Overheidsaansprakelijkheid in Engeland en Nederland
Roosmalen, H.J.T.M. van
Citation
Roosmalen, H. J. T. M. van. (2007, January 11). Overheidsaansprakelijkheid in Engeland en
Nederland. Meijers-reeks. Sdu Uitgevers, Den Haag. Retrieved from
https://hdl.handle.net/1887/8768
Version: Not Applicable (or Unknown)
License: Licence agreement concerning inclusion of doctoral thesis in the
Institutional Repository of the University of Leiden
Downloaded from: https://hdl.handle.net/1887/8768
Note: To cite this publication please use the final published version (if applicable).
4.1 INLEIDING
Overal in Europa breekt op enig moment het tijdstip aan waarop het vorstelijk streven naar absolutisme tot een halt wordt gebracht. Het moment waarop dit gebeurt, verschilt per land. Dit proces dat leidt tot de inperking van de koninklijke macht, valt samen met de opkomst van de nationale staat. De nationale staat heeft een stempel gedrukt op de geschiedenis van Europa, met inbegrip van haar rechtsgeschiedenis. Zo brengt de nationale staat op het Europese continent grote codificaties en geschreven grondwetten.
Zowel de ontwikkelingen in Engeland als in de Nederlanden zijn opmerke- lijk te noemen en karakteristiek. De Nederlanden zijn een republiek waarin een hoge ambtenaar, de prinselijke stadhouder, aan macht en prestige wint.
Zo kan het gebeuren dat de revolutie die eind achttiende eeuw door Frankrijk waart, ook de Nederlanden bereikt. In Engeland heeft de geschiedenis al eerder een beslissende wending genomen. Eind zeventiende eeuw is de macht van de vorst ingekapseld.
De Glorieuze Revolutie van 1688 markeert de ondergrens van dit hoofdstuk wat betreft het Engelse deel. In de Nederlanden luidt de Bataafse Revolutie in 1795 het einde in van een tijdperk. In 1813 verrijst een nieuwe staat, het Koninkrijk der Vereenigde Nederlanden. Daar ligt de ondergrens voor het Nederlandse deel. Aan een bovengrens ontbreekt het dit hoofdstuk.
Bijzonder relevant voor deze studie is dat de nationale staat de constitutio- nele randvoorwaarden voor overheidsaansprakelijkheid voorziet van een eigen blauwdruk. De onderzoeksvraag in dit hoofdstuk luidt of en in hoeverre hernieuwing van de constitutionele randvoorwaarden voor overheidsaanspra- kelijkheid de mogelijkheden de overheid met succes aansprakelijk te stellen naar respectievelijk Engels en Nederlands recht heeft beïnvloed.
4.2 CONSTITUTIONELE ONTWIKKELINGEN INENGELAND
Aan de vooravond van de Glorieuze Revolutie in 1688 is het koninklijk streven het bestuur te centraliseren. De Glorieuze Revolutie maakt aan deze aspiraties een einde. Het parlement zegeviert. De stadhouder van Holland, gehuwd met de dochter van de gevluchte Engelse koning, maakt op uitnodiging van het parlement de oversteek naar Engeland. In 1689 bestijgt het paar de troon als
koning William III en koningin Mary II, op voorwaarde dat zij de Bill of Rights erkennen. De soevereiniteit rust niet bij de koning en koningin, maar bij de wetgever, bij King in Parliament. De Bill of Rights bepaalt onder meer:
“That the pretended power of suspending the laws or the execution of laws by regal authority without consent of Parliament is illegal.”
Dit principe staat bekend als ‘sovereignty of Parliament’. De Bill of Rights onderstreept de sterke positie van het parlement:
“That the freedome of speech and debates or proceedings in Parlyament ought not to be impeached or questioned in any court or place out of Parlyament.”
De koning, zo men wil de uitvoerende macht, is ingekapseld in het parlement.
In de achttiende eeuw komt het cabinet opzetten en later de Prime Minister. De ministers hebben een zetel in het parlement. In de eeuwen na de Glorieuze Revolu- tie is de positie van de Kroon aanzienlijk veranderd: van regeren met ministers naar geregeerd worden door ministers naar geregeerd worden door een cabinet (ministersploeg) met een Prime Minister aan het hoofd die veel macht heeft.1
De koning maakt zelf geen deel uit van de regering. Convention wil dat ‘zijn’
ministers verantwoording afleggen aan het parlement.
Wetten afkomstig van King in Parliament gaan in de hiërarchie der normen voor op het prerogative (het voorrecht van de koning). Tot ver in de twintigste eeuw duurt het echter totdat de rechter de wijze toetst waarop de Kroon het prerogative uitoefent.2 Dat het common law voorrang heeft op het prerogative was de uitkomst van The Case of Proclamations uit 1611:
“the King hath no prerogative, but that which the law of the land allows him.”3 Eerst in de twintigste eeuw komt vast te staan dat de Kroon niet op basis van het prerogative regels uit kan vaardigen die reeds bij wet (in een Act of Parliament) zijn geregeld.4De overdracht van Hong Kong aan China en de deelname van Britse soldaten aan ‘de oorlog tegen het terrorisme’ zijn voorbeelden van de uitoefening van prerogatieve bevoegdheden.5
Anders dan in de Verenigde Staten van Amerika of op het continent van Europa leidt de Glorieuze Revolutie niet tot het opstellen en aannemen van
1 Bradley & Ewing 1998, p. 286 e.v.
2 HL 22 november 1984, [1985] 1 AC 374 (CCSU v Minister for the Civil Service).
3 (1611) 12 Co. Rep. 74, 76 (The Case of Proclamations).
