Beperkingen opgelegd door de lidstaat van vertrek

De vraag of bij een zetelverplaatsing beperkingen mogen worden opgelegd is meerdere malen voorgelegd aan het HvJ EG. In 1988 rees het dilemma al in hoeverre de vrijheid van vestiging

99 Bellingwout, 2007, p.721. 100 HvJ EG COM 2006, 825 def.

101 Resolutie van de Raad, 2 december 2009, C-323-01. 102 ‘ICI’, HvJ EG 16 juli 1998, C-264/96;

‘Lankhorst’, HvJ EG 12 dec 2002, C-324/00.

37

erop ziet dat een vennootschap zijn zetel mag verplaatsen naar een andere lidstaat.103 In dit arrest wilde de vennootschap Daily Mail en General Trust PLC zijn plaats van vestiging wijzigen. De vennootschap was in Engeland gevestigd en wilde deze vestiging opgeven en naar Nederland verhuizen. Volgens de Britse wetgeving waren vennootschappen echter alleen onderworpen aan de Britse vennootschapsbelasting, indien zij hun fiscale vestiging in het Verenigd Koninkrijk hadden. Als fiscale vestiging van een vennootschap geldt de plaats waar de centrale bestuurszetel is gevestigd. Wanneer een vennootschap zijn zetel wilde verplaatsen, ging er dus een

belastingclaim verloren. Verplaatsing van de feitelijke leiding was daarom alleen mogelijk, indien toestemming werd verkregen door het Ministerie van Financiën. Mocht niet op deze toestemming gewacht worden, alvorens de zetel verplaatst werd, dan kreeg de belastingplichtige een boete van drie keer de verschuldigde belasting. In de prejudiciële vragen ging het om het feit of de eis van het vragen van toestemming ingaat tegen het recht van vrije vestiging. Het HvJ EG beredeneerde dat een vennootschap opgericht volgens het recht van een lidstaat, ‘enkel bestaat krachtens de nationale wetgeving’. De nationale wetgeving mag daarom ook de oprichtings- en werkingsvoorwaarde bepalen en het EG-recht heeft geen invloed hierop.

Het arrest Daily Mail wordt soms als verouderd gezien en de vraag is of het HvJ EG nog altijd dezelfde mening is toebedeeld. De Staatssecretaris van Financiën heeft aangekondigd in 2004 dat naar zijn mening de zaak Daily Mail ‘niets aan geldingskracht verloren heeft.’104

In het ‘Uberseering-arrest’, werd de uitspraak van het ‘Daily Mail’ arrest bevestigd. In dit arrest eiste ‘Uberseering’ BV een schadevergoeding van Nordic Construction Company

Baumanagement GmbH. Überseering was opgericht naar Nederlands recht, maar volgens Duitsland was de werkelijke zetel verplaatst, nadat alle aandelen over waren gegaan naar Duitse aandeelhouders. Duitsland erkende de rechts- en procesbevoegdheid niet van Nederland. Om een beroep te kunnen doen op de Duitse rechts- en procesbevoegdheid, moest de vennootschap opnieuw worden opgericht. Dit keer naar Duits recht. Bepaald werd door het HvJ EG dat Duitsland de rechts- en procesbevoegdheid moest erkennen van Nederland, de lidstaat van oprichting, ondanks dat Duitsland vond dat de werkelijke zetel verplaatst was, aangezien de BV was opgericht naar Nederlands recht en hier ook de statutaire zetel had. Deed Duitsland dit niet dan was dit in strijd met de vrijheid van vestiging. Wederom werd hier bepaald dat de

voorwaarden van verplaatsing bepaald worden door de wetgeving krachtens welke de

vennootschap is opgericht en niet krachtens het EG-recht. Om onder de Nederlandse wetgeving uit te komen, moet de vennootschap liquideren en opnieuw opgericht worden naar Duits recht. Van een emigratieheffing is hier geen sprake, omdat er geliquideerd moet worden.

Ten slotte werd de uitspraak van het HvJ EG van het ‘Daily Mail’ arrest deels bevestigd in het ‘Cartesio’-arrest. In deze zaak wilde een vennootschap zijn bestuurszetel vanuit Hongarije verplaatsen naar Italie. De vennootschap wilde hierbij zijn rechtspersoonlijkheid in Hongarije behouden. Hongarije kent echter de feitelijke zetelleer en niet de incorporatieleer. Hierdoor verloor de vennootschap zijn rechtspersoonlijkheid in Hongarije. Het HvJ EG oordeelde dat

103 ‘Daily Mail’, HvJ EG 27 september 1988, zaak 81/87. 104 Kamerstukken II, 2004/05, 29 758, nr.7, p. 24.

