Het zakelijkheidscriterium in het licht van de EG-fusierichtlijn

Er zijn een aantal belangrijke verschillen tussen artikel 11 lid 1 sub a van de EG-fusierichtlijn en de anti-misbruikbepaling van artikel 14b lid 5 wet VPB 1969 en lid 4 van artikel 3.57 wet IB

81 Doornebal, 2001, p.11. 82 Doornebal, 2001, p.10.

83 Kamerstukken II 1997/98, 25709, nr. 3, p. 8.( MvT) 84 Doornebal 2001 p.113.

30

2001. In de EG-fusierichtlijn staat dat het ‘hoofddoel of een der hoofddoelen’ niet belastingfraude of belastingontwijking mag zijn. Dit is in de Nederlandse wetgeving veranderd in ‘in

overwegende mate’. Dit eerste verschil kan al van grote betekenis zijn bij het toekennen van de doorschuiffaciliteit in de situatie dat er zowel fiscale als niet-fiscale overwegingen spelen bij het besluit tot een grensoverschrijdende fusie. Ook kan het verschil van belang zijn, indien een economische overweging ten grondslag ligt aan de beslissing, maar dat de fusie zo wordt vormgegeven dat een fiscaal voordeel wordt meegenomen.85

Een volgend verschil is dat er in de EG-fusierichtlijn gesproken wordt over ‘belastingfraude of belastingontwijking’, terwijl dit in de nationale wet vertaald wordt in ‘ontgaan of uitstellen’. Deze begrippen hebben veel discussies opgeleverd.86 De woorden ontgaan en uitstellen zien allebei op de term belastingontwijking uit de EG-fusierichtlijn. Belastingfraude is per definitie al een reden om bij een fusie of splitsing de doorschuiffaciliteit niet te laten plaatsvinden. Volgens de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel ligt dit besloten in het Nederlandse

belastingsysteem.87 Belastingontwijking omvat volgens de Tweede Kamer, zowel het ontgaan van belasting als het uitstellen. Er is voor deze begrippen gekozen, omdat dit meer duidelijkheid geeft aan de belastingplichtige. Vooral het begrip belastinguitstel zorgt voor veel literaire discussies.88

Het doel van de faciliteit is ten slotte het geven van belastinguitstel. Er mag echter geen gebruik van de faciliteit gemaakt worden, indien de fusie in overwegende mate als doel heeft het

uitstellen van belastingheffing.

In de Nota naar aanleiding van het verslag Belastingherziening 2001 wordt de afwijkende woordkeus als volgt toegelicht:

‘Naar aanleiding van de vraag van deze leden waarom de term belastingontwijking in de Richtlijn niet zonder meer toepasbaar is in de Nederlandse belastingwetgeving, merken wij allereerst op dat, indien gekozen zou zijn voor het opnemen van de term

belastingontwijking in de wettelijke bepalingen in plaats van de vertaling daarvan met `ontgaan of uitstellen van belastingheffing', in de Memorie van Toelichting had moeten worden aangegeven hoe naar ons oordeel de term belastingontwijking moet worden uitgelegd. In dat geval zou in de toelichting zijn vermeld dat de term belastingontwijking niet alleen ziet op het ontgaan van belastingheffing maar ook op het uitstellen van

belastingheffing. Indien belastinguitstel niet onder het begrip belastingontwijking zou vallen, dan zou het voor de belastingplichtige immers mogelijk zijn om een belaste verkoop van vermogensbestanddelen door middel van fusie of splitsing in combinatie met de

deelnemingsvrijstelling om te zetten in een onbelaste koerswinst op aandelen. Dit ongeacht de vraag of sprake is van wijzigingen in de juridische structuur die bijdragen aan de

85 Simonis, 2007, p.123. 86 O.a. Vegt, 2002, p. 1809, Doornebal, 2001, p.113, Simonis 2007, p. 123. 87 Kamerstukken I 1999/2000, 26 727, nr 202c (MvT). 88 Immerseel, 2002, p.1102, zie verder noot 85.

31

bedrijfsvoering, expansie en dergelijke van de betrokken ondernemingen. Naar ons oordeel is het niet de bedoeling van de richtlijn een dergelijke handelwijze mogelijk te maken.’89

De Tweede Kamer staat dus achter de woordkeus, die in het artikel gebruikt is. In hoofdstuk 5 zal uitgebreid terug worden gekomen op deze problematiek.