4 HL 10 mei 1920, [1920] AC 508 (Attorney-General v De Keyser’s Royal Hotel).
5 Vgl. Munro 1999, p. 258.
een grondwet. De omwenteling vindt in een vroeg stadium plaats in verhou- ding tot het vastenland van Europa.6Tegen de tijd dat daar grondwetten in zwang komen, compleet met verzwaarde procedures tot wijziging, functioneert in Engeland al een tamelijk doorwrocht staatsbestel. Dringende behoefte aan een grondwet bestaat dan ook niet.7Formeel ontbreekt een constitutie, mate- rieel vormt een samenraapsel van geschreven en ongeschreven regels de constitutie. In procedureel opzicht betekent dit dat de constitutie flexibel is:
iedere Act of Parliament kan vrijwel alle constitutionele regels wijzigen.8Dit heeft de roep om nóg een revolutie na de glorieuze doen verstillen.9
Munro noemt de constitutie ‘a constitution of bits and pieces, moulded and shaped by practical experience’.10Traditionele kenmerken van de consti- tutie zijn het zwaar leunen op conventies en het grote vertrouwen in politieke controlemechanismen. Het landsbestuur dient zich aan het parlement en indirect aan het electoraat te verantwoorden. Daarnaast staat het bloot aan het oordeel van de rechter. Primair heeft het constitutioneel bestel zich ontwik- keld tot een parlementair stelsel. De Britse constitutie is traditioneel een politieke constitutie. Bescherming van rechten is zowel een zaak (taak) voor de politiek als voor de rechter. Wend u tot uw vertegenwoordiger in het parlement (uw Member of Parliament), of stap naar de rechter. In die volgorde.
Het respect voor de rechter en zijn oordeel is groot, maar zijn positie is anders dan in een bestel van checks and balances. Traditioneel overvleugelt parlemen- taire soevereiniteit de machtenscheiding. Dat is een stelling die wellicht verwar- ring wekt, want de Separation of Powers in Engeland diende ooit als voorbeeld voor Montesquieus trias politica.11
Soeverein is niet de koning, maar King in Parliament of kortweg Parliament.
De voornaamste activiteit die Parliament ontplooit, is wetgeving. Het is de rechter die Acts of Parliament uitlegt en toepast, maar de wetgever kan regels maken op welk terrein hij maar wil en geen enkel orgaan, ook de rechter niet, kan een Act of Parliament terzijde schuiven.
De Privy Council heeft dit standpunt als volgt verduidelijkt: “It is often said that it would be unconstitutional for the United Kingdom Parliament to do certain things, meaning that the moral, political or other reasons against doing them are so strong that most people would regard it as highly improper if Parliament did
6 Munro 1999, p. 302-303.
7 Zie echter Institute for Public Policy Research 1993.
8 Vgl. § 6.2.5.
9 Bradley & Ewing 1998, p. 34.
10 Munro 1999, p. 8.
11 Zie Munro 1999, p. 302-303.
these things. If Parliament chose to do any of them, the courts could not hold the Act of Parliament invalid.”12
Parlementaire soevereiniteit, hoeksteen van de constitutie, heeft primair betrek- king op de verhouding tussen de wetgever en de rechter. Parlementaire soevereiniteit is daarom vooral een juridisch (en geen politiek) concept. Dicey heeft uitgelegd hoe men dat moest zien:
“the word ‘sovereignty’ is sometimes employed in a political rather than in a strictly legal sense. (…) In this sense of the word the electors of Great Britain may be said to be (…) the body in which sovereign power is vested. (…) But the Courts will take no notice of the will of the electors. The judges know nothing about any will of the people except in so far as that will is expressed by an Act of Parliament.”13
Lord Denning verwoordde in Blackburn treffend hoe zeer politiek en recht uit elkaar kunnen liggen: “We have been brought up to believe that, in legal theory, one Parliament cannot bind another and that no Act is irreversible. But legal theory does not always march alongside political reality. (…) Take the Acts which have granted independence to the Dominions and territories overseas. Can anyone imagine that Parliament could14or would reverse those laws and take away their independence?”15Het Supreme Court in Zuid-Afrika, één van die voormalige overzeese gebiedsdelen, overwoog dat een staat ‘can be unquestionably sovereign although it has no legislature which is completely sovereign’.16
Parlementaire soevereiniteit is geen regel van statute law, maar van common law en volgens sommigen zelfs een zeer bijzondere regel van common law.
