen geprofiteerd. Op dit moment heeft Nederland de zesde plaats op de wereldranglijst van exporteurs en is Nederland de vijfde investeerder en de zevende ontvanger van investeringen wereldwijd.3 Grensoverschrijdende investeringen namen altijd al een
belangrijke plaats in de Nederlandse economie in. Niet voor niets staat Nederland bekend als handelsnatie. De Nederlandse economie steunt voor een groot deel op buitenlandse handel en voor Nederland is het dus ook van groot belang dat de belemmeringen worden weggenomen. Nederland is ook betrokken in grensoverschrijdende situaties met betrekking tot veel fusies. Een bekend voorbeeld is de fusie tussen Air France en KLM. Dit was een aandelenfusie. Ook
grensoverschrijdende bedrijfsfusies komen regelmatig voor. De grensoverschrijdende juridische fusie echter niet. Dit komt doordat tot voor kort de grensoverschrijdende juridische fusie, hoewel er wel een fiscale faciliteit voor bestond, civielrechtelijk niet mogelijk was. Dit was zeer
ongewenst, aangezien er veel voordelen aan een grensoverschrijdende fusie zitten. Bellingwout noemt een aantal van deze voordelen in zijn artikel over de fiscale aspecten van de
grensoverschrijdende fusie.4 Een grensoverschrijdende juridische fusie biedt ten eerste een
mogelijkheid voor een rechtspersoon om uit een fiscale jurisdictie te vertrekken. Zonder een juridische fusie is een mogelijkheid om dit te bereiken het ontbinden van een vennootschap. Vervolgens kan de vennootschap in een ander land worden opgericht. Het ontbinden van een vennootschap gaat echter vaak samen met het afrekenen over het verschil tussen de boekwaarde en de waarde in het economisch verkeer van de overgedragen vermogensbestanddelen. Ook voor de aandeelhouders gaat ontbinding vaak samen met veel fiscale gevolgen. Een andere
mogelijkheid is om de zetel van de vennootschap te verplaatsen. Dit kan, indien aan een aantal voorwaarden wordt voldaan, geruisloos plaatsvinden. Wanneer een land echter het
incorporatiestelsel toepast, blijft de vestigingsplaats van de vennootschap ook in het land van oprichting bestaan. De vennootschap krijgt te maken met ‘dual residency’. Beide landen zien de vennootschap als gevestigd in eigen land. Een grensoverschrijdende fusie kan voor een
mogelijkheid zorgen met minder complicaties.
1 Artikel 2 EG-verdrag. 2 Ernst & Young Euregioservices.
4
Een ander voordeel dat Bellingwout in zijn artikel noemt is ‘het opschonen van
holdingstructuren’. Dit kan gebeuren door middel van een juridische fusie, doordat er een
vennootschap verdwijnt. Ook kan een juridische fusie ervoor zorgen dat een dochtermaatschappij omgezet wordt in een vaste inrichting. Wanneer een Nederlandse vennootschap fuseert met een vennootschap in een andere lidstaat en hierbij verdwijnt, vormen de achtergebleven activiteiten een vaste inrichting in Nederland. Dit kan ook door middel van liquidatie, maar dit is
ingewikkelder en kan meer fiscale gevolgen hebben. Zo kan het recht op verliesverrekening verloren gaan met betrekking tot oude verliezen. Ten slotte is het instrument van een juridische fusie geschikt voor fiscale reorganisaties. Een tussenholding in een lidstaat kan nu eenvoudiger vervangen worden door een tussenholding in een andere lidstaat.
Sinds 15 juli 2008 is de grensoverschrijdende juridische fusie van kapitaalvennootschappen ook op civielrechtelijk gebied mogelijk gemaakt door een derde lid toe te voegen aan artikel 2:308 BW. Hierdoor kan van de bovengenoemde voordelen gebruik worden gemaakt. Nu de
grensoverschrijdende fusie mogelijk is, wordt het echter tijd om deze fusie nader te bekijken in het licht van het EG-recht. Het recht van vestiging is hierbij van belang. Is de
grensoverschrijdende fusie op civielrechtelijk gebied in overeenstemming met het EG-recht of zijn er nog andere bepalingen, die het recht van vestiging beperken? De fiscale bepaling bestaat al sinds 23 juli 1990, maar is deze wel in overeenstemming met het EG-recht? In deze scriptie zal onderzocht worden of de bepalingen met betrekking tot de grensoverschrijdende fusie EU-proof zijn. Er zal vooral gelet worden op de eindafrekening, die plaatsvindt wanneer er geen vaste inrichting achterblijft.
Aandacht wordt besteed aan de verschillende jurisprudentie van het Hof van Justitie EG met betrekking tot eindafrekening. Voor een grensoverschrijdende fusie is alleen het ‘Sevic-arrest’ aan het HvJ EG voorgelegd. In de aanmerkelijk belangsfeer en met betrekking tot
zetelverplaatsing zijn er echter al meer zaken geweest. Onderzocht zal worden in hoeverre deze uitspraken toe te rekenen zijn aan de grensoverschrijdende fusie. Ook de anti-misbruikbepaling uit het artikel 14b Wet VPB komt aan bod. Dit artikel is namelijk niet in overeenstemming met de bepaling uit het EG-fusieverdrag. Kortom de onderzoeksvraag van deze scriptie is: “Is de
grensoverschrijdende juridische fusie civiel- en fiscaalrechtelijk in overeenstemming met het EG recht.”
5
Hoofdstuk 2 Civielrechtelijke gevolgen van een juridische fusie
2.1 Inleiding
Een fusie vindt plaats wanneer twee of meer rechtspersonen opgaan in één rechtspersoon.
Hieraan zijn verschillende eisen verbonden om de fusie te laten kwalificeren als juridische fusie. 5
Bij de fusie houdt één (of meer) van de rechtspersonen op te bestaan. Het vermogen van de verdwijnende rechtspersoon gaat onder algemene titel over op de andere rechtspersoon. Het komt ook voor dat er een nieuwe rechtspersoon wordt opgericht en dat het vermogen overgaat op de nieuwe rechtspersoon. De verdwijnende rechtspersoon mag niet al ontbonden zijn, voordat de fusie plaatsvindt. Wanneer er een uitkering is gedaan in het kader van een vereffening, staat de mogelijkheid van een juridische fusie niet meer open voor de rechtspersoon. Een juridische fusie kan plaatsvinden tussen een vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, een stichting, een NV of een BV met beperkte aansprakelijkheid. De fusie is toegestaan, indien de rechtspersonen dezelfde rechtsvorm hebben. Het is dus niet mogelijk dat een vereniging met een coöperatie fuseert. De NV en de BV worden als dezelfde rechtsvormen aangemerkt.
Een uitzondering op deze regel is dat een verkrijgende vereniging, onderlinge
waarborgmaatschappij of stichting ook kan fuseren met een NV of BV, waarin zij alle aandelen houdt. Andersom kan een verkrijgende stichting, NV of BV ook fuseren met een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij, indien zij het enige lid hiervan is.6
Tot voor kort was de juridische fusie alleen mogelijk in nationaal verband. Op 15 juli 2008 is de grensoverschrijdende juridische fusie van kapitaalvennootschappen ook opgenomen in het Burgerlijk Wetboek door een derde lid toe te voegen aan artikel 2:308 BW. Daartoe verplicht de Richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (Tiende EG-richtlijn).7 Tot aan genoemde datum was de grensoverschrijdende fusie van
kapitaalvennootschappen op civielrechtelijk gebied nog niet mogelijk. De grensoverschrijdende fusie via de Europese vennootschap (SE) en de Europese coöperatieve vennootschap (SCE) zijn al wel sinds 8 oktober 2004 mogelijk.8 Het is opmerkelijk dat er op fiscaal gebied al sinds 23 juli
1990 een fusierichtlijn bestaat. 9 Het komt niet vaak voor dat er op fiscaal gebied eerder een
faciliteit is voor transacties dan op civielrechtelijk gebied.10
In dit hoofdstuk zal eerst de ontwikkeling van de grensoverschrijdende fusie in het Nederlands recht besproken worden, tevens wordt hierbij gekeken naar de mogelijkheid grensoverschrijdend te fuseren via de SE en de SCE.
Het ‘Sevic-arrest’ is een belangrijke doorbraak voor de grensoverschrijdende juridische fusie geweest. Hierop zal dus ook worden ingegaan. Ten slotte komt de Tiende EG-richtlijn aan bod en de implementatie hiervan in het Burgerlijk Wetboek, waarmee de grensoverschrijdende juridische fusie ook civielrechtelijk mogelijk is geworden.
6
2.2 Geschiedenis
De juridische fusie is sinds 1 januari 1984 in de wet geregeld. Deze fusie is in de wet
geïmplementeerd naar aanleiding van de Derde richtlijn.11 Hoewel de richtlijn slechts op de NV is
gericht, ziet de Nederlandse wetgeving, zoals besproken in de inleiding, ook op andere rechtspersonen.
