Anti-misbruikbepaling en EG-recht

In artikel 14 b is een anti-misbruikbepaling opgenomen. Deze bepaling stelt dat de

doorschuiffaciliteit niet van toepassing is op het moment dat de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. In het bijzonder het gebruik van de term uitstellen van belastingheffing heeft veel kritiek opgeleverd. Hieronder zal besproken worden wanneer het geoorloofd is de vrijheid van vestiging te ontnemen aan de hand van jurisprudentie van het HvJ EG. Uiteindelijk zal bekeken worden in hoeverre het uitstellen van belastingheffing een gegronde reden is om de vrijheid van vestiging te ontzeggen.

Het HvJ EG heeft aangegeven in de zaak ICI en in het arrest ‘Lankhorst-Hohorst’ dat een anti-misbruikbepaling gerechtvaardigd is, indien deze gericht is op het tegengaan van ‘volkomen kunstmatige constructies, welke zijn opgezet met als doel het omzeilen van nationale

belastingwetgeving’.115 Weber heeft een aantal criteria opgesteld aan de hand van deze arresten, die als voorwaarden kunnen dienen, wanneer een anti-misbruikbepaling gerechtvaardigd is.116

De bepaling moet ten eerste een doel hebben, dat het HvJ EG goedkeurt. Verder mogen de maatregelen geen onderscheid maken tussen verschillende belastingplichtigen, maar moeten ze zonder enig onderscheid zijn. Anti-misbruikbepalingen moeten voor iedereen gelden.

Ook moet de maatregel consistent zijn, dus misbruik moet altijd met dezelfde maatregel bestraft worden. Ten vierde moet het altijd om een voordeel gaan, zonder voordeel is er ook geen

113 Bellingwout, 2007, p.721.

114 Resolutie van de Raad, 2 december 2008, C323/01. 115 ‘ICI’, HvJ 16 juli 1998, C-264/96;

‘Lankhorst’, HvJ 12 dec 2002, C-324/00. 116 Weber, 2003, p. 183 e.v.

44

misbruik mogelijk. De maatregel moet ook evenredig zijn, hij moet dus proportioneel zijn. Dit speelde bij de eindheffing in de aanmerkelijk belangsfeer een rol. Ten slotte is er een objectieve en subjectieve toets. Bij de objectieve toets speelt de kunstmatigheid mee. Op het moment dat er aan alle voorwaarden van een regeling voldaan is, maar het doel van de regeling niet bereikt wordt, ontstaat het vermoeden dat er misbruik gemaakt wordt van de regeling. Bij de subjectieve toets gaat het om de intentie van de belastingplichtige.

In de zaak ‘Cadburry Schweppes’ is door het HvJ EG overwogen dat een anti-misbruikbepaling alleen gerechtvaardigd is wanneer ‘zij ten doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is,’117

In dit arrest wordt ook weer de objectieve en subjectieve eis genoemd. Toetsing van de misbruikbepaling uit artikel 14b aan deze criteria, levert het volgende op: Het doel van de anti-misbruikbepaling uit artikel 14b is het tegengaan van een geruisloze fusie, indien deze fusie alleen gericht is op uitstel of ontgaan van belastingheffing. Het tegengaan van het ontgaan van belastingheffing is een grond in lijn met de doelstellingen van de EG. Het tegengaan van belastinguitstel daarentegen is geen doelstelling van de EG. Wel wordt er voordeel behaald. De belastingplichtige behaalt een liquiditeitsvoordeel. Ook de evenredigheid van de bepaling kan betwijfeld worden. Naar mijn mening is een constructie ter verkrijging van belastinguitstel, geen misbruik. Ten slotte de objectieve en subjectieve criteria.118 Hierbij komt de volgende vraag naar voren: Wanneer het doel van een fusie belastinguitstel is, zijn dit dan gedragingen ‘die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de

economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is’? Indien de fusie alleen is aangegaan om belasting uitstel te verkrijgen, lijkt het mij een

kunstmatige constructie. De faciliteit wordt echter ook geweigerd als er slechts belasting uitgesteld wordt. Van ontwijking is geen sprake. Naar mijn mening is de anti-misbruikbepaling ook niet evenredig, aangezien het verkrijgen van uitstel naar mijn mening geen misbruik is. Noodzakelijk is dat het HvJ EG snel duidelijkheid verschaft of belastinguitstel een juiste vertaling is van belastingontwijking.

5.6 Samenvatting en conclusie

In het arrest ‘Daily Mail’ worden beperkingen opgelegd door de lidstaat van vertrek toegestaan bij verplaatsing van de feitelijke leiding. De nationale wetgeving mag de oprichtings- en

werkingsvoorwaarde bepalen en het EG-recht heeft geen invloed hierop. In de zaak ‘Uberseering’ oordeelt het HvJ EG dat het land van vestiging geen inreisbelemmeringen mag opwerpen. De voorwaarden voor verplaatsing worden bepaald door de wetgeving krachtens welke de vennootschap is opgericht. In de zaak Cartesio wordt echter een ander standpunt ingenomen. Hier wordt bepaald dat een lidstaat een vennootschap niet mag beletten zich om te zetten naar het recht van een andere lidstaat, indien die andere lidstaat dit toestaat. De lidstaat van oprichting bepaald dus niet meer alleen de werkingsvoorwaarden van een vennootschap.