Parlementaire soevereiniteit, zo zou men kunnen denken, betekent dat de rechter wordt verondersteld de wil van het parlement te volgen. Dit roept de vraag op wíe de parlementaire soevereiniteit bepaalt. Is dit de wetgever zelf, of toch de rechter? De verhouding tussen de Act of Parliament en het common law (het ‘gewone recht van het land’) is gecompliceerd. Men mag aannemen dat deze vraag in 1688 nog niet prangend is als de verhouding tussen het parlement en de koning nog alle aandacht trekt. Het stellen van deze vraag wordt echter onvermijdelijk wanneer Parliament tracht zichzelf beperkingen op te leggen en daardoor toekomstige wetgevers te binden.17
12 PC 23 juli 1968, [1968] WLR 1229, p. 1248 (Mazimbamuto v Lardner-Burke). Over de Privy Council, zie <www.privy-council.org.uk>. De Law Lords (de Lords of Appeal in Ordinary) nemen het leeuwendeel van het juridische werk voor hun rekening.
13 Dicey 1915, p. 27-28. Zie ook Bradley & Ewing 1998, p. 59.
14 Aangenomen wordt dat Lord Denning hier bedoelt: ‘could effectively’. Zie CA 30 juli 1982, [1982] 3 WLR 821, p. 832 per Megarry V-C (Manuel v Attorney-General).
15 CA 27 februari 1971, [1971] 1 WLR 1037, p. 1040 (Blackburn v Attorney-General).
16 Supreme Court of South Africa 20 maart 1952, 1952 (2) SA 428 (Harris v Minister of the Interior).
17 Zie ook § 6.2.2 en § 6.2.5.
Bij afwezigheid van een geschreven constitutie is parlementaire soevereini- teit hoeksteen van het constitutioneel bestel. Daarmee is parlementaire soeverei- niteit ook één van de constitutionele randvoorwaarden voor overheidsaanspra- kelijkheid naar Engels recht. In het bijzonder de traditionele – zeg maar
‘Diceyaanse’ – leer heeft een stempel gedrukt op rechtsbescherming tegen de overheid in het algemeen en overheidsaansprakelijkheid in het bijzonder.
De traditionele leer ziet de soevereiniteit van Parliament als immer voort- durend (‘continuing sovereignty’). Dit betekent dat Parliament opeenvolgende parlementen niet kan binden. Niet omdat de wetgever dit zo bepaalt, maar om reden dat de regel van parlementaire soevereiniteit de énige regel van common law is die de wetgever niet terzijde kan schuiven. Wade, een belang- rijke representant van deze stroming, legt uit waarom dit zo is:
“The rule is above and beyond the statute (…) because it is itself the source of the authority of statute.”18
De regel van parlementaire soevereiniteit is niet zómaar een rechtsregel van common law, maar parlementaire soevereiniteit is, zoals Wade het formuleert,
‘the ultimate political fact upon which the whole system of legislation hangs’.19 De traditionele school onderbouwt haar argumenten met verwijzingen naar het werk van juristen als Coke, Blackstone en Dicey en met een beroep op rechtspraak over de regel van implied repeal. Deze regel luidt als volgt: wanneer een nieuwe wet bepalingen bevat over een onderwerp dat in een eerdere wet is geregeld, neemt de rechter aan dat de nieuwe wet de bepalingen uit de oudere wet automatisch intrekt.20Evenmin met betrekking tot de wijze van totstandkoming van wetgeving kan de wetgever toekomstige wetgevers binden.
Dit is zelfs niet anders wanneer de wetgever deze intentie expliciet in de wet tot uitdrukking heeft gebracht:
“The Legislature cannot, according to our constitution, bind itself as to the form of subsequent legislation, and it is impossible for Parliament to enact that in a subsequent statute dealing with the same subject-matter there can be no implied repeal.”21
Verandering van deze regel is niet op voorhand uit te sluiten, maar belangrijk is om vast te stellen dat de wetgever die, volgens de representanten van de traditionele leer, in ieder geval niet teweeg kan brengen. Dat kan alleen een politieke revolutie:
18 Wade 1955, p. 186-187.
19 Wade 1955, p. 188.
20 KBD 18 november 1931, [1932] 1 KB 733 (Vauxhall Estates v Liverpool Corporation).
21 CA 25 januari 1934, [1934] 1 KB 590, p. 597 per Maugham LJ (Ellen Street Estates v Minister of Health).
“the ‘ultimate legal principle’ is therefore a rule which is unique in being unchange- able by Parliament – it is changed by revolution, not by legislation; it lies in the keeping of the courts, and no Act of Parliament can take it from them. This is only another way of saying that it is always for the courts in the last resort, to say what is a valid Act of Parliament.”22
Bij afwezigheid van een grondwet stelt het common law de volgende eisen aan een Act of Parliament: toestemming van het House of Commons en van het House of Lords en koninklijke goedkeuring (royal assent). Dit zijn noodzakelijke én afdoende voorwaarden.23Eventuele onregelmatigheden bij de parlemen- taire behandeling doen daaraan geen afbreuk.24
In de twintigste eeuw kwam een ‘nieuwe leer’ opzetten. Anders dan de traditionele school ging de nieuwe leer uit van een in zichzelf opgaande soevereiniteit (‘self- embracing sovereignty’).25In deze visie bepaalde het parlement zelf zijn soevereini- teit, want een parlement dat alles kan doen, kan ook zijn eigen soevereiniteit beperken. Aanhangers van deze leer betogen dat dit is gebeurd toen de wetgever de Parliament Acts 1911 en 1949 aannam. Sindsdien is toestemming van het House of Lords niet meer voor álle wetten vereist, maar men neemt toch aan dat dit Acts of Parliament zijn.26De samenstelling van ‘Parliament’ is veranderd: van ‘King
& House of Commons & House of Lords’ naar ‘King & House of Commons’.
Representanten van de new view benadrukken dat ‘iets’ een Act of Parliament is omdat het tot stand is gekomen in overeenstemming met een bepaalde procedure, die bijvoorbeeld vereist dat er een referendum wordt gehouden of dat het parlement met een verzwaarde meerderheid toestemt.27Hart heeft de gevolgen daarvan voor de parlementaire soevereiniteit als volgt uitgelegd: “Parliament has not ‘bound’
or ‘fettered’ Parliament or diminished its continuing omnipotence, but has ‘re- defined’ Parliament and what must be done to legislate.”28
Na de Glorieuze Revolutie van 1688 en bij het uitblijven van een geschreven constitutie boet het common law niet aan belang in. De wetgever mag dan omnipotent zijn – het recht heerst.
Allan legt deze complexe verhouding als volgt uit: “In the absence (as in Britain) of a written constitution which enjoys the status of fundamental law, the common law must serve as a constitutional framework and expression of the community’s
22 Wade 1955, p. 189. Zie ook p. 197.
23 CA 30 juli 1982, [1982] 3 WLR 821, p. 842 per Slade LJ (Manuel v Attorney-General).
24 Zie de uit 1842 daterende door Lord Campbell in Edinburgh v Wauchope geformuleerde enrolled act-regel, bevestigd in HL 30 januari 1974, [1974] 2 WLR 208 (Picking v British Railway Board).
25 Voor een overzicht van de denkbeelden van de representanten van de new view, zie Craig 1991.
26 Zie ook HL 13 oktober 2005, [2005] UKHL 56 (R (Jackson) v Attorney General).
27 Vgl. I. Jennings 1967, p. 148-149.
28 Hart 1961, p. 150.
most important values. It therefore enjoys a superiority to legislation in the sense that a statute must be interpreted consistently with deep-rooted common law principles even where the consequence is some diminution in its efficacy.”29
In Engeland is de Rule of Law naast de parlementaire soevereiniteit een volgen- de belangrijke pijler in het constitutioneel recht. Het begrip heeft verschillende betekenissen.30 Men kan de verschillende opvattingen rubriceren al naar gelang zij zich concentreren op formele dan wel op materiële aspecten.
Aan de formele kant ligt de nadruk op de wijze waarop recht tot stand komt, op de helderheid van de rechtsregel en op temporele aspecten zoals werking voor de toekomst of juist naar het verleden. Aan de materiële kant gaat men vérder:
men onderscheidt substantiële rechten die hun basis zouden vinden in de Rule of Law. Daar waagt men zich aan het glibberige onderscheid tussen ‘goed’ en ‘slecht’
recht, benadrukken critici. Hoe verder men zich in materiële richting beweegt, hoe rijker – of hoe vager – de inhoud van de Rule of Law wordt.
Essentie van de Rule of Law is de onderworpenheid van de koning aan het recht. Deze kern vindt men terug in Magna Charta, zelf een ‘proclamation of the rule of law’.31Gelijkheid voor het recht, voor het common law, wordt gezien als een belangrijk aspect van de Rule of Law.32Voor hen die zich met hun ideeën in de formele contreien bevinden, maakt gelijkheid voor het recht geen onderdeel uit van de Rule of Law. Bij een materiële invulling van de Rule of Law vormt dit echter geen probleem. Te midden van de formele en materiële uitersten rekent Dicey in zijn uit 1885 stammende The law of the constitution gelijkheid voor het recht uitdrukkelijk wél tot de Rule of Law. Deze zienswijze heeft een belangrijk stempel gedrukt op de rechtsbescherming tegen de over- heid. Omdat hij schreef in een tijd waarin de overheid in een stroomversnelling raakte, zal dit punt in het volgende hoofdstuk verder worden uitgediept.