De grensoverschrijdende juridische fusie was tot voor kort niet in de wet geregeld. Ondanks dat er geen richtlijn voor de grensoverschrijdende juridische fusie bestond en hij niet in de wet geregeld was, werd er steeds meer gezocht naar een mogelijkheid om de fusie over de grens te bewerkstelligen. Niet in alle landen was de fusie over de grens slechts voorbehouden aan eigen vennootschappen. Dit was alleen het geval in Duitsland, Nederland, Oostenrijk, Finland, Ierland en Zweden. Er werd gebruikt gemaakt van de zogeheten ‘inbound’ fusie, waarbij de Nederlandse BV de verkrijgende BV was en de verdwijnende vennootschap gevestigd was in een land waar de grensoverschrijdende fusie mogelijk was.12 De zogeheten ‘outbound’ fusie, waarbij de
Nederlandse BV verdwijnt, bleef echter onmogelijk.
In de afgelopen 50 jaar zijn er een aantal initiatieven geweest om tot een raamwerk te komen voor grensoverschrijdende fusies.Met de komst van de Verordening betreffende het statuut van de Europese Vennootschap 2001 (Verordening) wordt mogelijk gemaakt dat Nederlandse vennootschappen over de grens kunnen fuseren.13 Het resultaat is echter altijd een SE (of SCE)
vennootschap. Een fusie resulterend in een rechtspersoon naar Nederlands recht is aan de hand van de Verordening dus niet mogelijk. Op 26 oktober 2005 kwam ten slotte de Tiende EG-richtlijn. Aan de hand van deze richtlijn zijn fusies over de grens nu in Nederland mogelijk. In paragraaf 5 van dit hoofdstuk zal verder op de uitvoering van de Tiende EG-richtlijn in de nationale wet worden ingegaan.
2.3 Statuut van de Europese vennootschap
In de vorige paragraaf is al opgemerkt dat een grensoverschrijdende fusie al mogelijk is door middel van een fusie resulterend in een SE of SCE. Het Statuut van de Europese vennootschap (Statuut) is gemaakt met behulp van de eerder genoemde Verordening van de Raad betreffende het statuut van de Europese vennootschap en Richtlijn van de Raad tot aanvulling van het statuut van de Europese vennootschap met betrekking tot de rol van werknemers (Richtlijn).14 Op 8
oktober 2004 trad deze Verordening in werking, de Richtlijn was al sinds 10 november 2001 geldig. Vanaf 8 oktober 2004 is het dus mogelijk om een Europese vennootschap op te richten. Het doel, zoals omschreven in het Statuut, luidt:
11 Richtlijn nr. 78/855/EEG.
De juridische splitsing is pas op 1 januari 1998 in de Nederlandse wetgeving geïntroduceerd. Deze introductie volgt naar aanleiding van de Richtlijn nr. 82/891/EEG (Zesde richtlijn).
12 Zaman, 2007, p. 1.
7
‘Doel van deze documenten is het totstandbrengen van een "Europese vennootschap" met een eigen juridisch kader. Hierdoor kunnen vennootschappen die in verschillende lidstaten zijn opgericht fusies aangaan dan wel een holdingmaatschappij of een gemeenschappelijke dochteronderneming oprichten, zonder te worden gehinderd door de juridische en
praktische bezwaren die voortvloeien uit het bestaan van verschillende rechtsorden. Het juridisch kader van de Europese vennootschap erkent ook de de positie en rol van werknemers in de onderneming.’
Door middel van dit Statuut is het dus mogelijk om te fuseren over de grens door het oprichten van een supranationale vennootschap, de SE. Een SE kan namelijk tot stand worden gebracht door de fusie van twee NV’s uit verschillende lidstaten. De grensoverschrijdende fusie kan volgens het Statuut op twee manieren plaatsvinden:
1. Bij een verkrijging van het vermogen van een NV (of de buitenlandse kwalificerende vennootschap) onder algemene titel. De verkrijgende vennootschap krijgt de vorm van een SE. De oorspronkelijke vennootschap houdt van rechtswege op te bestaan. De
aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap worden aandeelhouders van de verkrijgende vennootschap.
2. Een SE wordt opgericht, die het vermogen van de fuserende vennootschappen onder algemene titel verkrijgt. Deze vennootschappen zijn altijd NV’s (of de buitenlandse vorm hiervan). De oorspronkelijke vennootschappen houden op te bestaan en de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen worden aandeelhouders van de nieuwe SE.
De SE wordt beheerst door het recht van het Statuut, dat gedeeltelijk verwijst naar het recht van het land waar de statutaire zetel huist. Bij de grensoverschrijdende fusie komen een groot aantal voorschriften kijken. Er moet gehandeld worden volgens de Verordening en de Richtlijn. De Richtlijn is geïmplementeerd in de Uitvoeringswet en in deze wet staan ook nog een aantal voorschriften. Verder moet voldaan worden aan de statutaire voorschriften van de betrokken vennootschappen en aan de wetgeving die van toepassing is op de NV en de wetgeving die betrekking heeft op de ander vennootschap. Een nadelig voorschrift ten opzichte van een
Nederlandse NV is dat de Europese vennootschap een geplaatst aandelenkapitaal van minstens € 120.000 moet hebben (in plaats van € 45.000 voor de Nederlandse NV).15 Een voordeel ten
opzichte van een Nederlandse NV kan zijn dat de SE gebruik kan maken van een one-tier board of monistisch bestuursmodel.16 In Nederland kennen we het dualistische model. In het
dualistische model is het bestuur en het toezicht gescheiden. Dit uit zich in een aparte Raad van Commissarissen. In het one-tier model is er één bestuursorgaan met uitvoerende en
niet-uitvoerende bestuurders. Voornamelijk in Angelsaksische landen wordt het one-tier model gebruikt. Als voordeel van het one-tier model wordt gezien dat informatie gelijktijdig aan alle bestuurders wordt verschaft.17 De SE is tot op heden niet erg populair gebleken. Op 1 juli 2007
15 Verordening EG nr. 1435/2003, artikel 80. 16 Zaman, 2007, p. 2.
8
bedroeg het aantal opgerichte SE’s voor alle lidstaten gezamenlijk 74. Dit is waarschijnlijk te wijten aan de complexe en tijdrovende regelgeving over de medezeggenschap. De fuserende vennootschappen moeten een Bijzondere Onderhandelingsgroep oprichten, die representatief is voor de werknemers van de betrokken vennootschappen met als doel afspraken te maken met betrekking tot advies en informatie verstrekking van werknemers. Deze afspraken moeten schriftelijk worden vastgelegd.18
Een SE kan behalve door juridische fusie ook worden opgericht door de oprichting van een houdstervennootschap (de zogenaamde holding-SE) en de oprichting van een gezamenlijke dochtervennootschap.
De Europese coöperatieve vennootschap is vergelijkbaar met de SE met betrekking tot de grensoverschrijdende fusie mogelijkheden. Een SCE kon vanaf 18 augustus 2006 worden opgericht.19
2.4 ‘Sevic-arrest’
Een belangrijke ontwikkeling met betrekking tot de grensoverschrijdende fusie kwam op 13 december 2005 met het ‘Sevic-arrest’.20 In deze zaak oordeelde het Hof van Justitie EG (HvJ EG)
betreffende een fusie tussen een vennootschap naar het recht van Luxemburg en een
vennootschap naar het recht van Duitsland. Naar Duits recht was een inschrijving in het Duitse handelsregister een constitutief vereiste. Het Duitse handelsregister weigerde inschrijving met het argument dat de toepasselijke Duitse wetgeving niet voorzag in een fusie tussen een Duitse vennootschap en een niet-Duitse vennootschap. Het Landgericht Koblenz vond dat bekeken moest worden of de weigering van inschrijving in strijd was met de artikelen 43 en 48
EG-Verdrag (de bepalingen over vrijheid van vestiging). Het Landgericht Koblenz stelde de volgende prejudiciële vraag aan het HvJ EG:
‘Moeten de artikelen 43 EG en 48 EG aldus worden uitgelegd dat het in strijd is met de vrijheid van vestiging van vennootschappen, wanneer het een buitenlandse Europese vennootschap niet is toegestaan om haar voorgenomen fusie met een Duitse vennootschap overeenkomstig de §§ 16 en volgende [UmwG] in het Duitse handelsregister in te schrijven, op grond dat § 1, lid 1, punt 1, UmwG alleen betrekking heeft op een omzetting van rechtspersonen met zetel in Duitsland?’ Het HvJ EG overwoog dat de artikelen 43 EG en 48 EG van toepassing zijn op ‘iedere maatregel die de toegang tot een andere lidstaat dan de lidstaat van vestiging en de uitoefening van een economische activiteit in die lidstaat mogelijk maakt of zelfs maar vergemakkelijkt, door de betrokken marktdeelnemers in staat te stellen daadwerkelijk deel te nemen aan het economische leven in die lidstaat onder dezelfde voorwaarden als die welke voor de nationale
marktdeelnemers gelden’. Het HvJ EG vervolgt dat een grensoverschrijdende juridische fusie
18 Zaman, 2007, p. 2.
19 Verordening EG nr. 1435/2003, artikel 80.
9
belangrijk is voor de werking van de interne markt, doordat zij samenwerking en reorganisaties mogelijk maakt. Een grensoverschrijdende fusie behoort tot de economische activiteit waardoor aan de in artikel 43 EG bedoelde vrijheid vastgehouden moet worden. Er stonden geen
bepalingen in de Duitse wetgeving met betrekking tot de inschrijving van een
grensoverschrijdende fusie. Een fusie is echter ook een goed middel tot omzetting van een vennootschap, volgens het HvJ EG. De nationale wetgeving schreef voor dat deze omzetting niet kon plaatsvinden indien één van de vennootschappen gevestigd was in een andere lidstaat. Dit is volgens het HvJ EG een beperking van de vrijheid van vestiging. Als
rechtvaardigheidsgrond werd aangedragen dat grensoverschrijdende fusies ten opzichte van nationale fusies samen gaan met specifieke problemen en dat voor de oplossing van deze problemen specifieke regels zijn vereist. Als specifieke problemen werden problemen
aangewezen met betrekking tot schuldeisers, minderheidsaandeelhouders en werknemers, als wel de doeltreffendheid van de fiscale controles en de eerlijkheid van de handelstransacties. Het HvJ EG vond weigering van inschrijving niet in lijn met het proportionaliteitsbeginsel. Door de weigering werd de grensoverschrijdende fusie zelf verhinderd. De regel ging hierdoor verder dan ‘wat noodzakelijk is om de doelstellingen inzake bescherming van voormelde belangen te
bereiken.’
