Overheidsaansprakelijkheid in Engeland en Nederland Roosmalen, H.J.T.M. van

Roosmalen, H.J.T.M. van

Citation

Roosmalen, H. J. T. M. van. (2007, January 11). Overheidsaansprakelijkheid in Engeland en

Nederland. Meijers-reeks. Sdu Uitgevers, Den Haag. Retrieved from

https://hdl.handle.net/1887/8768

Version: Not Applicable (or Unknown)

License: Licence agreement concerning inclusion of doctoral thesis in the

Institutional Repository of the University of Leiden

Downloaded from: https://hdl.handle.net/1887/8768

Note: To cite this publication please use the final published version (if applicable).

3.1 INLEIDING

Tegen de macht en centralisatiepretenties van de koning in Engeland en de landsheren in de Lage Landen ballen zich tegenkrachten samen. In de Lage Landen met plotseling succes. In de tweede helft van de zestiende eeuw verrijst de Republiek der Zeven Verenigde Provinciën. De jonge Republiek bevindt zich bij haar ontstaan op ‘the threshold of a new era’, aldus de historicus Israel.¹ Het ontstaan van de Republiek der Zeven Verenigde Provinciën in 1581 markeert de ondergrens van dit hoofdstuk, niet alleen voor de bespreking van het recht van de Nederlanden maar ook van het Engelse recht. Op dat moment regeert een koningin uit het Huis van Tudor over Engeland, Elizabeth I (1558-1603). Rechtshistoricus De Blécourt, die heeft geschreven over het burgerlijk recht in de Republiek, roemt de ‘continuïteit in het objectieve recht trots voorgevallen politieke veranderingen’. Het recht, dat bestond ‘in den landsheerlijken tijd’, bleef in het algemeen gelden, zo zegt hij. Men veranderde slechts broksgewijs en bij gebleken noodzakelijkheid.²Over de ontwikkelingen van rechtbescherming tegen de Kroon in het Engelse recht in het hier te bespreken tijdvak stelt de rechtshistoricus Holdsworth, een tijdgenoot van De Blécourt:

“The sixteenth and early seventeenth centuries are the period of transition from the mediaeval to the modern law. After the Reformation this period of transition is over, and the development of the modern law is begun.”³

De bovengrens is niet gelijkluidend voor de bespreking van het Engelse en het Nederlandse recht. Een volgende stap in het proces dat de macht van de vorst aan banden legt, markeert de bovengrens van het in dit hoofdstuk aan de orde zijnde tijdvak. In Engeland is het de Glorious Revolution of de Glorieuze Revolutie die in 1688 een nieuw tijdperk inluidt. Aan het bestaan van de Republiek der Zeven Verenigde Provinciën komt een einde met de Bataafse Revolutie van 1795. Daar ligt de bovengrens van de bespreking van het recht van de Lage Landen die in dit hoofdstuk de Nederlanden zullen worden

1 Israel 1998, p. 9. e.v.

2 De Blécourt 1950, p. 34.

3 Holdsworth 1938a, p. 29.

genoemd. Op de drempel van een nieuwe tijd rijst de vraag wat de nieuwe constitutionele ontwikkelingen betekenen voor overheidsaansprakelijkheid in Engeland en in de Nederlanden.

3.2 CONSTITUTIONELE ONTWIKKELINGEN INENGELAND

In het hier besproken tijdvak verandert het karakter van het koningschap.

Van 1485 tot 1603 zijn de Tudors aan het bewind. Wanneer de laatste Tudor, Elizabeth I, kinderloos sterft, valt de kroon van Engeland toe aan James Stuart, koning van Schotland. Vanaf dit moment vormen Engeland en Schotland een personele unie.⁴Engeland en Schotland behouden wel ieder hun eigen recht. De eerste Stuart-koningen zijn naar absolutisme strevende vorsten, die strijd leveren tegen het parlement dat onder meer vanwege belastinghervormingen en godsdien- stige kwesties ontevreden is. Van 1628 tot 1640 roept de koning het parlement zelfs niet bijeen. In 1642 breekt een burgeroorlog uit. In 1649 wordt koning Charles I onthoofd. In 1660 herstelt Charles II het koningschap dat zijn broer James II na hem uitoefent tot aan de Glorious Revolution in 1688.

De koningen uit het Huis van Tudor binden met wisselend succes de strijd aan tegen middeleeuwse ideeën en instituties.⁵De koning wordt niet meer gezien als een mens van vlees en bloed alléén. Niet alleen de theorievorming over het koningschap is aan verandering onderhevig, ook praktisch gezien krijgt het koningschap een andere inhoud omdat de prerogatieve bevoegd- heden van de koning in omvang en aantal toenemen. De koning beschikt nu ook over wat Blackstone heeft bestempeld als directe prerogatieve bevoegd- heden.⁶Holdsworth stelt voorop dat de Tudor-koningen het recht respecteren en ernaar streven dat al hun handelen een grondslag heeft in het recht.⁷

De koning wordt ten tijde van de Tudors gezien als een corporation sole, bestaande uit één persoon en zijn of haar opvolgers. Belangrijk is te zien dat volgens hen slechts de koning een corporation sole is, niet de staat of het konink- rijk.⁸Het middeleeuwse uitgangspunt dat de koning maar één hoedanigheid bezit, komt onder druk te staan. Een onderscheid tussen de publieke en private hoedanigheid van de koning doet haar intrede. In de zestiende eeuw maakt men een onderscheid tussen de natural capacity (gewone hoedanigheid) van de koning en zijn politic capacity (openbare hoedanigheid). In zijn laatste hoedanigheid dicht men de koning kwaliteiten als onsterfelijkheid en onfeil-

4 Zie Munro 1999, p. 19-22.

5 Holdsworth 1938a, p. 4.

6 Zie § 2.3.

7 Holdsworth/Goodhart & Hanbury 1956, p. 200-201.

8 Maitland 1901, p. 133.

baarheid toe.⁹ Dit blijkt in de beroemde uitspraak over het hertogdom Lancaster dat de koning toebehoort in zijn natural capacity:

“(…) but his body politic is a ‘‘ that cannot be seen or handled, consisting of policy and government, and constituted for the direction of the people, and the manage- ment of the public weal; and this body is utterly void of infancy and old age, and other natural defects and imbecilities, which the body natural is subject to, and for this cause, what the king does in his body politic cannot be invalidated or frustrated by any disability in his natural body.”¹⁰

Het punt van de capacities speelt ook in Calvin’s case, waarover maar liefst veertien rechters onder wie Lord Chief Justice Coke zich in 1608 buigen. Een minderjarige, geboren in Schotland na 1603 (het jaar waarin de Schotse koning James I ook koning van Engeland is geworden), worden zijn in Engeland gelegen landerijen ontnomen. Zijn voogden spannen een procedure aan tegen de verweerders die stellen dat de confiscatie legaal is omdat Robert Calvin een Schot is en geen Engelsman. De belangrijkste rechtsvraag luidt of het kind een vreemdeling (alien) is. Om dit te bepalen moet duidelijk worden aan wie Robert Calvin ligeance (trouw) is verschuldigd en wie hem in ruil daarvoor moet beschermen. Daarom bevat de uitspraak interessante overwegingen over het koningschap:

“It is true, that the King hath two capacities in him: one a natural body, being descended of the blood Royal of the realm; and this body is of the creation of Almighty God, and is subject to death, infirmity, and such like; the other is a politic body or capacity, so called, because it is framed by the policy of man (and (…) is called a mysticall body) and in this capacity the King is esteemed to be immortal, invisible, not subject to death, infirmity, infancy (…).”¹¹

Uiteindelijk wordt het pleit beslecht in het voordeel van het kind, zo blijkt uit Coke’s report:

“Now, seeing the King hath but one person, and several capacities, and one politic capacity for the realm of England, and another for the realm of Scotland, it is necessary to be considered, to which capacity ligeance is due. And it was resolved, that it was due to the natural person of the King (…), and it is not due to the politic capacity only, that is, to his Crown or kingdom distinct from his natural capacity (…).”¹²

9 Zie ook McLean 2004, p. 148.

10 (1562) Plowden 212 (Duchy of Lancaster). Zie Kantoriwicz 1957, p. 7-9 en Castor 2000, p. 3-4.

11 (1608) 7 Co Rep, 1a, 9a (Calvin’s Case). Zie ook (1562) Plowden 212 (Duchy of Lancaster).

12 (1608) 7 Co. Rep., 1a, 10b (Calvin’s Case).

Het geschil wordt beslecht door alle rechters van het Exchequer, de King’s Bench en het Court of Common Pleas samen met de Lord Chancellor. Dit schijnt niet ongewoon te zijn geweest. Het common law kreeg zo alle ruimte om tot bloei te komen.

Maitland heeft zich kritisch opgesteld tegenover de constructie van ’s konings twee hoedanigheden. Hij vindt haar vaag en is vooral teleurgesteld over het feit dat het onderscheid niet heeft geleid tot een onderscheid in een publiek- en privévermogen van de koning:

“In Plowden’s reports of these cases we may find much curious argumentation about the king’s two ‘bodies’, and I do not know where to look in the whole series of our law books for so marvelous a display of metaphysical – or we might say metaphysiological – nonsense. (…) The king was left with ‘two bodies’; one of them was natural, the other non-natural. Of this last body we can say little; but it is

‘politic’, whatever ‘politic’ may mean. (…) We might have thought that it would at least have led to a separation of the land that the king held as king from the land that he held as man, and to a legal severance of the money that was in the Exchequer from the money that was in the king’s pocket. It did nothing of the sort.

All had to be done by statute, and very slowly and clumsily it was done.”¹³

Ook Holdsworth houdt het erop dat juristen in de tijd van de Tudors bovenal theoretiseren en mystificeren. Als voorbeeld noemt hij het feit dat de verplich- tingen uit aansprakelijkheid van de koning niet op diens erfgenaam en opvol- ger overgaan, hoewel de koning als corporation sole nooit zou sterven.¹⁴

Het Engelse koningschap lijkt ondertussen rechtstreeks af te stevenen op een absolutistische heerschappij. Denk aan de bestuurlijke ambtenaren de justices of the peace die onder toezicht stonden van judges of assize en die op last van de Kroon het land rondtrokken. De Privy Council hield in de rege- ringstijd van de Tudors met behulp van de Star Chamber de touwtjes strak in de hand. Onder heerschappij van de Stuarts was de Star Chamber be- rucht.¹⁵Retoriek is veelzeggend. Lord Chief Justice Coke noemt de koning in Calvin’s case ‘the Fountain of all Piety and Justice, and the Life of the Law’.

De koning vindt echter een tegenstander van formaat op zijn pad: het parle- ment, dat zich beroept op een rijk scala aan middeleeuwse precedenten. De koning staat aan het hoofd van en vertegenwoordigt de staat, maar waar de soevereine macht in de staat ligt, is een punt dat pas na 1688 wordt beslecht.¹⁶ De drempel naar een absolutistische monarchie wordt in Engeland niet over- schreden.

13 Maitland 1901, p.

14 Holdsworth 1938a, p. 5-6.

15 Zie ook Craig 2003, p. 59.

16 Vgl. Holdsworth/Goodhart & Hanbury 1956, p. 200-203.

3.3 OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID INENGELAND

Kort voor de troonsbestijging van de eerste Tudor, ten tijde van de regering van Edward V (1483-1485), heet het le Roy ne poet esse dit que fist tort.¹⁷Tijdens de heerschappij van de Tudors en Stuarts blijft de immuniteit van de koning bestaan. Zeer letterlijk huldigt men in de hier besproken periode het principe The King can do no wrong. Niet verwonderlijk, want hoe kan de ‘the Fountain of all Piety and Justice, and the Life of the Law’ een onrechtmatige daad begaan? Het adagium krijgt een meer materiële invulling. Bij de overheidsaan- sprakelijkheid op centraal niveau dient men ook te betrekken de aansprakelijk- heid van de dienaren van de koning. Enerzijds heeft de gedachte dat de dienaar van de koning alleen aansprakelijk kan zijn tot verdieping van The King can do no wrong geleid.¹⁸Anderzijds oefent de koning in dit tijdvak ook zijn bevoegdheid uit procedures tegen Crown servants te schorsen, in ieder geval voor de duur van de periode dat zij in zijn dienst werkzaam zijn.¹⁹

Vermeldenswaard zijn de mogelijkheden voor schadeloosstelling bij onttrek- king of verwoesting van eigendommen in oorlogstijd. Naar aanleiding van de Saltpetre Case uit 1606 gaat Lord Radcliffe in een zaak in 1964 uitgebreid in op de positie van gedupeerden in vroeger tijden.²⁰

“There the judges recognised in the Crown a prerogative right to enter upon the land of subjects in order to dig for and acquire saltpetre, the justification for this was said to be that saltpetre was a minument required for the defence of the realm.

(…) The court prescribed an elaborate set of conditions subject to which this right was to be exercisable, including an obligation to restore and make good the land dug up. It is odd that among all these conditions they did not mention an obligation to pay the owner for the value of his saltpetre (which was no royal mineral) (…).”

Tegenover het nadeel voor de onderdaan stond geen schadevergoeding, hoewel men het land, als een oorlog eenmaal voorbij was, wel in zijn oorspronkelijke staat terug moest brengen:

“For the commonwealth a man shall suffer damage.”

Daarbij moest men ook denken aan ‘houses plucked down against the spread of fire and suburbs destroyed to secure a city’s defence’.

17 Uit het de tijd van Edward V (Y.B. 1 Ed. V. Trn. pl. 13), geciteerd in: Holdsworth 1935, p. 466.

18 Zie § 2.3.

19 Dawson 1950, p. 405-406. Zie ook J. Drion 1950, p. 10.

20 (1606) 12 Co. Rep. 12 (Saltpetre Case), besproken in: HL 21 april 1964, [1965] AC 75, p. 120 (Burmah Oil v Lord Advocate).