117 ‘Cadbury Schweppes’, HvJ EG 12 sept 2006, C-196/04. 118 Peeters, 2007, p.10.

45

De zaak ‘X en Y’ ging het om een aandelenoverdracht. De HR heeft hier bepaald dat een

algemeen vermoeden van fraude of belastingontwijking niet gebaseerd kan worden op het feit dat de overnemende vennootschap of de moedermaatschappij in het buitenland gevestigd is. Dit is dus ook geen goede rechtvaardigheidsgrond.

Al deze arresten gaan niet over een juridische fusie. Het ‘Sevic-arrest’ gaat over een juridische fusie. In dit arrest wordt bepaald dat ook bij een juridische fusie geen belemmeringen mogen worden opgelegd. Wanneer er echter een goede rechtvaardigheidsgrond is kan de beperking toch geoorloofd zijn. Als rechtvaardigheidsgrond worden de rechten van schuldeisers, aandeelhouders en van de werknemers aangegeven door het HvJ EG mits deze beperkingen proportioneel zijn. Zekerheidsstelling van de belastingclaim lijkt dus geen goede reden voor een beperking van de vrijheid van vestiging te zijn.

In de arresten over eindheffing in de aanmerkelijk belang sfeer is nader ingegaan op beperkingen, die mogen worden opgelegd. Een eindheffing kan gerechtvaardigd zijn, wanneer er uitstel van betaling mogelijk is en hieraan geen voorwaarden verbonden zijn. Er mag dus geen zekerheid worden gevraagd. Tevens moet er rekening worden gehouden met waardeverminderingen. Naar mijn mening zijn al deze arresten ook van toepassing op de grensoverschrijdende juridische fusie. Zowel bij de aandelenfusie als bij zetelverplaatsing past de fusierichtlijn namelijk hetzelfde regime toe en in beide gevallen hoeft er in een binnenlandse situatie niet te worden afgerekend, terwijl hier in een grensoverschrijdende situatie wel sprake van is. Dit betekent dat een lidstaat een vennootschap niet mag beletten te fuseren naar een andere lidstaat, mits die andere lidstaat dit toestaat. Bij de grensoverschrijdende juridische fusie wordt dit echter niet belet, maar wordt er een extra eis gesteld. De aanmerkelijk belang arresten kunnen in dit geval meer uitkomst bieden. De aanmerkelijk belang arresten zijn van toepassing verklaard op de zetelverplaatsing van een SE of een SCE en naar mijn mening zijn ze om al eerder genoemde redenen ook van toepassing op de juridische fusie. Wanneer de geruisloze fusie wordt bekeken in het licht van de aanmerkelijk belang arresten, is de eindheffing niet geoorloofd, doordat er alleen uitstel wordt verleend indien er, als zekerheid, een vaste inrichting achterblijft. In het ‘Sevic-arrest’ is bepaald dat een fusie mag worden belemmerd bij dringende redenen van algemeen belang. Naar mijn mening is het zeker stellen van heffing ook bij een juridische fusie geen dwingende reden van algemeen belang. Bij een reden van algemeen belang moet gedacht worden aan het zekerstellen van de rechten van schuldeisers, aandeelhouders en werknemers.

Ten slotte kan bekeken worden of de anti-misbruikbepaling een goede rechtvaardigheidsgrond geeft om de faciliteit te weigeren. Naar mijn mening is de geruisloze juridische fusie een faciliteit om reorganisaties mogelijk te maken. Deze faciliteit weigeren kan naar mijn mening indien er sprake is van het ontgaan van belastingheffing. Wanneer er echter sprake is van uitstel van belastingheffing, lijkt me dit geen goede rechtvaardigheidsgrond om de faciliteit te weigeren. Uitstel van belastingheffing is geen misbruik.

46

Hoofdstuk 6 Samenvatting en conclusie

6.1 Civielrechtelijk

Sinds 15 juli 2008 is de grensoverschrijdende juridische fusie tussen Nederland en een andere lidstaat van de EU mogelijk. Sindsdien blijkt uit de praktijk dat er veelvuldig gebruikt wordt gemaakt van deze mogelijkheid met name voor reorganisaties van Europese structuren. Vanaf 8 oktober 2004 was het al mogelijk om over de grens te fuseren door een SE of SCE op te richten. Hoewel het civielrechtelijk nu mogelijk is om te fuseren over de grens is de regeling op een aantal punten nog in strijd met de vrijheid van vestiging. Waar bij de nationale variant een coöperatie, stichting, vereniging of onderlinge waarborgmaatschappij met een NV of BV kan fuseren, is deze mogelijkheid er niet bij een grensoverschrijdende juridische fusie. Ook is de beperking van de bijbetaling in contanten en het uittreedrecht van minderheidsaandeelhouders in de huidige regeling nog niet in lijn met het Europese recht. In de toekomst zal er op

civielrechtelijk gebied nog aandacht moeten worden besteed aan de regeling van de grensoverschrijdende juridische fusie.