Uit dit arrest volgt dat een grensoverschrijdende fusie mogelijk is. Beperkingen zijn echter gerechtvaardigd met betrekking tot de rechten van schuldeisers, minderheidsaandeelhouders en werknemers mits deze beperkingen proportioneel zijn. De uitspraak geldt niet alleen voor
juridische fusies maar ook voor ‘overige omzettingen van vennootschappen’. Naar aanleiding van dit arrest is er een discussie ontstaan of het toepassingsbereik van de grensoverschrijdende fusie moet worden uitgebreid naar andere rechtspersonen dan kapitaalvennootschappen. Ook is niet duidelijk of in de toekomst op grond van dit arrest een grensoverschrijdende juridische splitsing mogelijk is.
Op het moment van deze uitspraak was de Tiende EG-richtlijn nog niet in de nationale wet geïmplementeerd. De juridische fusie was mogelijk volgens het HvJ EG, maar onduidelijk was hoe deze in zijn werk ging. Zo konden er bij een juridische fusie tegenstrijdigheden in de wetgeving van de lidstaten voorkomen. Verder waren er geen regels met betrekking tot het moment van effectuering. In Nederland wordt een fusie van kracht een dag na het verlijden van de fusieakte.21 Als bij de andere partij dit moment later is, kon de situatie ontstaan dat de
vennootschap in Nederland al verdwenen was, maar in het andere land nog niet bestond. Met de uitspraak kwamen dus tevens veel praktische problemen. Deze problemen zijn verdwenen door de invoering van de Tiende Richtlijn in de nationale wetgeving.
2.5 Uitvoering van de Tiende Richtlijn
De Tiende EG-richtlijn is sinds 26 oktober 2005 van kracht en schrijft voor dat alle lidstaten hun wetgeving conform deze richtlijn dienen in te richten. Nederland heeft de Tiende EG-richtlijn op 15 juli 2008 geïmplementeerd.22 De Tiende EG-richtlijn schrijft voor dat hij door alle lidstaten
21 BW 2:318.
10
voor 15 december 2007 in hun nationale wet geïmplementeerd dient te worden, dit is echter nog niet door alle lidstaten gedaan. Op moment van schrijven (september 2009) is hij door de volgende landen ingevoerd:
Oostenrijk, België, Tsjechische Republiek, Denemarken, Estland, Finland, Frankrijk, Duitsland, Griekenland, Hongarije, Letland, Litouwen, Luxemburg, Polen, Roemenië, Zweden, het
Verenigd Koninkrijk, Spanje en Nederland.
Voor de overige lidstaten geldt dat de Tiende EG-richtlijn rechtstreekse werking heeft gekregen na 15 december 2007. Burgers van de lidstaten kunnen zich direct op de bepalingen uit de richtlijn beroepen, aangezien de richtlijn is gebaseerd op artikel 44 EG-Verdrag en dit artikel is direct gerelateerd aan artikel 43 EG-Verdrag.23 Artikel 43 EG-Verdrag heeft directe werking.24
De Tiende EG-richtlijn breidt het recht om grensoverschrijdend te fuseren uit, ten opzichte van de Verordening betreffende het Statuut van de Europese vennootschap. De Tiende EG-richtlijn is van toepassing op fusies tussen kapitaalvennootschappen met een afgescheiden vermogen dat uitsluitend voor de schulden van de vennootschap kan worden aangesproken.25 De
vennootschappen moeten opgericht zijn naar het recht van een lidstaat en een statutaire zetel, een hoofdbestuur of een hoofdvestiging in een lidstaat hebben. Hierbij moeten ten minste twee van de betrokken vennootschappen geregeerd worden door het recht van verschillende lidstaten.26
Dit geldt voor Nederland dus voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en naamloze vennootschappen. Onder de Tiende EG-richtlijn is het tevens mogelijk gemaakt om coöperatieve vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal te laten fuseren, maar onder de invoeringswet is dit niet overgenomen.27 Bovendien kan een nationale juridische fusie
plaatsvinden tussen een vereniging, stichting, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij en een BV of een NV, terwijl dit bij de grensoverschrijdende variant niet mogelijk is. Dit is in strijd met de vrijheid van vestiging. In de Tiende EG-richtlijn is het verder mogelijk gemaakt voor lidstaten om een bijbetaling in contanten van meer dan 10% van de nominale waarde van de aandelen toe te staan.28 Nederland heeft wederom van deze optie geen gebruik gemaakt.
De Tweede Kamer licht dit als volgt toe:
‘De richtlijn verplicht niet tot rechtstreekse invoering van een grensoverschrijdende fusie waarbij voor alle aandeelhouders van alle fuserende vennootschappen een bijbetalen van meer dan 10% worden toegestaan. De achtergrond van artikel 3 lid 1 is de Derde richtlijn, waar een fusie met een bijbetaling van meer dan 10% niet als fusie wordt beschouwd, maar als een «met fusie gelijkgestelde rechtshandeling» (artikel 30 Derde richtlijn). De
aanvulling is tot stand gekomen op verzoek van Finland en Zweden om te bewerkstelligen
23 ‘Daily Mail’, HvJ EG 27 september 1988, zaak 81/87, r.o.15 en ‘Sevic’, HvJ EG 13 december 2005, zaak C-411/03, r.o. 19.
11
dat een Finse vennootschap de richtlijnvoorschriften kan gebruiken voor een fusie met een Zweedse vennootschap met behoud van de in beide landen bestaande ruimere
bijbetalingsregeling. De richtlijn bepaalt niet dat deze ruimere betaling de materiële regel moet worden voor iedere grensoverschrijdende fusie.
De – op grond van de Derde richtlijn overigens niet verplichte – bepaling in artikel 2:325 lid 1 jo artikel 311 lid 2 BW over de bijbetaling van hooguit 10% is bedoeld voor die gevallen waarin de ruilverhouding van de aandelen er toe leidt dat zeer kleine
aandeelhouders geen recht hebben op één enkel aandeel in de verkrijgende vennootschap. De algemene regel is dus «aandeel voor aandeel» zonder vermindering van het totale kapitaal en de bijbetaling is er voor de afrondingsverschillen. In Nederland is van een hogere bijbetaling destijds afgezien uit oogpunt van afbakening van de rechtsfiguur fusie ten opzichte van bijvoorbeeld het openbaar bod en de uitkoopregeling, die beiden met eigen waarborgen omgeven zijn. Die redenering geldt nog steeds.29’
In Finland, Zweden en Engeland is een bijbetaling in contanten van meer dan 10% wel mogelijk gemaakt. Dit kan een probleem opleveren, indien een Nederlandse vennootschap fuseert met een vennootschap uit één van de bovengenoemde landen, waarbij een bijbetaling in contanten van meer dan 10% van toepassing is. Volgens de exacte woorden van de Tiende EG-richtlijn is een grensoverschrijdende fusie rechtsgeldig, indien ‘de wetgeving van ten minste één der betrokken lidstaten’ rechtsgeldig is. Bij de grensoverschrijdende fusie is geregeld dat een notaris uit het land van de verkrijgende vennootschap de fusieakte moet verlijden. Wanneer de Nederlandse
vennootschap de verkrijgende vennootschap is, zal de Nederlandse notaris de fusieakte niet verlijden, aangezien niet aan de eisen van de Nederlandse wet voldaan wordt, en komt er geen grensoverschrijdende juridische fusie tot stand. Indien de verkrijgende vennootschap in
bijvoorbeeld Zweden is gevestigd zal er wel een grensoverschrijdende fusie tot stand komen.30
Dit is mogelijk in strijd met de vrijheid van vestiging. De bijbetaling in contanten is een
belemmering om grensoverschrijdend te fuseren, terwijl deze belemmering in andere landen niet aanwezig is. Er lijkt geen rechtvaardigheidsgrond aanwezig te zijn voor deze belemmering. Ten slotte wordt er geen gebruik gemaakt van een optie, die in de Tiende EG-richtlijn wordt gegeven met betrekking tot een vereenvoudigde fusie. De Tiende EG-richtlijn geeft als optie om ook een fusie bij een 90% of meer aandeelhouderschap als een vereenvoudigde fusie te
beschouwen. De vereenvoudigde fusie zal in de volgende paragraaf uitgebreider aan bod komen.
2.6 Procedure
Het basisprincipe van de procedure bij een grensoverschrijdende fusie is dat iedere vennootschap, die partij is bij de fusie, de procedure zal doorlopen, zoals vastgelegd in de eigen wetgeving met betrekking tot de nationale fusie. Iedere lidstaat zal dus tegelijkertijd de procedures van de nationale wet doorlopen.