3.4 CONSTITUTIONELE ONTWIKKELINGEN IN DENEDERLANDEN

Het streven van de Bourgondische Habsburgers naar eenheid en unificatie komt in de Lage Landen tot een einde. Op 26 juli 1581 zweren de Staten- Generaal van de Nederlanden, sinds 1579 verbonden in Unie van Utrecht, hun landsheer Philips II af als soeverein. Philips II is niet alleen koning van Spanje, maar ook graaf van Holland, graaf van Zeeland enzovoort. De Staten verklaren hem in die hoedanigheden van zijn heerschappij vervallen. In een Europa waarin macht wordt samengebald, waar op verschillende plaatsen centralisatie- streven dwars door religieuze en politieke disputen heen de kop opsteekt, verrijst in de Lage Landen de Republiek der Zeven Verenigde Provinciën:

Holland, Zeeland, Utrecht, Friesland, Gelre, Groningen en Ommelanden en Overijssel. De soevereiniteit berust bij de Staten (de standen) van ieder der zeven provinciën – en niet bij één persoon.

Toch staat deze opstand niet bekend als progressief maar veeleer als behoudend. Het conservatieve karakter van de opstand komt naar voren in een drietal factoren. Ten eerste heerst er een felle antipathie tegen een voor- genomen belastingverhoging die bekend staat als de tiende penning. Ten tweede is de opstand het gevolg van het op grote schaal krampachtig vasthou- den aan bestaande privileges en beden. Ten derde komt dit conservatisme ook tot uiting in het naarstig zoeken naar een nieuwe landsheer.

Aanvankelijk werd de soevereiniteit in Holland opgedragen aan de heer van Anjou, die echter weer vertrok. Daarna ontstond het plan de soevereiniteit op te dragen aan Willem van Oranje. Toen deze in 1584 werd vermoord, polste men de koning van Frankrijk en de koningin van Engeland. Na het vertrek van de Graaf van Leichester in 1587 is de Republiek een realiteit. De achttiende-eeuwer Van der Spiegel schrijft dat het woord ‘soeverein’ twee betekenissen kan hebben: het kan wijzen op ‘onbepaalde macht’, maar ook op ‘de eersten’ of ‘de oppersten’, zonder uitsluiting van andere machten. In de achttiende eeuw, stelt Rijpperda Wierdsma, hangt men vooral het eerste principe aan.²¹

Het spreekt zeker niet voor zich dat de soevereiniteit toekomt aan de Staten.²² Vóór de opstand berust de soevereiniteit voor het grootste gedeelte bij de landsheer en slechts voor een klein deel bij de Statenvergaderingen. Wanneer de landsheer wegvalt, blijven de Staten (de standen) over, al zijn zij er beslist niet op uit om een republiek te worden. Welke intenties de Staten ook mogen hebben gehad, Tjeenk Willink wijst er terecht op dat het resultaat uiterst opmerkelijk mag heten:

“toch moet niet uit het oog verloren, dat deze leer eene zeer revolutionaire was, en de Proclamatie der Staten van 1581, hoe vaderlandlievend en manhaftig zij

21 Rijpperda Wierdsma 1937, p. 7.

22 Deels bij de Staten-Generaal, wat betreft defensie en buitenlandse betrekkingen.

wezen moge, geenszins als het Staatsrecht van dien tijd mag gelden. In allen gevalle kennen ook de schrijvers van dien tijd zelfs den meer beperkten souverein vrij onbeperkten rechten toe.”²³

Hoe dit ook zij, vast staat dat er óók iets zou zijn veranderd wanneer er geen opstand was uitgebroken. Eenheid zou, gelet op de voorgeschiedenis, evenzeer opzienbarend genoemd mogen worden.²⁴ Dit streven naar centralisatie en unificatie is echter in de kiem gesmoord. In plaats daarvan heeft de Republiek verbrokkeling en diversiteit tot norm verheven.

De Republiek schijnt bekend te hebben gestaan als ‘een land van justitie’.²⁵ Dit betekent ook: vasthouden aan het oude recht en de oude vrijheden. In een

‘land van justitie’ neemt het begrip ‘vrijheid’ een belangrijke plaats in. De vrijheid die de Staten nastreven omvat het geheel van de door de gewesten, steden en geestelijke en economische eenheden verworven bijzondere rechten, hun ‘privilegiën’.²⁶Rijpperda Wierdsma schrijft:

“Vrijheid (…) bestaat daar, waar de wetten heerschen en niet de persoonlijke wil van den soeverein; waar overheden zoowel als onderdanen door wetten zijn gebonden; waar ieder ingezetene, mits hij naar die wetten leeft, aanspraak heeft op volledige bescherming van zijn persoon, zijn goederen en andere verkregen rechten, en zich overigens geenerlei dwang of beperking behoeft te laten welgeval- len.”²⁷

De soevereiniteit vindt in binnenlandse zaken in hoofdzaak haar beperking in de subjectieve rechten van personen of corporaties.²⁸Ook elders in Europa vinden centralisatietendensen een natuurlijke tegenpool in de opkomst van steden en vrijheidscharters. De gedachte dat de soeverein onder het recht is geplaatst, is wijdverbreid.²⁹Het Plakkaat van Verlatinghe stelt dat de vorst naast rechten en bevoegdheden ook verplichtingen heeft en dat het niet-vervul- len daarvan ipse iure leidt tot verlies van de soevereiniteit.³⁰De stap dat de Staten, als nieuwe dragers van de soevereiniteit, evenzeer aan dit geheel van privileges en vrijheden gebonden zijn, is snel gezet. De steden maken indirect deel uit van de soevereiniteit, maar hoewel de Standen de steden vertegen- woordigen, zijn zij niet zelf soeverein, maar ondergeschikt aan de soevereini- teit. Zij zijn wel machtig, en dat geldt ook voor de stadhouder.

In de Landsheerlijke periode was de stadhouder de lokale vertegenwoor- diger van de landsheer. Wie verwacht dat het ambt van stadhouder in de

23 Tjeenk Willink 1893, p. 8.

24 Zie ook Kranenburg 1953, p. 53-54.

25 J. Drion 1950, p. 32. Zie ook Hartog 1971, p. 9.

26 Gosses & Japikse 1947, p. 350. Zie ook Kranenburg 1953, p. 56-57.

27 Rijpperda Wierdsma 1937, p. XII-XIII.

28 Rijpperda Wierdsma 1937, p. 7-8.

29 Van Caenegem 1994, p. 42-46.

30 Vgl. de citaten van Bracton opgenomen in § 2.2.2 en Carlyle & Carlyle 1936, p. 469.

Republiek verdwijnt, komt bedrogen uit. De provincies benoemen stadhouders, die het opperbevel voeren. Zij zijn in dienst van de Staten. Rijkdom en aanzien en de latere erfelijkheid van het ambt verschaffen de stadhouders een sterke positie.³¹In 1747 is één man stadhouder in alle provincies, tot genoegen van sommigen (de Oranje-gezinden), tot misnoegen van anderen (de patriotten).