Het is hiervoor reeds gezegd: een Engelse reis inspireerde de Franse schrijver en rechter Montesquieu mede tot het schrijven van zijn L’Esprit des lois.33Separation of powers betreft een regel van common law. Niettemin staat de idee van machtenscheiding – of liever gezegd een idee, want volgens Marshall betreft het ‘one of the most confusing phrases in the vocabulary of political and constitutional thought’34– in de schaduw van de parlementaire soevereiniteit, de idee van de máchtige wetgever die zelfs omnipotent is. Dit past bij het tamelijk pragmatische karakter van de constitutie waarvan de
29 Allan 1999, p. 241.
30 Zie Craig 1997a.
31 Lord Justice Laws, geciteerd door Lord Irvine (2003, p. 244).
32 Zie § 5.2.
33 Ten onrechte, volgens Holdsworth (1938b, p. 713-724). Zie echter Munro 1999, p. 303.
34 Marshall 1980, p. 97.
grondlijnen al zijn gevormd tegen het einde van de zeventiende eeuw.35Dit bestel heeft minder op met scheiden en meer met balanceren,36 maar méér nog met domineren. In schril contrast hiermee staat dat de idee van de mach- tenscheiding, net als de geschreven constituties op het vastenland van Europa, vooral een pennenvrucht is: op het (traditionele) constitutionele recht heeft geen Engelse jurist gepuzzeld. Historie en traditie zijn de fundamenten van de politieke constitutie. Het constitutionele recht is pas achteraf zo gekend – als recht.
Zo blijft na de Glorieuze Revolutie het House of Lords de hoogste rechter. Law Lords, juridisch geschoold en speciaal benoemd om recht te spreken, doen pas later hun intrede.37Wél spreken rechters niet langer recht ‘at the King’s pleasure’. Zij winnen aan onafhankelijkheid, wat van belang is om te voorkomen dat de executie- ve de macht van de wetgever alsnog de wind uit de zeilen kan nemen door onwel- gevallige rechters te ontslaan.38
Dat het traditionele constitutioneel recht het ideaal van zuivere machtenschei- ding ook niet nastreeft, blijkt als men de toedeling van machten aan personen door de eeuwen heen nader beschouwt.
Beroemd is het voorbeeld van de Lord Chancellor die tot voor kort deel had aan alle machten.39Hij maakte deel uit van het cabinet en stond tegelijkertijd aan het hoofd van de rechterlijke macht.40De Lord Chancellor was als president van het House of Lords ook voorzitter van het Appellate Committee, al was het de gewoonte dat de Lord Chancellor geen zitting had in zaken waarbij de regering partij was.
Niettemin zijn er gevallen bekend waarin hij dit wel deed.41De Lords of Appeal in Ordinary zijn rechters én cross-benchers in het House of Lords.42De recente rechtsgeschiedenis biedt voorbeelden van grote betrokkenheid van Law Lords bij het wetgevingsproces.43Conventie wil dat een minister altijd lid van het parlement is. De uitvoerende macht is medewetgever.
Recentelijk is wel geopperd dat, waar parlementaire soevereiniteit de regering carte blanche geeft, scheiding der machten zo kan fungeren als een tegenwicht
35 Munro 1999, p. 8-10.
36 Zie ook Craig 1998a, p. 75.
37 Zie <www.parliament.uk/judicial_work/judicial_work.cfm>.
38 Loveland 1996, p. 71-72.
39 Bepalingen van de Constitutional Reform Act 2005, in werking getreden op 3 april 2006, hebben daarin verandering gebracht.
40 Zie Woodhouse 1998.
41 Zie Lord Mackay in HL 26 november 1992, [1992] 3 WLR 1032 (Pepper v Hart) en Lord Irvine in HL 4 maart 1999, [1999] 2 WLR 625 (DPP v Jones).
42 Zie echter de Constitutional Reform Act 2005 m.b.t. een nieuw op te richten Supreme Court, dat naar verwachting zijn werkzaamheden aanvangt in oktober 2009 (zie <www.dca.gov.uk>
en <www.parliament.uk>).
43 Bij de Human Rights Bill en de Scotland Bill. Zie Ewing 1999, p. 85-86.
tegen de parlementaire soevereiniteit.44Juridische bescherming door een onaf- hankelijke rechter fungeert dan als tegenwicht tegen tekortkomingen in het politieke besluitvormingsproces.
Nog één aspect van de Glorieuze Revolutie en haar nasleep verdient bespreking: de controle op de lokale eenheden. De Glorieuze Revolutie vestigt de suprematie van Parliament én opent de weg naar vernieuwde controle van het lokale bestuur. In plaats van de centraal geleide politieke controle oefent het Court of the King’s Bench rechterlijke controle uit over het bestuur. Wade
& Forsyth becommentariëren als volgt:
“The political dangers of doing so had ceased to exist, and the field was clear for the development of administrative law. (…) Administrative law, as it now exists, has therefore a continuous history from the later part of the seventeenth century.
(…) The spread of the tree still increases and it throws out new branches, but its roots remain where they have been for centuries.”45
Men huldigt het principe van no interference by the Central Government in the affairs of local authorities.46 Het parlement voert een restcontrole uit bij het toekennen van nieuwe bevoegdheden aan lokale entiteiten.
4.3 OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID INENGELAND
De nieuwe constitutionele verhoudingen én de omstandigheden waarin zij tot stand komen drukken een stempel op het overheidsaansprakelijkheidsrecht.