6.2 Fiscaalrechtelijk

Fiscaalrechtelijk is een grensoverschrijdende fusie al veel langer mogelijk. Desondanks lijkt de grensoverschrijdende fusie fiscaalrechtelijk nog niet in overeenstemming met het EG-recht. Bij een grensoverschrijdende fusie vindt er geen wettelijke doorschuiving plaats van de stille reserves en goodwill. Hiertoe moet een verzoek worden gedaan. Op dit verzoek zijn een aantal

voorwaarden van toepassing, die ook gelden bij een nationale fusie. Er wordt echter een extra voorwaarde gesteld. Om in aanmerking te komen voor doorschuiving op verzoek moet er bij de grensoverschrijdende fusie een vaste inrichting achterblijven in het land waar de verdwijnende vennootschap gevestigd was, waardoor latere heffing gegarandeerd kan worden.

Om te beoordelen of dit in strijd is met de vrijheid van vestiging moet eerst worden beoordeeld of de vrijheid van vestiging op de grensoverschrijdende fusie van toepassing is. In het ‘Sevic-arrest’ heeft het HvJ EG op 13 december 2005 bepaald dat de grensoverschrijdende juridische fusie belangrijk is voor de werking van de interne markt, doordat zij samenwerking en reorganisaties mogelijk maakt. Een grensoverschrijdende fusie behoort tot de economische activiteit waardoor aan de in artikel 43 EG bedoelde vrijheid gehouden moet worden. De vrijheid van vestiging is dus van toepassing op de grensoverschrijdende juridische fusie. Dit geldt zowel voor

belemmeringen om een land te verlaten als voor belemmeringen om een land in te komen. Dit wordt tevens bevestigd in de conclusie van advocaat-generaal Tizzano op dit arrest. Vervolgens moet worden beoordeeld of de extra eis daadwerkelijk een beperking vormt voor de vrijheid van vestiging. Het HvJ EG heeft hier met betrekking tot de grensoverschrijdende juridische fusie nog geen uitspraak over gedaan. In de aanmerkelijk belang sfeer is het HvJ EG hier al wel op

ingegaan. Het Hof verklaart dat eindheffing bij een aanmerkelijk belanghouder een belemmering vormt. Dit verklaart het Hof in de zaak ‘N’ en ‘Hughes de Lasteyrie du Saillant’. In een

47

zetelverplaatsing van een SE of SCE.119 Het HvJ EG verklaart de aanmerkelijk belangarresten over eindheffing van toepassing op zetelverplaatsing van een SE of SCE. Wil een bepaling echter in strijd zijn met de vrijheid van vestiging dan moet de bepaling de uitoefening van het vrije verkeer beperken en dan mag hiervoor geen goede rechtvaardiging zijn. De beperking is aanwezig, maar is zekerheidsverschaffing van de belastingheffing een goede

rechtvaardigheidsgrond? Terugkomend op het ‘Sevic-arrest’ zijn beperkingen met betrekking tot een grensoverschrijdende juridische fusie gerechtvaardigd met betrekking tot de rechten van schuldeisers en van de werknemers mits deze proportioneel zijn. Beperkingen tot

zekerheidsverschaffing van de heffing worden hier niet genoemd. In de aanmerkelijk belang arresten wordt op deze specifieke beperking wel ingegaan. In de aanmerkelijk belangsfeer is een eindheffing op zichzelf niet in strijd is met de vrijheid van vestiging. Er moet echter uitstel van betaling mogelijk zijn en hieraan mogen geen voorwaarden verbonden zijn. Er mag dus geen zekerheid worden gevraagd. Tevens moet er rekening worden gehouden met

waardeverminderingen. In de zojuist genoemde mededeling heeft het HvJ EG hetzelfde bepaald met betrekking tot zetelverplaatsing van een SE of SCE. Wel mogen de lidstaten de

belastingplichtigen opleggen dat zij hun belastingautoriteiten regelmatig meedelen of zij de vermogensbestanddelen aanhouden of dat vervreemding zal plaatsvinden, maar alleen op voorwaarde dat deze verplichtingen niet verder gaan dan wat nodig is om het doel te bereiken. In een resolutie is de Europese Raad op de mededeling doorgegaan. Indien de lidstaat van vertrek een conserverende aanslag oplegt verzoekt de Raad aan de lidstaat van vestiging de activa te waarderen op de waarde in het economisch verkeer ten tijde van de vervreemding. Hierdoor wordt dubbele belastingheffing voorkomen.

Naar mijn mening geldt bovenstaande niet alleen voor zetelverplaatsing van een SE of SCE en bij emigratie van een aanmerkelijk belanghouder, maar tevens voor de grensoverschrijdende

juridische fusie van een vennootschap. Hetzelfde regime is namelijk van toepassing op de juridische fusie als op zetelverplaatsing. Gezien het bovenstaande kan tot de conclusie worden gekomen dat de eis tot zekerheidsverschaffing om aanspraak te maken op uitstel van

belastingheffing in strijd is met de vrijheid van vestiging uit het EG-verdrag.