In 1787, nog vóór de Franse Revolutie, breekt al een opstand uit tégen de stadhouder.

De Republiek brengt geen eenheid in de inrichting van de staat.³² De Republiek is een Unie van gewesten (provinciën). Alle Provinciën tezamen hebben een aantal organen gemeenschappelijk, maar voor het overige heeft iedere provincie zijn eigen staatsinrichting. Ten tijde van de Republiek vervul- len lagere, stedelijke overheden vele overheidsfuncties die thans tot de be- voegdheden van de centrale overheid behoren.³³

De staat is te onderscheiden op verschillende niveaus: ten eerste het Unie- niveau, een los verband dat slechts op het vervullen van enige strikt omlijnde taken is gericht, ten tweede het niveau van de provincie (het gewest) en ten derde van de stad of het baljuwschap. Met het bestuur van Unie zijn belast de Staten-Generaal, die vanaf 1593 permanent bijeenkomen, en de Raad van State. Daarnaast heeft de Unie een Generaliteits-Rekenkamer en Colleges ter Admiraliteit. Het vervallen verklaren van de soevereiniteit van de keizer van het Heilige Roomse Rijk der Duitse Natie wordt weliswaar bij de Vrede van Munster (1648) erkend, maar dit is een politieke erkenning: rechtens ligt de soevereiniteit al bij de Staten van de onderscheidenlijke provincies.

Regeringsrechten zijn vervreemdbaar.³⁴Van machtenscheiding is nog geen sprake,³⁵al ontwikkelt de rechtspraak zich wel in de richting van onafhanke- lijkheid.³⁶Ten tijde van de Republiek maakt men nog geen onderscheid tussen publiek- en privaatrecht.³⁷In de twintigste eeuw verdedigt Immink het stand- punt dat het middeleeuwse recht niet, in het licht van de moderne onderschei- ding, uitsluitend als privaatrecht kan worden gekarakteriseerd.³⁸Eerst in de tweede helft van de negentiende eeuw raakt de rechtswetenschap in de ban van (de tegenstelling tussen) publiek- en privaatrecht. Tjeenk Willink stelt in 1893 in zijn dissertatie dat vele private rechten in de Republiek wel degelijk van publieke aard waren en geschillen die daaruit voortvloeiden van publiek- rechtelijk aard.³⁹Van een publiekrechtelijk geschil was zijns inziens sprake

31 Fruin 1922, p. 224.

32 Zie Hartog 1971, p. 2.

33 J. Drion 1950, p. 32.

34 Vgl. Teunissen 1996, p. 11.

35 Rijpperda Wierdsma 1937, p. 121 en 162; Vos 1886, p. 211-213; Tjeenk Willink 1893, p. 2 en 23-27.

36 J. Drion 1950, p. 7-8 en 13-20.

37 Zie ook Hartog 1971, p. 6-7.

38 Immink 1946, p. 23. Zie ook De Blécourt 1925, p. 320.

39 Tjeenk Willink 1893, p. 18.

als de ‘uitvoerders van de staatswil’ bij het geschil partij waren.⁴⁰Vos daaren- tegen had enige jaren voordien een ander standpunt verdedigd. Naar zijn mening hadden schrijvers in de Republiek heel goed aangevoeld dat niet ieder geschil waarbij openbaar gezag betrokken was, als publiekrechtelijk was aan te merken.⁴¹

Om een beeld te krijgen van de overheidsorganisatie op gewestelijk niveau zou men iedere provincie onder de loep moeten nemen. Daarvoor is geen plaats binnen het bestek van deze studie. Holland dient als voorbeeld. In Holland vervullen Colleges van Gecomitteerde Raden, één voor het Noorder- en één voor het Zuiderkwartier, in bestuurlijk opzicht belangrijke taken betref- fende de uitvoering van besluiten en het toezicht op de geldmiddelen.⁴²Was het Hof van Holland voorheen belast met taken van politie en justitie, ten tijde van de Republiek houdt het Hof van Holland, Zeeland en West-Friesland zich steeds meer alleen met rechtspraak bezig. De Hoge Raad neemt de plaats in van de weggevallen Grote Raad van Mechelen.⁴³

Hollanders bleven tot circa 1579 in Mechelen procederen. Verhas stelt dat de rechtspraak in Holland en Zeeland daarna werd losgekoppeld van het vorstelijk gezag. De Hoge Raad sprak recht in naam van stadhouder Willem van Oranje en na diens dood in naam van de ‘Hoge Overicheyt’. De Hoge Raad was geen orgaan van de Republiek, want de andere provincies hielden er ieder een eigen organisatie van de rechtspraak op na. Zij waren nog niet zo nauw met Holland verbonden.

Daarom wekte het, zo schrijft Verhas, ‘geen verwondering dat de Hoge Raad geen gezag over de hele Unie verwierf’.⁴⁴

De Staten oefenen toezicht uit op het functioneren van de hoven en lossen competentie- en interpretatievraagstukken op. Dit zou voor de hoven niet bijzonder bezwarend zijn geweest. In schadevergoedingszaken wegens ver- meend onrechtmatig overheidsoptreden schijnt het ‘vrijwel nimmer’ te zijn voorgekomen dat de Staten gebruik hebben gemaakt van het recht van non evocando, het recht om in het procesverloop in te grijpen.⁴⁵

In de steden rust het dagelijks bestuur bij de burgemeester en laten de schepenen zich in met rechtspraak.⁴⁶ Burgemeester, schepenen en schout vormen samen de magistraat.⁴⁷De schout, vertegenwoordiger van de alge- mene overheid, wordt meestal door de Staten benoemd (of namens de Staten door de stadhouder), tenzij steden zelf het recht hebben de schout te benoe-

40 Tjeenk Willink 1893, p. 1.

41 Vos 1886, p. 210.

42 Tjeenk Willink 1893, p. 4-5.

43 Rijpperda Wierdsma 1937, p. 76 en Verhas 1997. Vgl. Lokin, Jansen & Brandsma 1999, p. 18.

44 Verhas 1997, p. 32-33.

45 J. Drion 1950, p. 29.

46 De Groot 1622, p. 129.

47 Zie Tjeenk Willink 1893, p. 6 en Rijpperda Wierdsma 1937, p. 35.

men.⁴⁸ Van rechterlijke uitspraken gedaan door de schepenrechtbank kan men in beroep gaan bij het Hof van Holland. Onvrede ligt op de loer in steden die sterk hechten aan hun privilegiën. Stadsbesturen kunnen in een procedure voor het (provinciale) Hof een oordeel van de Staten uitlokken over de on- bevoegdheid van het Hof. In beginsel beslecht het lokale gerecht lokale geschil- len.⁴⁹Dit is niet anders wanneer het gaat om een vermeende schending van recht door de stedelijke wetgever.⁵⁰Uit onderzoek van Rijperda Wierdsma en Hartog blijkt dat de schepenrechtbanken een tamelijk onafhankelijke koers zouden hebben gevaren. De schepenen op hun beurt zouden in zekere zin terughoudendheid zijn geweest in de zin dat zij de stedelijke magistraat in zaken van politie niet te zeer voor de voeten hebben willen lopen.⁵¹Op het platteland, onderverdeeld in baljuwschappen en (kleinere) ambachten, ver- anderde er in de Republiek niet veel wat betreft de ambtelijke taken die leenmannen (in leen hebben en) verrichten, zij het dat de leenman het schout- ambt niet meer in leen heeft van zijn heer maar van de Staten.⁵²

