Conclusie AG Wattel

In de zaak ‘Leur-Bloem’ komt het HvJ EG niet toe aan een definitie van de betekenis van belastingfraude en –ontwijking, zoals gebruikt in de EG-fusierichtlijn. De vraag of de term belastingontwijking in de Nederlandse wetgeving goed is vertaald met ‘het ontgaan of uitstellen van belasting’ is met deze zaak dus niet beantwoord. In de zaak HR 43144 komt deze vraag naar voren. Het gaat hier om de toepassing van de faciliteiten bij een bedrijfsfusie. In de conclusie raadt AG Wattel aan om prejudiciële vragen hierover te stellen. Dit zou na lange discussies duidelijkheid kunnen geven aan de iNVulling van het begrip belastingontwijking.

In deze zaak was X BV belanghebbende. De aandelen van X BV waren via een holding in handen van C. Deze had op 13 januari 2004 aan de Inspecteur verzocht de faciliteiten voor de

bedrijfsfusie toe te passen uit artikel 14 lid 1 Wet VPB 1969.

De situatie was dat X BV een modezaak exploiteerde in de panden a-straat 1 en a-straat 2. Het pand a-straat 2 was van belanghebbende zelf, terwijl het andere pand gehuurd werd. De verhuurder, B Beheer BV, was een niet actieve vennootschap met uitzondering van het beheer van twee onroerende zaken. De aandelen van B Beheer BV waren in handen van A en zijn

echtgenote. Dit waren de ouders van C. Beide panden vormden één winkelruimte. Het voornemen bestond om X BV te laten fuseren met B Beheer BV door middel van een bedrijfsfusie. X BV zou hiertoe zijn onderneming in brengen, tegen uitreiking van aandelen B Beheer BV. In een later stadium zouden de overige aandelen B Beheer BV worden verworven van de huidige

aandeelhouders, de ouders van C, door middel van een koopoptie. De belastinginspecteur werd nu de toepassing van artikel 14, lid 1, van de Wet Vpb verzocht, zodat de bedrijfsfusie en de latere verwerving van de aandelen geruisloos kan plaatsvinden. Tevens werd verzocht artikel 15, lid 1, letter h, juncto artikel 5a van het Uitvoeringsbesluit BRV toe te passen, zodat er geen overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn.

92 Hof Amsterdam 31 maart 2004, nr.02/06079, punt 5.4. 93 Conclusie AG Wattel op HR 43.144, V-N 2007/14.21.

33

De inspecteur oordeelde dat de bedrijfsfusie in overwegende mate gericht was op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Het verzoek was bij beschikking van 19 januari 2004 afgewezen. De bedrijfsfusie mocht niet geruisloos plaatsvinden. Met betrekking tot de overdrachtsbelasting was op 9 juni 2005, door een ambtgenoot van de inspecteur geoordeeld dat de belasting op het pand in a-straat 2 vrijgesteld moest worden op grond van de bedrijfsfusievrijstelling van artikel 15 lid 1 onderdeel h van de Wet BVR, jo artikel 5a van het Uitvoeringsbesluit BVR.

Belanghebbende had op de uitspraak van de inspecteur met betrekking tot de weigering van artikel 14 Wet VPB bezwaar gemaakt. Het Hof had vastgesteld dat er wel zakelijke

overwegingen ten grondslag liggen aan de fusie. Deze overwegingen waren het samen brengen van beide panden in één onderneming. De manier waarop dit gebeurde, was echter niet zakelijk. Het Hof vond de bedrijfsfusie een omweg om te bereiken dat de panden samen in één

onderneming kwamen. De enige reden om het samenbrengen via een bedrijfsfusie te doen, was het ontwijken van overdrachtsbelasting en het uitstellen van de heffing van

vennootschapsbelasting over het verschil tussen de boekwaarde van het pand en de waarde in het economische verkeer hiervan, vond het Hof. De voorwaarden van de bedrijfsfusie waren volgens het Hof kunstmatig gecreëerd om toegang tot de faciliteit te krijgen.