Zo kent het Engelse recht na de Glorieuze Revolutie nog steeds geen ‘notion of state in law’. De staat noemt Maitland ‘slow to find a home in English law- books’.47In verband met overheidsaansprakelijkheid wordt dit als problema- tisch ervaren. Harlow heeft dit zelfs het hart van het probleem rond overheids- aansprakelijkheid naar Engels recht genoemd: in Engeland is er geen staat om aansprakelijk te stellen.48Over de exacte reden van de afwezigheid van de staat in het recht verschillen rechtshistorici van mening.
Volgens Maitland is ‘that curious freak of English law’49 te wijten aan de keuze voor een analogie met het kerkelijk recht.50 De koning wordt gezien als een corporation sole. De door Maitland geprefereerde optie zou zijn de staat te zien als een corporation bestaande uit de koning en zijn onderdanen.51
44 Barendt 1998, p. 6.
45 Wade & Forsyth 2000, p. 14.
46 Hart/Beattie 1946, p. 338.
47 Maitland 1901, p. 137.
48 Harlow 1982, p. 15-16.
49 Maitland 1901, p. 131.
50 Zie ook Street 1953, p. 185.
51 Vgl. McLean 2004, p. 154.
Holdsworth is echter een andere mening toegedaan. De logische consequentie van de Kroon als corporation sole ware geweest de Kroon gelijk te stellen aan de staat. Het feit dat de Kroon een rechtspersoon blijft met vele buitengewone kernmerken van dien, is zijns inziens te wijten aan het succesvolle verzet van het parlement en het common law. Maitland karakteriseert het dilemma als volgt:
“The worst of it is that we are compelled to introduce into our legal thinking a person whose personality our law does not formally or explicitly recognize. We cannot get on without the State, or the Nation, or the Commonwealth, or the Public, or some similar entity, and yet that is what we are professing to do.”52
Was de revolutie een eeuw later uitgebroken, dan was ze misschien minder glorieus geweest. Het is zeer goed mogelijk dat de staat dan wel een duidelijke status in het recht zou hebben gekregen. Hoe dit ook zij, de Kroon represen- teert de staat in rechte en de Kroon is daarmee ‘a convenient symbol of the State’. In strikte zin is de Kroon de koning53en diens rol is beperkt. Hij maakt geen deel uit van de regering. De regering oefent de (prerogatieve) bevoegd- heden van de Kroon uit en wordt ook de Kroon genoemd. De discussie over zogenaamde personal prerogatives van de koning woedt nog immer.54
De oude immuniteiten van de koning kunnen na de Glorieuze Revolutie derhalve niet overgaan op de staat. Hooguit op de Kroon, die echter niet het hoogste gezag representeert. ‘De soeverein’, daarmee wordt wel bedoeld ‘de koning’, maar de monarch valt onder de ministeriële verantwoordelijkheid.
‘Soeverein’ is de wetgever, Parliament, want de koning is ingekapseld in het parlement. In 1702 wist men al:
“An Act of Parliament can do no wrong, though it may do several things that look pretty odd.”55
Niettemin, wat betreft vermogensrechtelijke aansprakelijkheid laat de Glorieuze Revolutie de immuniteit van de koning onverlet. Onverminderd geldt The King can do no wrong. Men zou op een gegeven moment kunnen zeggen: in naam van de koning oefenen anderen zijn bevoegdheden uit. Blackstone voert dit aan als een extra reden voor immuniteit van de koning. Hij roept politieke verantwoordelijkheid in als een argument voor immuniteit van de koning wat betreft vermogensrechtelijke aansprakelijkheid:
“That the King can do no wrong, is a necessary and fundamental maxim of the English constitution: meaning only (…) that, in the first place, whatever may be
52 Maitland 1901, p. 136.
53 Maitland 1901, p. 139.
54 Blackburn 2004.
55 [1702] 12 Mod. 671, p. 688-689 (City of London v Wood).
amiss in the conduct of public affairs is not chargeable personally on the King, nor is he, but his ministers, accountable for it to the people: and secondly, that the prerogative of the Crown extends not to do any injury; for, being created for the benefit of the people, it cannot be exerted to their prejudice.”56
Voor Blackstone was het voorts onvoorstelbaar dat het recht een handelswijze als onrechtmatig zou bestempelen, zonder daar een remedy (rechtsvordering) tegenover te stellen.57Blackstone zegt over de koning: ‘in him is no folly or weakness’.58Hij bedient zich van de retoriek uit de tijd voorafgaand aan de Glorieuze Revolutie, ook al rust het hoogste gezag nu bij de King in Parliament:
“Yet the law hath furnished the subject with a decent and respectful mode of removing that invasion, by informing the king of the true state of the matter in dispute: and, as it presumes that to know of any injury and redress it are insepar- able in the royal breast, it then issues as of course, in the king’s own name, his orders to his judges to do justice to the party aggrieved.”59
De denkbeelden en voorstellingen van Blackstone zijn van vele kritische kanttekeningen voorzien. Volgens Dicey bijvoorbeeld zouden omschrijvingen van de koning als ‘all-perfect and immortal in his kingly capacity’ of ‘fountain of justice’ nauwelijks geschikt zijn om de nieuwe constitutionele verhoudingen te kenschetsen:
“Here we are in the midst of unrealities or fictions. (…) The harm wrought is, that unreal language obscures or conceals the true extent of the powers, both of the King and of the Government. (…) the true position of the Crown as also the true powers of the Government are concealed under the fictitious ascription to the sovereign of political omnipotence, and the reader of, say, the first Book of Black- stone, can hardly discern the facts of law with which it is filled under the unrealities of the language in which these facts find expression.”60
De teksten van Blackstone zijn toch zeer invloedrijk geweest voor de ontwikke- ling van aansprakelijkheid van de (centrale) overheid voor daden verricht door overheidsfunctionarissen. Daarover meer in het volgende hoofdstuk. Voor het moment volstaat de opmerking dat de nieuwe constitutionele positie van de koning geen einde heeft gemaakt aan de onmogelijkheid hem aansprakelijk te houden.