3.5 OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID IN DENEDERLANDEN

De Blécourt heeft zoals bekend uit § 3.1 gesteld dat er in de Republiek in het recht weinig is veranderd in de zin dat rechtsverscheidenheid blijft bestaan en zelfs tot norm wordt verheven. Deze continuïteit strekt zich zijns inziens mede uit tot het publiekrecht.⁵³ Op basis van deze veronderstellingen ligt het in de lijn der verwachting dat zich in deze periode weinig principiële veranderingen voordoen met betrekking tot overheidsaansprakelijkheid.

De organen die in Unie-verband opereren zijn geen (of zeer beperkt) dragers van de soevereiniteit. Daarin schuilt geen reden voor een immuniteit van het type The King can do no wrong. Wel doet zich een situatie voor die vergelijking met de procedurele variant van The King can do no wrong waar- schijnlijk maakt. De staatsopbouw van de Republiek voorziet niet in een gerechtshof dat bevoegd is speciaal in zaken die de Unie betreffen.⁵⁴ Het ontbreken van een centraal rechtscollege met rechtsmacht over alle Provinciën heeft volgens J. Drion tot volledige rechteloosheid geleid, zelfs op contractueel gebied.⁵⁵

48 Rijpperda Wierdsma 1937, p. 30.

49 Tjeenk Willink 1893, p. 105.

50 Rijpperda Wierdsma 1937, p. 107.

51 Rijpperda Wierdsma 1937, p. 124-126, 130 en Hartog 1971, p. 18.

52 Rijpperda Wierdsma 1937, p. 209 e.v.

53 De Blécourt 1950, p. 33.

54 Vgl. Sickenga 1869, p. 92. Voorzover de afgevaardigden in Generaliteitscolleges voor Friesland zitting namen, konden zij wél voor het Hof van Friesland worden gedaagd.

55 J. Drion 1950, p. 32; Hartog 1971, p. 2; Huygen 1991, p. 17.

De organen op Gewestelijk niveau kunnen schuld hebben aan een onrecht- matige daad. Onderscheid dient men te maken tussen de Staten als dragers van de soevereiniteit en de stadhouder die de iure geen deelgenoot is in de soevereiniteit. Voor de stelling dat de laatste in de Republiek niet persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld, heb ik geen aanwijzingen kunnen vinden.

Willem van Oranje bijvoorbeeld, is onderworpen aan de jurisdictie van het Hof van Holland. Hoger beroep is mogelijk bij de Hoge Raad.⁵⁶De Staten echter zijn welzeker immuun voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.

Verschillende twintigste-eeuwse auteurs hebben een verband gelegd tussen de positie van de Engelse koning en de Staten van Holland. Zij benadrukken dat de Staten (en dan mag men toevoegen ‘net als de koning in Engeland’) de soevereiniteit hebben. Zo stelt J. Drion:

“Was dus de conclusie, dat gedurende de Republiek de benadeelde burger de facto niet in rechte kon reageren tegen onrecht door de stedelijke overheid gepleegd zeker niet juist, helaas is die stelling maar al te goed te verdedigen ten aanzien van onrechtmatig optreden door de centrale overheid. Vóór de Opstand werden de Staten en de Steden op één lijn gesteld wat betreft de jurisdictie van de Hoven.

(…) Maar toen na de Opstand de souvereiniteit op de Staten overging, achtten deze op zich de regel toepasselijk, dat de Souverein ‘can do no wrong and cannot be sued in his own courts’.”⁵⁷

De opstand in 1581 is behoudend van karakter. De soevereiniteit van de Staten is uit nood geboren. Zij nemen de plaats van de vorst in. Voor de aansprake- lijkheid van de Staten blijkt bepalend hoe een soeverein vorst zou zijn behan- deld. In Frankrijk heet het ‘le roi ne pouvait mal faire’.⁵⁸In de Nederlanden vindt men geen mooie uitdrukking, maar de Staten kunnen niet uit onrecht- matige daad aansprakelijk worden gesteld. Daarbuiten is aansprakelijkheid beperkt mogelijk, voorzover de Staten handelen privatorum loco. De term privatorum loco wordt door de schrijvers in de Republiek vertaald als ‘in alle particuliere zaken’.⁵⁹Opvallend is dat de Staten en niet de provincie (of het gewest) Holland aansprakelijk worden gesteld.

J. Drion vermeldt een consultatie uit 1612 waaruit blijkt dat volgens de ‘Instructies der Hoven’ een ‘complaincte tegen de Souverein’ mogelijk was: “Alleen voorzover de Staten ‘privatorum loco’ beschouwd konden worden – in de practijk werd dit alleen aangenomen bij contractuele verhoudingen – konden zij voor de Hoven worden aangesproken, waarvoor de doctrine nog meende een verklaring te moeten zoeken in de ‘Selbstbindung’-theorie.”

56 Verhas 1997, p. 66 en regest nr. 37 (Vrouwe van Zevenbergen v Heer van Nieuwervaart).

57 J. Drion 1950, p. 31. Zie ook Huygen 1991, p. 16-18.

58 Zie Guettier 1996, p.13.

59 Rijpperda Wierdsma 1937, p. 169.

Ook bij Rijpperda Wierdsma treft men de stelling aan dat de Staten aansprakelijk konden worden gesteld voorzover zij optraden privatorum loco: “Een beginsel waaraan men tijdens de Republiek niet heeft getornd, is de rechtsmacht van de Hoven van Justitie over de Staten zelf, zoo dikwijls deze optreden ‘privatorum loco’. (…) Waar het gebruikelijk was om publiekrechtelijke lichamen te dagvaarden uitsluitend in de personen van hun bestuurders, moest een actie tegen het gewest (den staat) zich richten tegen de Staten.”⁶⁰Deze auteur bericht ook dat schrijvers in de Republiek ook belang hechtten aan de vraag of het mogelijk was de soeverein aan de jurisdictie van de gewone rechter bloot te stellen. Van Leeuwen bijvoorbeeld vond dat dit niet mogelijk moest zijn, want dan zou een lagere overheid gezag uit kunnen oefenen over een hogere. In zuiver private aangelegenheden bleek daartegen geen bezwaar bestaan.