AG Wattel adviseert in zijn conclusie prejudiciële vragen te stellen over de invulling van het begrip belastingontwijking. Verder vraagt hij zich af of de faciliteit geweigerd kan worden omdat het hoofddoel of één der hoofddoelen het ontwijken van overdrachtsbelasting is, aangezien de Richtlijnvoordelen alleen zien op de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting. Ten slotte heeft hij een vraag of aandeelhoudersbelangen ook als zakelijke belangen kunnen dienen, indien deze belangen geen verband houden met ondernemingsbelangen van de betrokken rechtspersonen.

De HR oordeelde dat de wijze waarop de panden worden samengebracht in één onderneming in principe vrij te bepalen is door de belastingplichtige, ook indien dit door een omweg gebeurt. In deze casus is het echter duidelijk niet de bedoeling dat het belang in de onderneming mede zou berusten bij de ouders. Hieruit leidt de HR af dat de bedrijfsfusie het doel heeft belasting uit te stellen. De Hoge Raad stelt naar aanleiding van deze zaak de volgende prejudiciële vraag:

‘Moet artikel 11, lid 1, letter a, van Richtlijn nr. 90/434/EEG van 23 juli 1990 zo worden uitgelegd dat de faciliteiten van die richtlijn kunnen worden geweigerd aan de

belastingplichtige ingeval een samenstel van rechtshandelingen erop is gericht de heffing te voorkomen van een andere belasting dan de belastingen waarop de in die richtlijn

opgenomen faciliteiten betrekking hebben?’94

De vraag over de invulling van het begrip belastingontwijking wordt niet overgenomen. Duidelijkheid zal dus wederom niet worden verkregen over de term belastingontwijking. De discussie zal zich vooralsnog voortzetten.

34

4.6 Samenvatting en conclusie

Om misbruik van de doorschuiffaciliteit te voorkomen, is er in artikel 14b Wet VPB een anti-misbruikbepaling opgenomen. Aanvankelijk is deze bepaling in strijd met de beginselen uit het EG-verdrag. Dit volgde uit het arrest ‘Leur-Bloem’. Naar aanleiding van dit arrest moest de materiele ondernemingseis uit de wet verwijderd worden. Tevens is er een mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs toegevoegd. Na deze veranderingen is de doorschuiffaciliteit van artikel 3.57 wet IB 2001 en artikel 14b wet VPB 1969 niet van toepassing, indien ‘de fusie in

overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing’. De fusie is in overwegende mate gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de fusie niet plaatsvindt ‘op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructureringen of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de verdwijnende en de verkrijgende rechtspersoon’.

De bepaling is aangepast aan de EG-fusierichtlijn, maar wijkt ten opzichte van deze richtlijn nog op een drietal aspecten af: Ten eerste spreekt de EG-fusierichtlijn van ‘hoofddoel of een der hoofddoelen’ in plaats van ‘in overwegende mate’. Verder gaat de EG-fusierichtlijn over belastingontwijking en spreekt de Nederlandse wettekst over ‘ontgaan of uitstellen’. Ten slotte heeft de Nederlandse wetgever, het woord ‘actieve’ toegevoegd aan activiteiten. Hierdoor is de materiele ondernemingseis niet volledig uit de Nederlandse wettekst verdwenen. De Hoge Raad heeft onlangs de mogelijkheid gekregen het begrip belastingontwijking nader te laten definiëren door het HvJ EG in HR 43.144, maar heeft deze kans niet benut. Wel liggen er momenteel

prejudiciële vragen bij het HvJ EG over de reikwijdte van de bepaling. De vraag is namelijk of de anti-misbruikbepaling ook ziet op een belasting, zoals overdrachtsbelasting, waar de faciliteit niet op ziet.

Of de anti-misbruikbepaling in zijn huidige vorm goed geïnterpreteerd is in het licht van de EG-fusierichtlijn, zal de toekomst moeten uitwijzen. De anti-misbruikbepaling lijkt niet juist te zijn overgenomen uit de EG-fusierichtlijn. In het volgende hoofdstuk zal ik verder ingaan op de vraag of dit in strijd is met de vrijheid van vestiging.

35