In het nieuwe constitutionele stelsel raakt het principe van ‘government under law’ stevig verankerd in het recht. Heeft het optreden van overheids-
56 Blackstone 1765, p. 275.
57 Vgl. Jones 1973, p. 96-97 over onrechtmatige daden van de Houses of Parliament.
58 Blackstone, als geciteerd in Jones 1973, p. 98.
59 Blackstone 1765, p. 276.
60 Dicey 1915, p. cxxxi-cxxxii.
functionarissen geen grondslag in het recht, dan zijn zij aansprakelijk voor eventuele schade. Dit is de regel uit Entick v Carrington, een uitspraak van het Court of Common Pleas in 1765.
Boodschappers van de koning, gewapend met een warrant (machtiging) van de Secretary of State gaan op weg om John Entick, vermeend schrijver van opruiende geschriften, te arresteren en zijn boeken en papieren in beslag te nemen. Ze betreden het huis en eisen de papieren op. Entick begint een proces tegen de twee en vordert schadevergoeding op grondslag van trespass. De twee dienaren proberen de recht- matigheid van de warrant aan te tonen. Bij gebrek aan een wet of uitspraak, beroe- pen zij zich op een veelvoorkomende praktijk om machtigingen te verlenen en op het feit dat de bevoegdheid tot inbeslagname essentieel zou zijn voor het bestuur.
Maar het Court of Common Pleas oordeelt dat de warrant onrechtmatig en ongeldig is en kent Entick schadevergoeding toe:
“If it is law, it will be found in our books. If it is not to be found there, it is not law. (…) if such a justification can be maintained by the text of the statute law, or by the principles of common law. If no such excuse can be found or produced, the silence of the books is an authority against the defendant, and the plaintiff must have judgment. (…) With respect to the practice itself, if it goes no higher, every lawyer will tell you, it is much too modern to be evidence of the common law (…).”61
4.4 CONSTITUTIONELE ONTWIKKELINGEN INNEDERLAND
De Republiek houdt stand tot 1795. Dan breekt de Bataafse Revolutie uit, die leidt tot instelling van de Bataafse Republiek. Anders dan in de Republiek, heeft ‘het Bataafsche Volk’ zich verenigd tot ‘eenen ondeelbaaren Staat’, zo is te lezen in de eerste Staatsregeling voor het Bataafsche Volk uit 1798.62 Acht jaar later aanvaardt de broer van Keizer Napoleon de regering van het Koninkrijk Holland. Bij decreet van 5 juni 1806 laat de nieuwe koning weten dat zijn ‘dierbaarste zorge (zal) zijn voor de belangen van ons Volk te waken’
– een voorteken van de tussen de broers oplopende spanningen. De Franse Keizer neemt het zeer prille koninkrijk na een viertal jaren in. Wanneer de landkaart van Europa na de val van de Franse keizer opnieuw wordt getekend, verrijst hier te lande een heel nieuw koninkrijk – dat van de Vereenigde Nederlanden.63
In vergelijking met de Engelse monarchie oogt het Nederlandse koninkrijk jeugdig. De geleidelijkheid die bepaalde constitutionele ontwikkelingen in de
61 Court of Common Pleas, (1765) 19 State Tr 1029, per Lord Camden CJ (Entick v Carrington), opgenomen in Turpin 1999, p. 58-59.
62 Grondwetteksten geciteerd in dit hoofdstuk zijn ontleend aan Van Hasselt/Böhtlingk, Somer
& Rijpperda Wierdsma (red.) 1964.