Dat de Staten alleen privatorum loco voor de gerechtshoven gedaagd kunnen worden, hebben de Staten van Holland en Zeeland bij traktaat bepaald.⁶¹ Aansprakelijkheid van de Staten uit onrechtmatige daad bij schade door handelen van wetgevende en bestuurlijke aard lijkt niet tot de mogelijkheden te hebben behoord. Een actie uit onrechtmatige (hoge) overheidsdaad zal gewoonlijk immers niet aan ‘particuliere zaken’ kunnen worden gelijk- gesteld.⁶²Hartog heeft echter melding gemaakt van een zaak die naar zijn mening niet in overeenstemming is met de stelling dat de Staten niet uit onrechtmatige daad aansprakelijk konden worden gesteld. In De Cornwerder Schans zijn de Staten-Provinciaal van Friesland tot betaling van schadevergoe- ding veroordeeld.⁶³

Anno 1580. Spaanse troepen rukken op naar Friesland, waar Friese troepen een schans opwerpen om de vijand tot halt te brengen. De Spaanse troepen blazen verslagen de aftocht. Ene Sierck Lieuwes is eigenaar van huizen die net buiten de schans liggen. Friese manschappen hebben ze in naam van de Staten van Friesland uit strategische overwegingen in brand gestoken. Lieuwes beroept zich op zijn eigendomsrecht en stelt een actie in op grond van de lex Aequilia. De actio legis Aequiliae is Romeinsrechtelijk. De lex Aequilia uit 284 v. Chr. vestigde een aansprake- lijkheidsregime op basis van het schuldbegrip.⁶⁴Vereist waren schade aan een zaak (oorspronkelijk ook: verwonding van een slaaf), handelen, causaliteit en iniuria,

60 Rijpperda Wierdsma 1937, p. 170.

61 Artikel 3 van het ‘Naerder provisioneel accord tusschen de Heeren Staten van Hollandt en Zeelandt, raekende de administratie van de justitie voor beyde de Hoven’, Groot Placaet- Boeck III, p. 692. Zie ook Groot Placaet-Boeck III, p. 688 (voor de Hoge Raad). Rijpperda Wierdsma (1937, p. 170) vermoedt dat deze laatste bepaling alleen naar buiten toe werkte en dat de Staten zich binnen het gewest nooit aan de jurisdictie van de Hoven hebben onttrokken conform artikel 7 van de Instructie van de Hoge Raad.

62 Synoniemen voor ‘onrechtmatige daad’ zijn delict, crimen, maleficium en misdaad. Over het begrip ‘onrechtmatige daad’, zie onder meer Tjeenk Willink 1893, p. 48 e.v. en Hartog 1971, p. 8 en 102.

63 Hartog 1971, p. 3.

64 Zie ook de hierna te bespreken zaak Kerby.

wat wil zeggen ‘onrechtmatigheid’.⁶⁵Noodtoestand was een erkende rechtvaardi- gingsgrond.⁶⁶

Aanvankelijk vraagt Lieuwes de Staten om schadevergoeding. De tijd verstrijkt, maar een beslissing van de Staten blijft uit. Lokin, Jansen en Brandsma schrij- ven dat hij zich in die omstandigheden genoodzaakt ziet de Staten ‘voorzover nodig’ te verzoeken om verlof tot het instellen van een procedure.⁶⁷De Staten voeren bij monde van de Procureur-Generaal verweer. In een met Romeinsrech- telijke citaten doorspekt betoog beroepen zij zich er ten eerste op gehandeld te hebben uit ‘de allerhoogste noodzaak’ waaraan niemand weerstand kan bieden. Ten tweede voeren zij het publieke belang aan dat geen plaats laat voor ‘private querelen’: de openbare veiligheid was in geding.⁶⁸Het Hof van Friesland wijst de actio legis Aequilia af. Niettemin zien de Staten zich veroor- deeld tot het betalen van schadevergoeding, op grond van analoge toepassing van de lex Rhodia de iactu, de actie voor averij-grosse.

Vervoer per schip en zware storm. Een deel van de lading van één persoon ging in het noodweer overboord, zodat de rest van de lading werd gered. De schade die deze ongelukkige leed moest worden omgeslagen over alle belanghebbenden op basis van de onderliggende vervoersovereenkomst.

Lokin, Jansen en Brandsma stellen dat het Hof van Friesland heeft geoordeeld op grond van billijkheidsoverwegingen.⁶⁹ Men zou kunnen stellen dat de Staten om een andere reden dan een onrechtmatige daad aansprakelijk worden gesteld. Dan zou er geen sprake zijn van een anomalie. Het verweer van de Staten legt immers sterk de nadruk op het algemene nut dat het verbranden van de huizen buiten de schans dient. Het procesverloop versterkt dit beeld.

De gedupeerde huiseigenaar wendt zich in eerste instantie tot de Staten. Pas na verloop van maar liefst dertig jaren wordt de zaak eens aan een rechter voorgelegd, met toestemming van de Staten. Het feit dat de Staten toestemming verlenen, is niet in tegenspraak met het beeld dat Rijpperda Wierdsma en J.

Drion hebben geschetst.

Het kan echter ook zo zijn dat het in Friesland er anders aan toen ging dan in Holland, de provincie waarop de beschouwingen van Rijpperda Wierds- ma betrekking hebben. De statelijke inrichting van Holland heeft afgeweken van die van Friesland. In Holland schijnen de Staten stevig grip te hebben gehad op het Hof.⁷⁰De positie van het Hof van Friesland zou sterker zijn geweest dan die van het Hof in Holland. Vanaf 1587, zeven jaar na de uit-

65 Waelkens 2003, p. 259-262.

66 Lokin, Jansen & Brandsma 1999, p. 216.

67 Lokin, Jansen & Brandsma 1999, p. 214.

68 Lokin, Jansen & Brandsma 1999, p. 215.

69 Lokin, Jansen & Brandsma 1999, p. 219.

70 Tjeenk Willink 1893, p. 11-12.

spraak in Cornwerder Schans, vervult het Hof van Friesland louter rechtspreken- de taken.⁷¹Sickenga schrijft:

“Maar kan men Friesland niet bij Holland vergelijken, evenmin mag men dit doen met Gelderland of Utrecht, waar voortdurend strijd gevoerd werd over het hoogste regtsgebied tussen het hof en de lagere regtbanken, terwijl in Friesland het opperste regtsgezag in burgerlijke zoowel als in strafzaken over de geheele provincie bij het hof berustte, en dit allerwege de onbeperkte heerschappij der wet verzeker- de.”⁷²