De derde afwijking is dat de EG-fusierichtlijn het woord ‘activiteiten’ gebruikt en in de

Nederlandse wetgeving wordt gesproken over actieve werkzaamheden. Het lijkt erop dat hiermee een materiële fusie-eis wordt gesteld. Tot 2001 was er, zoals vermeld, een materiële fusie-eis bij het toekennen van de faciliteit voor de aandelenfusie. De faciliteit mocht alleen toegepast worden, indien twee of meer ondernemingen duurzaam in eenheid worden gebracht. De Hoge Raad oordeelt naar aanleiding van arrest ‘Leur-Bloem’ dat deze eis in strijd is met de EG-fusierichtlijn. In de huidige bepaling wordt nu gesproken van actieve werkzaamheden. Dit betekent dat er een onderneming moet worden gedreven en dat de activiteiten uit moeten gaan boven normaal vermogensbeheer. Gekeken moet worden vanuit het perspectief van de

vennootschap.90 Verder houdt het begrip actieve werkzaamheden meer in dan het begrip materiële onderneming. Een houdstermaatschappij valt niet onder het begrip materiële onderneming, maar kan wel een vennootschap met actieve werkzaamheden zijn.91

Hof Amsterdam is ingegaan op de vraag of toevoeging van het begrip ‘actieve werkzaamheden’ een materiële fusie eis inhoudt:

‘Het Hof acht de primaire stelling van de Inspecteur niet houdbaar. Het HvJ EG heeft uitdrukkelijk beslist dat de verwervende vennootschap niet zelf een onderneming behoeft te drijven. Hij heeft daarbij geen omschrijving van het begrip ‘onderneming’ gegeven. Ook de Fusierichtlijn omvat van dat begrip geen definitie. Evenmin komt het begrip `actieve

werkzaamheden' zoals opgenomen in de tweede volzin van artikel 3.55, vierde lid,

onderdeel b, Wet IB 2001 als zodanig in de Fusierichtlijn voor. Nu het HvJ EG kennelijk, naar het Hof diens hiervoor weergegeven rechtsoverwegingen verstaat, een zo ruim mogelijk toepassingsbereik van de bij de richtlijn ingevoerde fiscale faculteit voorstaat, vermag het Hof niet in te zien om welke reden (wel) geëist zou mogen worden dat de betrokken vennootschappen een onderneming in materiële zin drijven. Naar het oordeel van het Hof moet voldoende worden geacht dat deze vennootschap met behulp van haar gehele vermogen geacht wordt haar onderneming te drijven zoals is bedoeld in artikel 2, vijfde lid Wet VPB 1969 en kan de faciliteit niet worden uitgesloten op de enkele grond dat dat vermogen ter belegging wordt aangewend. Dat de aandelenfusiefaciliteit niet zou zijn bedoeld voor het reorganiseren van beleggingen kan naar het oordeel van het Hof overigens op geen enkele wijze uit de (tekst van de) Fusierichtlijn of de rechtspraak van het HvJ EG worden opgemaakt. Veeleer dient naar 's Hofs oordeel het uitsluiten van de faciliteit voor

89 Nota n.a.v. verslag Belastingherziening 2001, WDB 2000-00336 M.

90 Kamerstukken II 1997/1998, 25709, nr. 3, V-N 1997 no.51, p. 4267 en Kamerstukken II 1997/1998, 25709, nr. 5, V-N 1998/11.14 p. 1031

32

vennootschappen wier werkzaamheden bestaan uit beleggen te worden aangemerkt als het op basis van algemene criteria uitsluiten van bepaalde categorieën van rechtshandelingen.’92

Volgens het Hof Amsterdam is de vertaling van de EG-fusierichtlijn van activiteiten in actieve werkzaamheden dus in strijd met de uitspraak van het HvJ EG.

De anti-misbruikbepaling in de nationale wet met betrekking tot de juridische fusie, wijkt dus in een aantal aspecten af van de EG-fusierichtlijn. De vraag is of dit gerechtvaardigd is. AG Wattel heeft in zijn conclusie bij een belangrijke zaak na Leur-Bloem aangeraden prejudiciële vragen te stellen over de implementatie van de EG-fusierichtlijn.93 De Hoge Raad heeft besloten deze vragen te stellen. Hierop zal in de volgende paragraaf ingegaan worden.