12
In Nederland houdt deze procedure in dat de besturen van de te fuseren vennootschappen
gezamenlijk een fusievoorstel opzetten, waarin de ruilverhouding en de zogeheten ‘cash-out’ prijs besproken zal worden. De uiteindelijke fusie vindt plaats op basis van dit voorstel. Hierop volgt ook een gezamenlijke toelichting op dit voorstel, waarbij onder andere de waarderingsmethode besproken zal worden. Er moet een accountantsverklaring worden toegevoegd bij het voorstel en de toelichting. Het voorstel wordt, samen met andere gegevens van de te fuseren rechtspersonen, bij de Kamer van Koophandel en ten kantore van de rechtspersonen gedeponeerd. Hierna zal een publicatie in de Staatscourant volgen. Op deze publicatie volgt een verzetstermijn van één maand. Na afloop van deze maand kan het besluit tot fusie worden genomen door de betrokken algemene vergaderingen en zal een Nederlandse notaris verklaren dat aan de procedurele vereisten, die de wet en de statuten aan de fusie stellen, voldaan is.31 Indien de Nederlandse vennootschap de
verkrijgende vennootschap is, zal de Nederlandse notaris ook een fusieakte verlijden. De Tiende EG-richtlijn bepaalt dat het moment van effectuering van de grensoverschrijdende fusie wordt bepaald door de wetgeving, die van toepassing is op de verkrijgende vennootschap. In Nederland is dat moment één dag na het verlijden van de fusieakte.
Bij de grensoverschrijdende fusie is er ook de mogelijkheid om te opteren voor een
vereenvoudigde procedure voor een fusie. Dit kan alleen indien de verkrijgende vennootschap fuseert met een vennootschap, waarvan zij alle aandelen houdt of indien iemand alle aandelen bezit in het kapitaal van de te fuseren vennootschappen en de verkrijgende vennootschap geen aandelen toekent in het kader van de fusie. Het voordeel van de vereenvoudigde fusie is dat er geen ruilverhouding hoeft te worden vastgelegd, er een vrijstelling voor de accountantsverklaring is en de zogeheten ‘cash-out’ prijs achterwege gelaten kan worden.32
Ten slotte is met betrekking tot de grensoverschrijdende fusie ook de driehoeksfusie mogelijk. In deze variant van de juridische fusie worden de aandeelhouders van de verdwijnende
vennootschap geen aandeelhouders in de verkrijgende vennootschap, maar worden ze
aandeelhouders van een groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap. Het voordeel voor de moedermaatschappij van de verkrijgende vennootschap is dat deze haar 100% belang behoudt. Het voordeel voor de aandeelhouders is dat ze op deze manier meer courante aandelen in de moedermaatschappij verkrijgen in plaats van aandelen in de dochtermaatschappij.33
Met een voorbeeld kan de driehoeksfusie verduidelijkt worden. Stel dat NV Z met NV Y gaat fuseren. NV Z is hierbij de verdwijnende vennootschap en NV Y de verkrijgende vennootschap. Het uitgangspunt is het volgende:
31 BW 2:308 io. 2:334ii. 32 BW 2:333.
13
Fig. 1
Voor de fusie zagen de balansen van de vennootschappen er als volgt uit: NV X
Mat. vaste act. 50 Geplaatst kapitaal 50 Deeln. NV Y 250 Algemene reserves 200 Vreemd vermogen 50
300 300
NV Y
Mat. vaste activa 125 Geplaatst kapitaal 150 Vlot. activa 75 Algemene reserves 100 Liq. middelen 275 Vreemd vermogen 225
475 475
NV B
Deeln. NV Z 125 Geplaatst kapitaal 50 Algemene reserves 75
14
NV Z
Mat. vaste act. 125 Geplaatst kapitaal 75 Vlot. activa 75 Algemene reserves 50 Liq. middelen 50 Vreemd vermogen 125
250 250
Bij een normale juridische fusie verwerft NV B aandelen van NV Y met een waarde, die gelijk is aan de aandelen, die NV B in NV Z had.
De volgende situatie ontstaat hierdoor:
Fig. 2
Alleen de balansen van NV Y en NV B veranderen.
NV Y
Mat. vaste activa 250 Geplaatst kapitaal 275 Vlot. activa 150 Algemene reserves 100 Liq. middelen 325 Vreemd vermogen 350
15
NV B
Deeln. NV Y 125 Geplaatst kapitaal 50 Algemene reserves 75
125 125
Bij een driehoeksfusie wordt NV B geen aandeelhouder in NV Y, maar in NV X S. De volgende situatie ontstaat hierdoor:
Fig. 3
De balansen van NV Y, NV X en NV B zien er nu als volgt uit: NV X
Mat. vaste act. 50 Geplaatst kapitaal 175 Deeln. NV Y 375 Algemene reserves 200
Vreemd vermogen 50
425 300
NV Y
Mat. vaste activa 250 Geplaatst kapitaal 150 Vlot. activa 150 Algemene reserves 225 Liq. middelen 325 Vreemd vermogen 350
16
NV B
Deeln. NV X 125 Geplaatst kapitaal 50 Algemene reserves 75
125 125
Voor de grensoverschrijdende fusie is de driehoeksfusie alleen mogelijk, indien de verkrijgende vennootschap en de vennootschap die aandelen uitgeeft beide Nederlandse vennootschappen zijn.
2.7 Medezeggenschap
De werknemers nemen een belangrijke positie in bij de Tiende EG-richtlijn en de Invoeringswet. Bij een grensoverschrijdende positie moeten de bestaande medezeggenschapsrechten van de werknemers van de bestaande vennootschappen in acht genomen worden. In beginsel zijn de medezeggenschapsrechten en regelingen van toepassing, die in de nationale wetgeving van de verkrijgende vennootschap neergelegd zijn. Er zijn echter twee uitzonderingen van toepassing. Indien één van de fuserende vennootschappen meer dan 500 werknemers heeft en een
medezeggenschapsregeling kent of indien de wetgeving van de verkrijgende vennootschap minder medezeggenschap kent dan de wetgeving van de verdwijnende vennootschap, is de SE werknemersprocedure van toepassing. Deze procedure schrijft voor dat er onderhandelingen moeten plaatsvinden tussen het management en de afgevaardigden van de werknemers in een speciaal overlegorgaan. De tweede uitzondering is dat de standaard medezeggenschapsregeling zoals die gelden onder de wetgeving van de verdwijnende vennootschap van toepassing is, indien de betrokken vennootschappen hiervoor opteren. Ook het speciale overlegorgaan kan hiervoor opteren.34
2.8 Crediteurenbescherming
De crediteurenbescherming wijkt niet af van de bescherming, die voor crediteuren geldt bij een nationale juridische fusie. Het risico wijkt tenslotte ook niet af. Bij een fusie ligt het risico voor de crediteuren bij het feit dat de passiva van de verdwijnende vennootschap een zodanig effect kunnen hebben op de balans van de verkrijgende vennootschap, dat de schuldeisers na de fusie in een nadeliger positie zijn gebracht. Het voorbeeld uit paragraaf 2.6 bevestigt dit. De totale
solvabiliteit (VV / EV) van NV Y was voor de fusie 0,9 (225 / 250). Na de fusie is het vreemd vermogen ten opzichte van het eigen vermogen gestegen. De totale solvabiliteit is nu 0,93 (350 / 375). De positie van de schuldeisers van NV Y voor de fusie gaat dus ook achteruit: het
vermogen van NV Y bestond voor de juridische fusie voor 53% uit schulden (225 / 475 * 100). Diezelfde schuldeisers nemen na de fusie slechts 31% (225 / 725 * 100) van het totale vermogen
17
in, waarbij de vermogensverhouding VV / EV verslechterd is. De positie van de oorspronkelijke schuldeisers is dus relatief achteruit gegaan. De bescherming rust daarin dat de schuldeisers om zekerheid kunnen vragen. De schuldeisers kunnen in verzet komen tegen de voorgenomen fusie binnen een maand na de publicatie van het deponeren van het fusievoorstel en overige
documenten, onder vermelding van de gevraagde zekerheden. Ten slotte kan de rechtbank de mogelijkheden geven aan de fuserende vennootschappen om alternatieve zekerheden te stellen. Een verschil tussen een grensoverschrijdende en een nationale fusie is dat bij een nationale fusie de rechtbank de fusie, na de effectuering daarvan, onder omstandigheden kan vernietigen35.
2.9 Minderheidsaandeelhouders
Artikel 4 lid 2 van de Richtlijn biedt lidstaten de mogelijkheid ten aanzien van vennootschappen die aan een grensoverschrijdende fusie deelnemen en onder haar wetgeving vallen extra regels te stellen ‘met het oog op een passende bescherming van deelgerechtigden die zich als minderheid tegen de grensoverschrijdende fusie hebben verzet.’ Nederland heeft hier gebruik van gemaakt. In artikel 2:333h is een beschermingsregeling ingevoerd. In deze bepaling is opgenomen dat een minderheidsaandeelhouder onder bepaalde voorwaarden een schadeloosstelling in de vorm van geld krijgt (cash-out) in plaats van de aandelen in het kapitaal van de verkrijgende rechtspersoon, wat normaal gebruikelijk is. De minderheidsaandeelhouder moet, om recht te hebben op deze cash-out, tegen het voorstel hebben gestemd. Het gaat hierbij om een actieve stem, bij onthouding van een stem ontstaat geen recht op een cash-out. Verder moet de aandeelhouder binnen een maand beroep doen op deze regeling. Ten slotte moet de verkrijgende vennootschap onder het recht van een andere lidstaat vallen om van deze regeling gebruik te kunnen maken. Deze laatste eis is opmerkelijk, aangezien dit recht dus niet geldt bij een nationale fusie of bij een fusie, waarbij de verkrijgende rechtspersoon onder het Nederlandse recht valt.