Niettemin konden de Staten volgens dezelfde auteur in eerste instantie voor het Hof worden gedaagd; niet onbeperkt, maar ‘in zoverre men hen wenschte aantespreken over patrimoniële quaestiën’.⁷³Moet men onder deze ‘patrimo- niële quaestiën’ hetzelfde verstaan als onder onder privatorum loco en om wiens patrimonium zal het dan gaan, dat van de rechtzoekende of van de Staten?⁷⁴ Onwaarschijnlijk is dat men het optreden in de zaak van de Cornwerder Schans heeft beschouwd als privatorum loco en dan zou het Hof van Friesland toch niet bevoegd zijn geweest, tenzij men dit soort zaken als een bijzondere cate- gorie heeft beschouwd. Het merkwaardige procesverloop lijkt erop te wijzen dat de uitspraak van het Hof inzake de Cornwerder Schans op zichzelf heeft gestaan, nauw verbonden met de bijzonderheden van deze zaak. Er zijn inderdaad aanwijzingen dat de uitspraak op zichzelf staat. Tijdgenoten van de Friese raadsheren schijnen met aan de rechtmatige overheidsdaad verwante constructies niet veel op te hebben gehad, al maakt Hartog melding van een vergelijkbare zaak te Breda waarin wél tot schadevergoeding werd veroor- deeld.⁷⁵In het Hollandse recht neemt men de Friese oplossing niet over. De invloedrijke jurist Voet heeft de analogie met averij-grosse met klem afgewezen, want niet alle huizen in de buurt van de schans liepen hetzelfde gevaar in brand te worden gestoken. Hun ‘aandeel’ laat zich moeilijk vaststellen.⁷⁶In het Friese recht heeft de oplossing uit Cornwerder Schans in de Appelhof-zaak uit 1623 in ieder geval geen navolging gekregen.⁷⁷ Volgens Hartog betreft deze zaak een voorbeeld van een gelijk geval dat ongelijk wordt behandeld.

Het is echter moeilijk om zo lang nadien na te gaan hoe ‘gelijk’ de zaken wel zijn geweest.

De eigenaar van een appelhof vorderde schadevergoeding van de stad Leeuwarden op grond van de Lex Rhodia, omdat de stad de appelhof liet rooien uit strategische

71 Lokin, Jansen & Brandsma 1999, p. 218.

72 Sickenga 1869, p. 11.

73 Sickenga 1869, p. 93.

74 ‘Patrimonieel’ als ‘privaat’ of ‘privaat bezit’.

75 Hartog 1971, p. 70.

76 Lokin, Jansen & Brandsma 1999, p. 221.

77 Uitspraak van 20 december 1623, besproken door Hartog (1971, p. 70).

overwegingen doch zonder schadevergoeding aan te bieden. Het Hof wees de vordering af, want de eigenaar had de appelhof volgens het Hof al te dicht in de buurt van de stad gebouwd.

Tot zover de aansprakelijkheid op gewestelijk niveau. Lokale bestuurders kunnen in de Republiek persoonlijk aansprakelijk zijn in hun privé-ver- mogen.⁷⁸De Blécourt, in een verhandeling over sententiën van de Groningse hoofdmannenkamer, heeft daarover geschreven:

“Dat men de scheiding tusschen publiek- en privaatrecht niet kende in de 18e eeuw, is niet vol te houden; dat men de scheidslijn niet ver doortrok en niet zoo ver kon doortrekken als later is geschied, is begrijpelijk, want allerlei overheidsgezag was zaak in den handel. Nu was dit in de Ommelanden wèl, in Westerwolde, een stadsjurisdictie, niet het geval. Wat niet wegneemt, dat men desniettemin toch wel de Overheidsorganen ook voor onrechtmatige publiekrechtelijke handelingen in hun privé beurs aansprakelijk placht te stellen. Dat is niets nieuws (…).”⁷⁹

Daarnaast kunnen rechtzoekenden hun schade ook op de gemeenschap trach- ten te verhalen.⁸⁰Stadsbesturen (in naam niet de stad zelf) kunnen ten laste van de algemene kas aansprakelijk worden gesteld, zoals aanvankelijk de magistraat van Amsterdam in de bekende Kerby-zaak over schade door plunde- ring.⁸¹De leden van het bestuur hoeven niet in hun eigen geldbuidel te tasten.

Het huis van Kerby, civis Amsterdammenses en Engels consul, werd in 1696 geplun- derd door oproerig volk. Kerby beriep zich op de lex Aequilia. Hij stelde dat op de magistraat een beschermingsplicht rustte burgers van de stad te beschermen.

Aangezien de magistraat in gebreke was gebleven, moest dit leiden tot vergoeding van de schade uit de openbare kas. De magistraat voerde verweer en stelde dat hem geen schuld trof. Kerby verweet de magistraat dat deze onvoldoende maatrege- len had genomen, terwijl bekend was dat vanwege een uitgevaardigde belastingkeur oproer dreigde. De stedelijke schepenrechtbank besliste in het voordeel van het stadsbestuur. In hoger beroep bij het Hof haalde Kerby echter zijn gelijk. In 1705 liet de Hoge Raad de schuldvraag nader onderzoeken om later (in 1708) te beslissen in het voordeel van de magistraat. Voor de Hoge Raad was het argument van Kerby dat het stadsbestuur burgers voldoende bescherming moest bieden als tegenprestatie voor ontvangen belastingen niet steekhoudend.

In de Republiek besteedt de rechtsgeleerde literatuur opvallend aandacht aan de vraag of rechters aansprakelijk kunnen worden gesteld. Sommigen zijn de

78 J. Drion 1950, p. 32. Zie ook Meijers in diens noot bij HR 3 januari 1913, W 9474 (concl.

A-G Van Hangest; Van Dijk van ’t Velde/Baron van Nagell).

79 De Blécourt 1925, p. 318-320.

80 Hartog 1971, p. 100-101. Op het terrein van politie vormt onrechtmatige wetgeving ook een categorie.

81 Van Bijnkershoek 1767, nr. 85 en nr. 359.

mening toegedaan dat dit mogelijk moet zijn. Bekend zijn de volgende woor- den van Hugo de Groot:

“Een rechter wijzende jegens wetten diemen behoort te weten, ofte gunnende uitstel jegens recht (…) alwaer het door onverstand, zijn gehouden in alle schade die iemand daer door komt te lijden.”⁸²

Anderen schijnen weer sterk tegen deze stelling gekant te zijn geweest, omdat het hoogst onbillijk zou zijn in een zo moeilijke materie als het recht de rechter aansprakelijk te houden. Dit zou door de mogelijkheden van het instellen van hoger beroep en het opleggen van boetes onnodig zou zijn.⁸³Een feit is dat er in ieder geval een voorbeeld is van een vordering tot schadevergoeding die is toegewezen. Dit gebeurde in een Ommelander zaak uit 1753, waarin de ‘richter van Warfum’ tot het betalen van schadevergoeding werd veroor- deeld op grond van onrechtmatig toegepaste preventieve hechtenis.⁸⁴Aanspra- kelijk zijn niet de Staten of de ambachtsheer voor schade die door hen aan- gestelde rechters berokkenen.⁸⁵

Huijgen stelt dat de vraag naar de ontvankelijkheid van burgers in hun vorderingen tegen lokale overheden in de Republiek niet lijkt te hebben gespeeld. De omstandigheid dat geen scherp onderscheid wordt gemaakt tussen publiek- en privaatrecht, brengt hem tot de conclusie dat ‘in beginsel het optreden van de lagere overheden getoetst werd aan dezelfde normen als voor privé-personen geldt’.⁸⁶Toch kan het in de Republiek verschil maken of het een onrechtmatige daad van de overheid of van een privé-persoon betreft. Denk daarbij aan de Cornwerder Schans-zaak en ook aan de in § 2.5 besproken Goudse zaken over misgelopen veerinkomsten en overlast door steenovens. De bijzondere omstandigheden, die samenhangen met het openbaar belang, hebben betekenis bij de eigenlijke beslechting van het geschil.