38

zetelverplaatsing met behoud van nationaliteit niet afdwingbaar is. Net als in het ‘Daily Mail’-arrest worden de oprichtings- en werkingsvoorwaarden bepaald door de nationale wetgeving. In de overwegingen van het HvJ EG vond echter een doorbraak plaats ten opzichte van de overwegingen in het ‘Daily Mail’-arrest. Hierin werd bepaald dat een lidstaat een vennootschap niet mag beletten zich om te zetten naar het recht van een andere lidstaat, indien die andere lidstaat dit toestaat. Het HvJ EG zegt het volgende: ‘de belemmering voor de feitelijke omzetting van een dergelijke vennootschap zonder voorafgaande ontbinding en liquidatie, in een

vennootschap volgens het nationale recht van de lidstaat waar zij zich naartoe wenst te verplaatsen, [vormen] wel een beperking van de vrijheid van vestiging van de betrokken

vennootschap, welke krachtens art. 43 EG-Verdrag verboden is, tenzij zij wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang’.

In de zaak ‘Daily Mail’ had dit dus betekend dat de lidstaat van vertrek de omzetting van de vennootschap naar Nederlands recht door verplaatsing van de zetel niet had mogen belemmeren.

In de zaak ‘X en Y’ ging het over een aandelenoverdracht.105 Ook bij een aandelenoverdracht past de fusierichtlijn hetzelfde regime toe als bij een juridische fusie en in beide gevallen hoeft er in een binnenlandse situatie niet te worden afgerekend, terwijl hier in een grensoverschrijdende situatie wel sprake van is. De uitspraak van het HvJ is dus mogelijk ook toepasbaar op de juridische fusie.

In Zweden werd geen uitstel van belastingheffing verleend bij een aandelenoverdracht onder de waarde in het economisch verkeer (wev) van een Zweedse vennootschap aan een buitenlandse rechtspersoon waarin de overdragen rechtstreeks of indirect een deelneming heeft of aan een Zweedse naamloze vennootschap waarin zulk een rechtspersoon rechtstreeks of indirect een deelneming heeft. Uitstel werd wel verleend bij een aandelenoverdracht onder de wev aan een Zweedse vennootschap zonder buitenlandse deelneming.

Dit werd door het HvJ in strijd geacht met de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaal. Een algemeen vermoeden van belastingontwijking of –fraude kan niet worden gebaseerd op het feit dat de overnemende vennootschap of haar moedermaatschappij in het buitenland gevestigd is en dit vormt dus ook geen rechtvaardigheid grond voor de inbreuk op de vrijheden.

Er zijn nog niet veel zaken voorgelegd aan het HvJ EG over voorwaarden gesteld door de staat van vertrek of vestiging met betrekking tot een juridische fusie. In het ‘Sevic-arrest’ is dit wel gedaan. Het ‘Sevic-arrest’ is in het eerste hoofdstuk besproken. In dit arrest heeft advocaat-generaal Tizzano in zijn conclusie het volgende opgemerkt:

‘(…) uit deze rechtspraak blijkt ook dat artikel 43 EG zich niet beperkt tot het verbod op een lidstaat om de vestiging van buitenlandse ondernemers op zijn eigen grondgebied te beletten of te beperken, doch dat het zich er eveneens tegen verzet dat de lidstaat de vestiging van nationale ondernemers in een andere lidstaat bemoeilijkt. Anders gezegd, beperkingen “bij binnenkomst” van het nationale grondgebied zijn evenzeer verboden als die “bij het verlaten” ervan.’106

105 ‘X en Y’, HvJ EG 21 november 2002, C-436/00.

106Conclusie van advocaat-generaal Tizzano in het ‘Sevic-arrest’. Het standpunt van de advocaat-generaal is door het HvJ EG bevestigd in de punten 22 en 23 van het arrest.

39

De vestiging in een andere lidstaat mag dus ook niet bemoeilijkt worden door de lidstaat van vertrek.

De vrijheid van vestiging is naar aanleiding van het ‘Sevic-arrest’ dus ook bij een juridische fusie van toepassing op zowel de lidstaat van vestiging als de lidstaat van vertrek. Naar aanleiding van dit arrest kan geconcludeerd worden dat de vrijheid van vestiging uit het EG-verdrag er op ziet dat er geen nationale belemmeringen mogen zijn bij een fusie van een vennootschap over de grens. In dit arrest wordt echter ook gezegd dat een fusie wel belemmerd mag worden als er een dringende reden van algemeen belang is. Er is geen uitspraak van het HvJ EG waarin bepaald wordt of zekerheidstelling van heffing bij een juridische fusie een rechtvaardigheidsgrond is voor een belemmering bij een juridische fusie.