De Hirsch Ballin licht dit als volgt toe:
‘De voorgestelde bepaling is gebaseerd op de gedachte dat een minderheidsaandeelhouder niet onder alle omstandigheden tegen zijn zin gedwongen moet worden om kapitaal te verschaffen aan een rechtspersoon in een andere juridische omgeving dan die waaraan hij tot de fusie kapitaal verschaft. Met het nemen van een aandeel in een vennootschap verwerft de aandeelhouder naast financiële ook zeggenschapsrechten, in het Frans aangeduid als «droits patrimoineaux». De reden om niet ook voor nationale fusies een regeling in te voeren – en het voorgestelde artikel ook niet te doen gelden voor gevallen waarin de verkrijgende vennootschap een vennootschap naar Nederlands recht is – is dat bij deze fusies het recht dat van toepassing is op de rechtsverhouding tussen de aandeelhouder en de vennootschap niet wijzigt. Bepalingen waarvan (mede) een beschermende werking uitgaat, zoals de redelijkheid en billijkheidstoets van artikel 2:8 BW, de rechterlijke toetsing van besluiten op grond van artikel 2:15 BW, het voorschrift dat commissarissen – en ook het bestuur – zich bij hun taakuitoefening richten naar het belang van de
18
vennootschap en de daarmee verbonden onderneming en het enquêterecht blijven onverkort bestaan.36’
Het gevolg van deze bepaling is dat er een zogeheten ‘cash-out’ van maximaal 49,99% mogelijk is. Ondanks dat in Nederland geen bijbetaling van meer dan 10% geoorloofd is, kan er op deze manier in plaats van aandelen toch geld betaald worden.
2.10 Samenvatting en conclusie
De grensoverschrijdende fusie was vóór de invoering van de Tiende EG-richtlijn niet mogelijk tussen kapitaalvennootschappen op civielrechtelijk gebied. Wel kan sinds 8 oktober 2004 een dergelijke fusie met als resultaat een Europese (Coöperatieve) vennootschap plaatsvinden. Dat een juridische fusie tussen kapitaalvennootschappen binnen Nederland kan, maar over de grens niet, gaat in tegen de vrijheid van vestiging uit het EG-verdrag. In het ‘Sevic-arrest’ werd op 13 december 2005 de uitspraak gedaan dat de vrijheid van vestiging ook van toepassing is op de grensoverschrijdende juridische fusie. De grenzen van een lidstaat mogen dus ook voor de grensoverschrijdende fusie geen belemmering vormen. Met de komst van de Tiende EG-richtlijn op 26 oktober 2005 was al een begin gemaakt met het openbreken van de grenzen van alle lidstaten voor de juridische fusie. Deze richtlijn was echter nog niet overal ingevoerd.
Met de uitspraak in het ‘Sevic-arrest’ kon de juridische fusie echter niet meer geweigerd worden. Er traden echter nog wel praktische (juridische) problemen op, doordat er nog geen procedure was vastgesteld om tot een juridische fusie over de grens te komen. Op 15 juli 2008 is de grensoverschrijdende juridische fusie in de Nederlandse wetgeving ingevoerd. 24 Jaar nadat de juridische fusie in de Nederlandse wet kwam, is deze nu ook over de grens mogelijk.
Desondanks kunnen er vraagtekens worden geplaatst bij de opvatting dat de grensoverschrijdende juridische fusie civielrechtelijk niet meer in strijd is met het Europese recht. Waar bij de
nationale variant een coöperatie, stichting, vereniging of onderlinge waarborgmaatschappij met een NV of BV kan fuseren, is deze mogelijkheid er niet bij een grensoverschrijdende juridische fusie. Ook is de beperking van de bijbetaling in contanten en het uittreedrecht van
minderheidsaandeelhouders in de huidige regeling nog niet in lijn met het Europese recht. Met de invoering van de grensoverschrijdende juridische fusie in het Burgerlijk Wetboek zijn we een stap dichter bij een regeling in lijn met het Europese Recht. De finish is echter nog niet gehaald.
19
Hoofdstuk 3 Fiscale gevolgen van een juridische fusie
3.1 Inleiding
De fiscale fusierichtlijn (EG-fusierichtlijn) dateert uit 23 juli 1990.37 Fiscaal is de
grensoverschrijdende fusie vanaf dat moment mogelijk. De grensoverschrijdende fusie was echter niet in de praktijk uit te voeren, omdat hij civielrechtelijk niet geregeld was.
Artikel 14b van de wet VPB verwees tot 1 januari 2001 naar de juridische fusie op de voet van artikel 309, Boek 2 BW. Dit artikel erkende alleen de juridische fusie naar Nederlands recht. Na 1 januari 2001 verwees artikel 14b van de wet VPB niet langer naar het Burgerlijk Wetboek.38
Artikel 14b van de wet VPB geldt sinds dat tijdstip voor elke overgang onder algemene titel in het kader van een juridische fusie en is dus ook van toepassing op de juridische fusie naar buitenlands recht. Deze fusie over de grens was echter nog altijd niet mogelijk op basis van het Burgerlijk Wetboek. Sinds de implementatie van de Tiende EG-richtlijn in het Burgerlijk Wetboek lijkt er geen probleem meer te zijn voor een fusie over de grens. Hiervoor geldt echter wel dat de grens binnen de EU moet liggen.
De EG-fusierichtlijn noemt als doel de productiviteit te vergroten voor de ondernemingen binnen de EU en de concurrentiepositie te versterken op de gemeenschappelijke markt. Een fiscale belemmering moet voorkomen worden.39 De EG-fusierichtlijn beoogt daarom belastinguitstel te
geven bij onder andere grensoverschrijdende fusies van vennootschappen binnen de EU. Hierdoor wordt de heffing op inkomen, winst en vermogenswinst uit een bedrijfsreorganisatie voortvloeiend, uitgesteld zonder dat de heffingsbevoegdheid van de lidstaten verloren gaat. Dit laatste wordt bereikt door als eis te stellen dat er een vaste inrichting achterblijft. De claim wordt doorgeschoven en bij daadwerkelijke realisatie van de voordelen op de vermogensbestanddelen, staat de richtlijn belastingheffing niet in de weg.40 Een fusie binnen de grenzen van een lidstaat is
ook niet aan belasting onderhevig, dus moet dit in overeenstemming met de vrijheid van vestiging uit het EG-Verdrag, bij een grensoverschrijdende fusie ook niet het geval zijn. 41
Het uitstel van belastingheffing, zowel op de vermogensbestanddelen, die overgaan op de verkrijgende vennootschap, als op de fictieve vervreemding van de aandelen in de verdwijnende vennootschap, kan echter wel aan bepaalde voorwaarden onderhevig zijn. Deze voorwaarden zijn van toepassing indien er sprake is van verschillende winstregimes, als er sprake is van een
aanspraak op voorwaartse verrekening van verliezen en als latere heffing niet verzekerd is. Tevens wordt er geen uitstel verleend, indien er sprake is van belastingfraude of –ontwijking.42
Ook met betrekking tot de aandeelhouders is een uitstel van belastingheffing mogelijk.43
20
In dit hoofdstuk zal het ontstaan van de fiscale fusiefaciliteit besproken worden, tevens zal ingegaan worden op de wettelijke doorschuiving en op de standaardvoorwaarden bij
doorschuiving op verzoek. Ten slotte zal er gekeken worden naar de fiscale gevolgen voor de aandeelhouders van de fuserende rechtspersonen.
3.2 Geschiedenis
Het eerste voorstel voor een richtlijn met betrekking tot de fiscale begeleiding van fusies (reorganisaties) van vennootschappen binnen de EG (EEG) ontstond al in 1969.44 Dit voorstel
werd niet aangenomen. Er was nog niet voldoende enthousiasme voor een interne markt binnen Europa.45 Uiteindelijk heeft het nog 21 jaar geduurd voordat er een richtlijn werd aangenomen.