De Staten kunnen ingrijpen in een procedure waarin een stadsbestuur door een burger voor de rechter wordt aangesproken op grond dat in geding is een ‘saeck van policie’, al schijnt onzekerheid te hebben bestaan over de gerijmdheid van een zodanige ingreep met het oog op instructies van Hoven inmeniging naast zich neer te leggen.⁸⁷Hoe dan ook schijnt, althans in Hol- land, ingrijpen door de Staten in procedures tegen stadsbesturen of gezags- dragers geen regel maar uitzondering te zijn geweest en bij schadevergoeding zelfs vrijwel nimmer voorgekomen.⁸⁸

82 De Groot 1631, p. 312.

83 Zie Hartog 1971, p. 19-22.

84 De Blécourt 1925, p. 316-318.

85 Van Oosten 1962, p. 87.

86 Huijgen 1991, p. 19.

87 J. Drion 1950, p. 19-20.

88 J. Drion 1950, p. 28-29.

3.6 CONCLUSIE

De in hoofdstuk 2 ingezette constitutionele ontwikkelingen in het Engelse recht zetten zich voort. De positie van de koning is nu wel zeer belangrijk. Niet alleen in politieke zin, maar vooral vanuit juridisch perspectief. De koning dicht men buitengewone eigenschappen toe. The king’s two capacities doen hun intrede. Aan de Kroon, en niet het koninkrijk, komt rechtspersoonlijkheid toe.

De weerslag van dit alles op het recht inzake overheidsaansprakelijkheid wordt zichtbaar. The King can do no wrong is niet langer meer alleen The King cannot be sued in his own court. Inderdaad bevindt het recht zich ook op dit punt in een overgangsfase. Dat het beeld van overheidsaansprakelijkheid verder niet wezenlijk verandert, hoeft geen verbazing te wekken bij het uitblijven van fundamentele veranderingen in het constitutionele bestel. Wel krijgt The King can do no wrong een extra dimensie die aansluit bij het streven van de Engelse koningen naar meer macht.

Het in § 3.1 opgenomen citaat van De Blécourt wekt de verwachting dat zich in de Republiek weinig veranderingen voor zullen doen met betrekking tot overheidsaansprakelijkheid, niettegenstaande de veranderingen in het constitutionele bestel. Dat blijkt in grote lijnen ook zo te zijn. Wat daarentegen wel verandert, is de belangstelling waarin het onderwerp zich mag verheugen, bijvoorbeeld wat betreft aansprakelijkheid van de rechter. Kennelijk bestaat er een correlatief verband tussen staatsvorming en theoretiseren over over- heidsaansprakelijkheid.

Bij diverse schrijvers kan men lezen dat in de Republiek gold De Staten can do no wrong. De Staten immers waren soeverein. Dit stemt niet overeen met de ontwikkeling (in de richting van een materiële variant) die gaande is in het Engelse recht, gelieerd aan de veranderende invulling die men geeft aan The King can do no wrong. De soevereine Staten in de Republiek koersen in een andere richting. De opstand in 1581 maakt juist een einde aan absolutis- tische tendensen. De vorst hemelt men niet op, men stuurt hem weg.

De Staten can do no wrong, maar voor sommige, mag men zeggen ‘puur privaatrechtelijke’ aangelegenheden oordelen Hoven, in ieder geval in Holland, Zeeland, West-Friesland en Friesland, over hun geschillen met burgers. Een échte immuniteit genoot de Unie, terwijl daar de soevereiniteit voor het over- grote deel juist níet lag. De Unie is een geval apart. Helemaal nieuw ook. Er bestaat geen hof met rechtsmacht, een situatie die nog meer gelijkenis vertoont met de procedurele variant van The King can do no wrong.

Evenmin baart het opzien dat zich geen diepgaande verandering heeft voltrokken ten aanzien van overheidsaansprakelijkheid in de Republiek. De revolutie en de totstandkoming van de Republiek zijn gebeurtenissen van ongehoord constitutioneel belang – echter geschied tegen wil en dank. Het behoudende karakter van de revolte vertaalt zich in continuïteit. Ten diepste zijn de constitutionele randvoorwaarden voor overheidsaansprakelijkheid niet veranderd.

Aannemelijk is dat de betekenis van De Staten can do no wrong in de Repu- bliek niet wezenlijk is geweest, want vele bevoegdheden rustten bij de steden en lokale gezagsdragers. De betekenis van de mogelijkheid van aansprakelijk- heid op lokaal niveau is groot. Afhankelijk van de mate waarin de Engelse vorst bereid is daden van Crown servants aan zich te trekken en de bereidheid van de Staten in te grijpen in procedures tegen stadsbesturen en gezagsdragers, lopen de mogelijkheden schadevergoeding te verkrijgen in Engeland en in de Republiek uiteen. Men mag op grond van het Hollandse voorbeeld aan- nemen dat die bereidheid van de Staten in schadevergoedingskwesties prak- tisch miniem is geweest. In Engeland ontwikkelt het koningschap zich zo dat de bereidheid in te grijpen in procedures tegen koninklijke beambten wel toeneemt.

De zaak Cornwerder Schans is (vanuit processueel oogpunt) niet zonder meer atypisch. De Staten van Friesland worden verzocht om schade te vergoe- den en zij geven toestemming voor beslechting van het geschil door het Friese Hof. Het is een geval waarin het gaat om schadevergoeding bij gerechtvaardigd optreden. Daarvan kan men zeggen dat het van een andere orde is dan een onrechtmatige daad. In ieder geval lijkt de zaak op zichzelf te hebben gestaan.

Een ánder aspect van de zaak van Cornwerder Schans is voor een rechtsver- gelijking tussen het Engelse recht en het recht van de Lage Landen minstens zo interessant: het verschil in benadering in deze zaak in vergelijking met de Saltpeter case. Dit verschil kan men relativeren door te onderstrepen dat de uitspraak van het Friese Hof discutabel is geweest en door erop te wijzen dat het land in de Engelse Saltpeter case in de oude staat moest worden terug- gebracht. De uitspraak in de Friese zaak onderschrijft echter niet het uitgangs- punt For the commonwealth a man shall suffer damage.