Op 23 juli 1990 kwam de EG-fusierichtlijn uit. Deze richtlijn diende uiterlijk op 1 januari 1992 in de nationale wet van de lidstaten te zijn opgenomen. 46 Nederland haalde deze datum niet. Sinds
10 september 1992 heeft Nederland fiscale faciliteiten voor de grensoverschrijdende fusie in de nationale wet. Deze wetswijziging werkte met terugwerkende kracht tot 1 januari 1992. 47 De
EG-fusierichtlijn regelt niet alleen de grensoverschrijdende fusie, maar ook aandelenruil en inbreng van activa tegen uitreiking van aandelen.48 De EG-fusierichtlijn 1990 had nog wel
tekortkomingen in onder andere de reikwijdte van de richtlijn. Ook week het begrip deelneming in deze fusierichtlijn af van het begrip in de moeder-dochterrichtlijn. Het bedrijfsleven werd bij internationale reorganisaties nog vaak geconfronteerd met hoge fiscale kosten en internationaal dubbele belasting.49 Drie jaar later werd er daarom een nieuwe richtlijn gepubliceerd door de
Europese Commissie (EC).50 Hierin stonden voornamelijk wijzigingen met betrekking tot de
reikwijdte. Niet alle tekortkomingen werden met dit voorstel weggenomen en om deze reden werd het voorstel niet aangenomen.51 Een nieuw voorstel tot wijziging in 200352 werd wederom
niet aangenomen, maar twee jaar later werd wel overeenstemming bereikt. Op 17 februari 2005 kwam het wijzigingsvoorstel tot stand.53 De reikwijdte van de EG-fusierichtlijn werd onder de
nieuwe richtlijn aangepast, zodat meer lichamen grensoverschrijdend konden ondernemen zonder met dubbele belasting geconfronteerd te worden . De richtlijn was met ingang van 2006 ook geldig voor onder andere de Europese vennootschap en de Europese coöperatieve vennootschap. Met deze aanpassing werd zetelverplaatsing van deze rechtsvormen ook onder de richtlijn geplaatst. 54
44 RichtlijNVoorstel V-N 21 augustus 1969 675, p.675-689. 45 Burgers, Betten, Bierlaagh, 2005, p.395.
46 Richtlijn nr. 90/434/EEG, artikel 12.
47 Wet van 10 september 1992, Stb. 491, artikel 4. 48 Richtlijn nr. 90/434/EEG, artikel 2.
49 EC, COM 2003 0613 def. 50 EC, COM 1993 293 definitief.
51 Cursus Belastingrecht, Hoofdstuk VII. 52 EC, COM 2003 703 definitief, 2003. 53 Richtlijn nr. 2005/19/EG.
21
Verder werd met ingang van 2007 afsplitsing onder de richtlijn gebracht55 en werd de richtlijn
van toepassing op hybride entiteiten.56 Hybride entiteiten zijn lichamen, die door de ene staat als
transparant worden gezien en door de andere staat niet. Hierdoor kan dubbele heffing ontstaan. Daarnaast werd het begrip ‘aandelenruil’ uitgebreid.57 Voorheen was er geen sprake van
aandelenruil, indien de vennootschap al over een meerderheid van de aandelen beschikte.
Statuten en stemregels werden hier op aangepast, opdat de overnemer geen meerderheid bezat en dubbele belasting werd vermeden. Dit gaf een ongewenst effect.58
Ten slotte werd door middel van de wijzigingsrichtlijn het bezitsvereiste van artikel 7 teruggebracht. Hierdoor komt het bezitsvereiste overeen met de percentages uit de Moeder-dochterrichtlijn.59
3.3 Wettelijke doorschuiving
In artikel 4 van de EG-fusierichtlijn is bepaald dat fusies en splitsingen niet leiden tot ‘enigerlei belastingheffing over de meerwaarden die bepaald worden door het verschil tussen de werkelijke waarde van de overgedragen activa en passiva en de fiscale boekwaarde’. Dit artikel regelt dus een uitstel van belastingheffing bij onder andere de juridische fusie. Artikel 14b van de Wet VPB is zo ingericht dat er in beginsel afgerekend moet worden door de verdwijnende vennootschap over het verschil tussen de boekwaarde en de waarde in het economisch verkeer van de
overgedragen vermogensbestanddelen. Het tweede lid van artikel 14b regelt een wettelijke doorschuiving van de fiscale claims naar de rechtsopvolger onder algemene titel. Deze
doorschuiving is van toepassing, indien aan een aantal voorwaarden voldaan wordt. Ten eerste moet dezelfde winstbepaling van toepassing zijn bij de verdwijnende en verkrijgende
vennootschap.
Ten tweede mogen zowel de verkrijgende als de verdwijnende vennootschap niet beschikken over verrekenbare verliezen. Ten derde moet de latere heffing van vennootschapsbelasting verzekerd zijn. De tweede voorwaarde heeft voor de grensoverschrijdende fusie geen expliciete gevolgen. De laatste voorwaarden impliceert echter dat er een vaste inrichting achter moet
blijven. Indien dit niet gebeurt, kan latere heffing voor Nederland niet verzekerd zijn. Dit staat de grensoverschrijdende fusie echter niet in de weg. Dat doet de eerste voorwaarde wel. Door als voorwaarde te stellen dat hetzelfde winstregime van toepassing moet zijn, kan er van deze faciliteit nooit sprake zijn bij een grensoverschrijdende fusie. Er zal bij een fusie over de grens namelijk per definitie sprake zijn van ten minste twee verschillende winstregimes. Voor de grensoverschrijdende fusie is er dus geen wettelijke doorschuiving mogelijk. Hierin voorziet echter lid 3 van artikel 14b wet VPB 1969.
3.4 Doorschuiving op verzoek
55 Richtlijn nr. 2005/19/EG, , , , artikel 2 lid 1 onderdeel b bis.
56 Richtlijn nr. 2005/19/EG, , , , artikel 4 lid 2, artikel 8 lid 3 en artikel 10 bis. 57 Richtlijn nr. 2005/19/EG, , , , artikel 2 lid 1 onderdeel d.
22
Voor de grensoverschrijdende fusie is, zoals in de vorige paragraaf besproken, uitstel van de belastingclaims niet mogelijk door middel van wettelijke doorschuiving. Doorschuiving kan alleen op basis van lid 3 van artikel 14b wet VPB 1969. Om dit uitstel te krijgen moet er een gezamenlijk verzoek van de betrokken fusiepartijen bij de inspecteur ingediend worden. Er zijn standaardvoorwaarden opgesteld, waaraan de vennootschap moet voldoen, wil hij aanspraak maken op uitstel van belastingheffing.60 De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar
vatbare beschikking over deze standaardvoorwaarden. In lid 4 van dit artikel 14b Wet VPB 1969 is bepaald dat deze voorwaarden slechts mogen strekken ter verzekering van de heffing en de invoering. Verder is in lid 5 bepaald dat de faciliteit niet van toepassing is, als de fusie in
overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Dit geldt overigens ook voor de wettelijke doorschuiving. De voorwaarden hebben onder andere betrekking op onderlinge vorderingen en schulden, nog te verrekenen verliezen, buitenlandse resultaten en bronbelasting en deelnemingen of aandelen van de andere rechtspersoon in het eigen vermogen. De laatste standaardvoorwaarde, nummer 6, is van toepassing indien de verkrijgende
rechtspersoon buiten Nederland gevestigd is.
Voorwaarde 6 is specifiek van belang voor de grensoverschrijdende fusie en hierop zal dus nader ingegaan worden. Deze voorwaarde luidt dat indien de vermogensbestanddelen, die overgaan naar de verkrijgende vennootschap, niet behoren tot een in Nederland gedreven vaste inrichting, de latere heffing niet verzekerd is. Over deze vermogensbestanddelen moet afgerekend worden. Er zal een partiële afrekening plaatsvinden. Dit betekent dus dat er bij een grensoverschrijdende juridische fusie een extra regel is gesteld ten opzichte van de binnenlandse fusie. De
standaardvoorwaarde fungeert als het ware als een exit heffing. De doorschuiffaciliteit geldt alleen voor grensoverschrijdende fusies, wanneer latere heffing verzekerd is. Wanneer de vennootschap uit Nederland verdwijnt en geen vaste inrichting achterlaat moet er afgerekend worden over de stille reserves, fiscale reserves en goodwill.61 De vraag is of deze eis tot
zekerheidsstelling in strijd is met het EG-verdrag. Dit zal in een later hoofdstuk worden
besproken. De voorwaarde is niet in strijd met de EG-fusierichtlijn. In artikel 4 onderdeel 6 van de richtlijn wordt namelijk een zelfde voorwaarde gesteld. Indien het verzoek is ingewilligd en er geen sprake van misbruik is kan doorschuiving van de fiscale claims naar de rechtsopvolgers onder algemene titel plaatsvinden. De verkrijgende vennootschap treedt fiscaal in de plaats van de verdwijnende vennootschap . Deze indeplaatstreding is bij de invoering van de regeling extra toegelicht.62 Deze indeplaatstreding is mogelijk in strijd met de EG-fusierichtlijn. In het volgende
hoofdstuk zal dit besproken worden.
3.5 Begeleiding aandeelhouders
Een juridische fusie heeft ook gevolgen voor de aandeelhouders. De aandelen in de verdwijnende vennootschap worden immers omgezet in aandelen in de verkrijgende vennootschap. Een
60 Besluit staatssecretaris van Financiën 19 december 2000, nr. CPP2000/3131. 61 Bellingwout, 2007, p.715.
23
aandeelhouder van een verdwijnende vennootschap kan zowel een natuurlijk persoon zijn, als een rechtspersoon. Indien de aandeelhouder een natuurlijk persoon is, kunnen zijn aandelen onder box 1, 2 of 3 vallen. Hieronder worden de verschillende situaties besproken.
Indien de aandeelhouder in de verdwijnende vennootschap een natuurlijk persoon is en de aandelen in box 1 vallen, wordt hij geacht zijn aandelen op de verdwijnende rechtspersoon te hebben vervreemd bij een juridische fusie op basis van art 3.57 lid 1 wet IB 2001. Voor de aandeelhouder natuurlijk persoon is er een fiscale faciliteit in de wet opgenomen. In artikel 3.57 lid 2 wet IB 2001 staat de mogelijkheid tot doorschuiving van de belastingclaim. Buitenlandse aandeelhouders hebben geen recht op deze doorschuiving. In lid 4 staat dat de faciliteit niet van toepassing is indien de fusie in overwegende mate gericht is op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.
Wanneer de aandeelhouder een natuurlijk persoon is en zijn aandelen een aanmerkelijk belang vormen, is artikel 4.16 eerste lid onderdeel d Wet IB 2001 van toepassing. In deze bepaling staat dat er een fictieve vervreemding geacht wordt te hebben plaatsgevonden. Afrekening kan doorgeschoven worden op basis van artikel 4.41 Wet IB 2001. Er ontstaat dan een fictief aanmerkelijk belang.63 Ook voor de aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap kan de
fusie gevolgen hebben. Door de uitgifte van aandelen kan de procentuele omvang van zijn aandelen veranderen, waardoor hij niet langer meer een aanmerkelijk belang heeft en er hier wederom van een fictieve vervreemding sprake is.64 Doorschuiving is mogelijk op basis van
artikel 4.40 wet IB 2001. Wederom ontstaat bij doorschuiving van de fiscale claim een fictief aanmerkelijk belang op basis van artikel 4.11 Wet IB 2001.
Bij een natuurlijk persoon bij wie de aandelen in box 3 vallen zullen er geen gevolgen zijn. De aandelen in de verdwijnende vennootschap worden immers omgezet in aandelen in de
verkrijgende vennootschap met dezelfde waarde.
Ten slotte kan de aandeelhouder ook een rechtspersoon zijn. Deze aandeelhouder wordt dan belast op grond van artikel 8 lid 1 Wet VPB 1969, tenzij de deelnemingsvrijstelling van
toepassing is.65 Artikel 8 lid 1 Wet VPB 1969 verwijst naar artikel 3.57 Wet IB 2001. Dit artikel,
dat hierboven bij een natuurlijk persoon met aandelen in box 1 is uitgelegd, geldt ook voor de rechtspersoon. Indien de aandeelhouder echter gebruik kan maken van de
deelnemingsvrijstelling, is het artikel niet relevant. Artikel 13h Wet VPB geldt voor
rechtspersonen, waarop de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Indien ten tijde van de fusie of enige tijd later de deelnemingsvrijstelling wel van toepassing wordt op de rechtspersoon, zal het voordeel dat doorgeschoven is naar aanleiding van de faciliteit uit art. 3.57 Wet IB 2001, niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen op het moment dat de winst op de
vermogensbestanddelen alsnog gerealiseerd wordt. Dit volgt uit onderdeel a van artikel 13h Wet VPB 1969. Verder bepaalt onderdeel b de bepaling van het opgeofferd bedrag, bedoeld in artikel
63 Artikel 4.11 Wet IB 2001.
24
13d Wet VPB 1969.66 De verkrijgingsprijs mag niet hoger wordt gesteld dan het bedrag dat de
belastingplichtige voor de in het kader van de juridische fusie vervreemde aandelen heeft opgeofferd.
Als laatste bevat artikel 13k aanvullende regelingen met betrekking tot een aandeelhouder, die een rechtspersoon is. In het tweede lid staat een regeling met betrekking tot het opgeofferd bedrag voor de aandelen in de verkrijgende persoon. Dit bedrag wordt niet hoger gesteld dan het bedrag dat is opgeofferd voor de aandelen in de verdwijnende persoon. Lid 3 stelt, dat indien er een geldlening waarop artikel 10a van toepassing is verband houdt met de aandelen, die de belastingplichtige in de verdwijnende vennootschap heeft, na de fusie op de aandelen in de verkrijgende vennootschap van toepassing is. Ten slotte zegt lid 5, dat doorschuiving niet kan plaatsvinden, indien de belastingplichtige tevens de verkrijgende vennootschap is.
3.6 Samenvatting en conclusie
De EG-fusierichtlijn dateert uit 1990. Op dat moment is het doel geformuleerd de productiviteit te vergroten voor ondernemers binnen de EU en de concurrentiepositie te versterken op de gemeenschappelijke markt. Dit doel komt in geval van de grensoverschrijdende juridische fusie in de Nederlandse belastingwetgeving tot uiting door middel van de mogelijkheid tot
doorschuiving van de stille reserves en goodwill, die vrijkomen bij een juridische fusie. Dit kan door middel van een verzoek op basis van artikel 14b lid 3 Wet VPB. De grensoverschrijdende fusie komt niet in aanmerking voor wettelijke doorschuiving, omdat hiervoor geldt dat er sprake moet zijn van één winstregime. Verder mogen de vennootschappen geen aanspraak maken op verrekenbare verliezen en moet latere heffing verzekerd zijn. Om in aanmerking te komen voor doorschuiving op verzoek moet er bij de grensoverschrijdende fusie een vaste inrichting
achterblijven in het land waar de verdwijnende vennootschap gevestigd was, waardoor latere heffing gegarandeerd kan worden. Het doel dat de EC geformuleerd heeft komt ook tot uiting in de doorschuiffaciliteit uit artikel 3.57 lid 2 Wet IB. Deze faciliteit stelt de belasting op de vervreemdingswinst op aandelen uit. Indien de aandeelhouder een rechtspersoon is en zijn aandelen onder de deelnemingsvrijstelling vallen is de winst vrijgesteld op basis van artikel 13 Wet VPB. Ten slotte is er ook een faciliteit voor aandeelhouders met een aanmerkelijk belang. Door gebruik te maken van artikel 4.40 en 4.41 Wet IB ontstaat er een fictief aanmerkelijk belang, waardoor er niet hoeft te worden afgerekend indien het aanmerkelijk belang door de fusie onder de 5 procent zakt. Door middel van deze faciliteiten heeft Nederland getracht het doel van de EC te verwezenlijken.
Ondanks dat de Nederlandse regeling met betrekking tot de grensoverschrijdende juridische fusie in lijn is met de EG-fusierichtlijn is het de vraag of de regeling geen strijd met de vrijheid van vestiging bevat. De vaste inrichtingseis is namelijk een extra voorwaarde ten opzichte van de nationale juridische fusie en daarom mogelijk in strijd met de vrijheid van vestiging. Op deze conclusie zal in hoofdstuk 5 verder ingegaan worden.
25
Hoofdstuk 4 De anti-misbruikbepaling
4.1 Inleiding
De EG-fusierichtlijn heeft als doel grensoverschrijdende reorganisaties en samenwerking te stimuleren. Belastingheffing mag hierbij geen belemmering zijn en daarom biedt de richtlijn een faciliteit om deze belastingheffing uit te stellen. Het is echter niet de bedoeling dat er misbruik van deze richtlijn wordt gemaakt. De lidstaten mogen de faciliteiten uit de richtlijn geheel of gedeeltelijk weigeren, indien blijkt dat de belastingplichtige ‘als hoofddoel of een der
hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; wanneer een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen, geldt het vermoeden dat die rechtshandeling als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft.’67
Bij de implementatie van de EG-fusierichtlijn door de lidstaten in de nationale wet, is de exacte bewoording vaak niet overgenomen. In België is de anti-misbruikbepaling overgenomen voor vennootschappen in artikel 211 en voor aandeelhouders in artikel 4 van het wetsvoorstel ter implementatie van de richtlijn.68 De tekst luidt als volgt:
‘De vrijstelling vervat in het eerste lid is slechts van toepassing indien de verrichting niet als hoofddoel, of een der hoofddoelen, belastingfraude of belastingontwijking heeft. De verrichting wordt geacht belastingontwijking tot hoofddoel te hebben indien zij niet beantwoordt aan rechtmatige financiële of economische behoeften.’
Bij de bepaling of er sprake is van rechtmatige financiële of economische behoeften, heeft de Belgische rulingcommissie, de Dienst voorafgaande beslissingen in fiscale zaken, het
eindoordeel.
De Duitse wetgeving heeft geen specifieke anti-misbruikbepaling met betrekking tot de juridische fusie opgenomen in hun nationale wet. Zij verwijzen naar de algemene anti-misbruikbepaling van artikel 42 AO in hun nationale wet. In Engeland worden de fusiefaciliteiten ontzegd, indien de fusie niet plaatsvindt op grond van ‘bonafide zakelijke overwegingen’, of indien de fusie onderdeel uitmaakt van een ‘stappenplan’.69 In Nederland is de anti-misbruikbepaling ook niet
letterlijk overgenomen. Na het arrest ‘Leur-Bloem’ is de materiële ondernemingseis uit de wettekst gehaald, zodat de bepaling beter met de EG-fusierichtlijn overeenstemt. Dit is de enige uitspraak van HvJ EG met betrekking tot de weigering van de doorschuiffaciliteit naar aanleiding van een anti-misbruikbepaling en dit arrest wordt in dit hoofdstuk besproken. Vervolgens wordt er in gegaan op de bepaling in de Nederlandse wetgeving na de veranderingen veroorzaakt door arrest ‘Leur-Bloem’. Tevens zal worden bekeken waarin de bepaling in zijn huidige gedaante afwijkt van de bepaling uit de EG-fusierichtlijn. Ten slotte zijn er door de Hoge Raad prejudiciële
67 Richtlijn nr. 90/434/EEG, artikel 11.
26
vragen gesteld over de reikwijdte van de fusierichtlijn in een latere zaak na ‘Leur Bloem’.70 Dit
hoofdstuk eindigt met een bespreking van deze zaak.
4.2 Leur-Bloem
In deze paragraaf zal het arrest ‘Leur-Bloem’ besproken worden.71 Dit arrest is van belang voor
de behandeling van de juridische fusie, aangezien artikel 14b wet VPB 1969 na de uitspraak van de HR in overeenstemming is gebracht met de EG-fusierichtlijn.
De zaak ‘Leur-Bloem’ gaat over een aandelenfusie, waarbij de faciliteit tot doorschuiving van de belastingclaim uit artikel 14b Wet IB 1964 geweigerd werd. Mevrouw Leur-Bloem was enig aandeelhouder en directeur van twee besloten vennootschappen, die naar Nederlands recht waren opgericht. Zij was van plan de aandelen van een derde vennootschap, een holding, te kopen. Deze koop zou geschieden door middel van een ruil met de aandelen van de vennootschappen, die zij al in haar bezit had. Hierdoor zou zij niet langer direct aandeelhouder zijn van de twee
vennootschappen, maar in het vervolg werd zij indirect aandeelhouder. De inspecteur wees het verzoek tot de doorschuiffaciliteit af. Hij was van mening dat er geen sprake was van een aandelenruil. Het doel van de aandelenruil moest namelijk zijn ‘de onderneming van die vennootschap en die van een andere in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid samen te brengen.’72 Dit was volgens de inspecteur niet het geval, omdat de eenheid,
waarover in het artikel gesproken werd, al bestond doordat beide vennootschappen immers al dezelfde directeur en enig aandeelhouder hadden.
Op deze uitspraak van de inspecteur ging mevrouw Leur-Bloem in beroep bij het Gerechtshof te Amsterdam. Het Gerechtshof heeft naar aanleiding hiervan op 26 januari 1995 prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EG. Dit was opmerkelijk, aangezien er in de zaak geen
grensoverschrijdende elementen waren. De eerste prejudiciële vraag was of er aan het HvJ EG vragen gesteld mogen worden, indien de richtlijn niet rechtstreeks van toepassing is, maar de concreet aanwezige situatie naar de bedoeling van de wetgever op dezelfde wijze behandeld dient te worden als in situaties waarop de richtlijn wel van toepassing is. Het HvJ EG keurde goed dat er vragen werden gesteld over de uitleg van de bepalingen en strekking van de richtlijn, indien deze bepalingen in een nationale situatie ook van toepassing waren verklaard. Dit was inderdaad het geval. De wetgeving met betrekking tot de aandelenfusie was namelijk aangepast aan de EG-fusierichtlijn. Vervolgens werd er een prejudiciële vraag gesteld over de materiële
ondernemingseis. De vraag draaide erom of er van een aandelenfusie sprake kon zijn wanneer de onderneming niet in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid werd gebracht. In de Nederlandse wetgeving werd dit namelijk wel geëist. Volgens het HvJ EG was het geen probleem dat de enig aandeelhouder en bestuurder van de verdwijnende vennootschap, ook enig aandeelhouder en bestuurder van de verkrijgende vennootschap werden. De eenheid bestond wel
70 HR 43.144, V-N 2007/14.21..
27
al, maar dit was volgens het HvJ EG geen vereiste voor een geldige aandelenfusie, waarbij aanspraak gemaakt kon worden op de doorschuiffaciliteit. Verder werd er gevraagd of de
verkrijgende maatschappij een holdingmaatschappij mocht zijn. Het HvJ EG beredeneerde dat de verkrijgende vennootschap niet zelf een onderneming hoefde te drijven. De holdingmaatschappij kon dus tevens de verkrijgende vennootschap zijn in de zin van de aandelenfusie.
Na deze overwegingen was er dus geen reden om de fusiefaciliteiten niet toe te passen, tenzij de fusie als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of –ontwijking had. Dit volgt uit artikel 1 lid1 sub a van de EG-fusierichtlijn. Het HvJ EG ging in het arrest ‘Leur-Bloem’ dieper op de uitleg van deze bepaling in. Hieruit volgde een derde belangrijke overweging van het HvJ EG.
Lidstaten kunnen in hun wet opnemen dat een vermoeden van belastingfraude of –ontwijking ontstaat, indien ‘een van de (…) bedoelde rechtshandelingen niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen’. Tegen deze beoordeling mag in beroep gegaan worden. Dit beroep moet echter van geval tot geval beoordeeld worden en er mogen geen vaste, algemene criteria zijn. Over deze beoordeling is bepaald:
‘Zij (de lidstaten) dienen met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel de daarvoor noodzakelijke nationale procedures vast te stellen. De vaststelling van een voorschrift van algemene strekking waarbij bepaalde categorieën van rechtshandelingen automatisch van het belastingvoordeel worden uitgesloten op basis van criteria als genoemd in het tweede antwoord sub a,73 ongeacht of er werkelijk sprake is van belastingfraude of -ontwijking, zou
verder gaan dan noodzakelijk is om een dergelijke belastingfraude of -ontwijking te voorkomen en zou afbreuk doen aan het door richtlijn 90/434 nagestreefde doel.’74
Ten slotte moet het begrip ‘zakelijke overwegingen’ ruimer bevonden worden dan ‘het louter nastreven van een zuiver fiscaal voordeel’. Een fusie, die alleen een fiscaal doel heeft, is nooit gebaseerd op zakelijke overwegingen.
Het HvJ EG kwam in deze zaak niet meer toe aan een uitgebreidere uitleg over de betekenis van belastingfraude en –ontwijking.
De Staatsecretaris van Financiën kon na deze uitspraak niets anders dan de materiële fusie eis uit het wetsartikel verwijderen. Dit geldt niet alleen voor de aandelenfusie, maar ook voor de
juridische fusie, bedrijfsfusie en splitsing.
73HvJ EG doelt hier op de criteria die het Hof Amsterdam in zijn vragen noemt. Deze criteria zijn:
1. de verwervende onderneming drijft niet zelf een onderneming,
2. de ondernemingen van de twee vennootschappen worden in financieel en economisch opzicht duurzaam in één eenheid samengebracht, en
3. dezelfde persoon die directeur-grootaandeelhouder van de verworven vennootschappen was, wordt directeur-grootaandeelhouder van de verwervende vennootschap.
28
Verder was de Staatssecretaris van Financiën genoodzaakt een tegenbewijsregel aan het artikel toe te voegen.75 Het artikel van de juridische fusie heeft sindsdien zijn huidige gedaante.
4.3 Nederlandse wetgeving sinds 2001
Het zakelijkheidscriterium is in steeds meer Nederlandse wetsartikelen van toepassing.
Dit criterium stelt dat er geen gebruik gemaakt kan worden van een faciliteit uit een wetsartikel, zoals renteaftrek, indien de motieven van de belastingplichtige geen zakelijke achtergrond, maar een fiscale achtergrond hebben. Aanvankelijk werd dit criterium alleen gebruikt bij de
kwalificatie als ondernemingskosten en bij de vraag welke uitgaven als winstuitdeling kwalificeren. Per 1 januari 1997 is het zakelijkheidcriterium ook van belang bij de aftrek van rente-uitgaven.76 Per juni 1998 is het criterium deel gaan uitmaken van de afweging of een
juridische fusie geruisloos kan verlopen.77 Het criterium geldt ook voor een juridische splitsing en
een bedrijfsfusie.78 In deze paragraaf wordt nader in gegaan op de inhoud van het
zakelijkheidscriterium voor de juridische fusie in de Nederlandse wetgeving na de wijziging naar aanleiding van het arrest ‘Leur-Bloem’.
De doorschuiffaciliteit van artikel 3.57 wet IB 2001 en artikel 14b wet VPB 1969 is niet van toepassing, indien ‘de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing’. Dit is vermeld in lid 5 van artikel 14b wet VPB 1969 en lid 4 van artikel 3.57 Wet IB 2001. Volgens deze leden is de fusie in overwegende mate gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de fusie niet plaatsvindt ‘op grond van zakelijke
overwegingen, zoals herstructureringen of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de verdwijnende en de verkrijgende rechtspersoon’. Deze bepaling heeft als doel te bereiken dat alleen in door de wetgever aangegeven gevallen, de faciliteit van de geruisloze fusie, benut kan worden.79
Uit de wettekst blijkt dat zakelijke motieven beslissend moeten zijn bij het besluit om een juridische fusie aan te gaan. Niet voldoende is als er zakelijke motieven meespelen, die van bijkomstig belang zijn. In de parlementaire bespreking is de toepassing van het begrip ‘zakelijke motieven’ veelvuldig aan bod gekomen.80 Bepaald is dat het motief voor het aangaan van de fusie
vanuit de positie van de deelnemende rechtspersonen bekeken moet worden. Een juridische fusie
75 Besluit van 7 mei 1998, 30.074, BNB 1998/176c. 76 Artikel 10a Wet VPB 1969.
77 Artikel 14b Wet VPB 1969. 78 Artikel 14, 14a Wet VPB 1969. 79 Doornebal, 2001, p.113.
80 Zie de volgende onderdelen van de parlementaire geschiedenis van wetsvoorstel 25709: - Memorie van Toelichting, paragraaf 4, V-N 1997, blz. 4267-4268;
- Nota naar aanleiding van het verslag, paragraaf 3, V-N 1998, blz. 1090-1093;