63 Zie verder Van der Pot/Donner/ Prakke e.a. 2001, p. 111-116.
Republiek kenmerkte, is vervangen door de Londense en Weense diplomatie en de inventiviteit van grondwetcommissies. Over de inrichting van de staat wordt in eerste instantie vooral goed nágedacht. Op de landkaart van het vasteland prijken nationale staten die – in termen van publiek- en constitutio- neel recht – beginnen met een schone lei.64 Het Koninkrijk der Vereenigde Nederlanden neemt in deze rij een bijzondere positie in. Anders dan elders heeft zich op zijn grondgebied al eerder een verschuiving in staatsbouw voorgedaan. De erfenis van de Republiek keert terug in de benaming ‘der Vereenigde Nederlanden’. ‘Souverein Vorst’ is de zoon van de in 1795 ver- dreven stadhouder. Hij keert terug uit Engeland en benoemt een grondwets- commissie die een ontwerp maakt dat de ‘Groote Vergadering, representeeren- de de Vereenigde Nederlanden’ aanvaardt en dat bij de inhuldiging van de nieuwe vorst in werking treedt. Een lang leven is deze grondwet niet bescho- ren, want het zeer prille koninkrijk krijgt gebiedsuitbreiding in zuidelijke richting. Juristen uit de nieuwe gebiedsdelen dragen hun steentje bij aan de totstandkoming van een nieuwe grondwet voor het Koninkrijk der Nederlan- den.
Verder loopt het nieuwe koninkrijk in de pas met ontwikkelingen elders op het vasteland van Europa. De roep om centralisatie weerklinkt. Dit is een breuk ten aanzien van de (beginjaren van de) Republiek toen decentralisatie tot norm was verheven. De staat wordt de ultieme bron van recht – de staat als recht-gever doet zijn intrede. Het nieuwe Nederland is een gedecentraliseer- de eenheidsstaat. In de aanloop naar de Grondwet van 1814 wint de centrale staat het van een los verbond van provinciën.65Het koninkrijk, dat in Neder- land verrijst na een woelig intermezzo van achttien jaren vaart weldra een eigen koers. Zeer kort samengevat kan over de Nederlandse constitutionele positie, in vergelijking tot de Britse, het volgende worden opgemerkt.
De huidige Grondwet regelt de positie van de koning in de artikelen 24-41.
De voornaamste bepaling is artikel 42 Gw. De koning maakt deel uit van de regering. De koning is onschendbaar; de ministers zijn verantwoordelijk. In 1848 komt deze bepaling in de Grondwet. Belangrijk is aan wie de ministers verantwoording af moeten leggen: aan het parlement en derhalve niet (langer meer) aan de koning. Het duurt nog enkele decennia voordat dit gevolg ten volle doordringt tot alle betrokkenen.66
De grondwetten van 1814 (betrekking hebbend op de noordelijke gebiedsdelen), 1815 (die zich mede uitstrekt tot de zuidelijke gebiedsdelen) en 1840 (na afscheiding van de zuidelijke gebiedsdelen) geven de koning nog veel ruimte tot manoeuvreren.
Op papier deelt de koning de wetgevende macht weliswaar met de volksvertegen-
64 Merryman 1985, p. 14.
65 Over deze strijd en voor literatuurverwijzingen, zie Van der Pot/Donner/Prakke e.a. 2001, p. 116-118.
66 Zie Oud 1997, p. 73-85 en Van der Pot/Donner/Prakke e.a. 2001, p. 122-130.
woordiging, de Staten-Generaal, maar in de praktijk vormt hij het ‘centrum van de staat’,67het hoogste gezag.68De Staten-Generaal (sinds 1815 bestaand uit twee kamers) beschikken over beperkte bevoegdheden op afgeperkte terreinen.
De regeringsperiode van Nederlands eerste koning, koning Willem I (1814-1840), staat nog bekend als ‘de besluitenregering’.69In de negentiende eeuw wint de formele wet (afkomstig van regering en Staten-Generaal tezamen) terrein ten koste van het besluit. De kabinetsraad van de koning ontwikkelt zich onderwijl tot een als één orgaan optredende ministerraad. De grondwet van 1848 maakt op papier een einde aan de standen in de staat en breidt de bevoegdheden van de Tweede Kamer belangwekkend uit. Het startschot voor de ontwikkeling van een meer democratisch bestuur is grondwettelijk gezien gelost. Het koninkrijk krijgt een parlementair stelsel.
Belangrijk is de onschendbaarheid van de koning, waaraan twee aspecten kleven, één formeel en één materieel. Ten eerste, geen orgaan in de staat kan dwingend gezag uitoefenen over de koning, bijvoorbeeld in strafrechtelijke zin.70Ten tweede, de koning wordt niet in staat geacht onrechtmatig te hande- len. Hij handelt wetmatig. Rechtmatig. Handelt hij echter op een wijze die de indruk wekt dat dit anders is, dan zijn de ministers verantwoordelijk. Men neemt aan dat de persoonlijke onschendbaarheid van de koning in het prille koninkrijk zo vanzelfsprekend werd geacht, dat dit principe om die reden niet is opgenomen in de grondwetten van 1815 en 1840.71C.F. van Maanen tekent bij de vergaderingen ter voorbereiding van de Grondwet van 1815 de volgende woorden op van Hogendorp:
“van ’s Konings inviolabilitieit is in de Constitutie geene melding gemaakt; – dit is in onze zeden, eene conditio sine qua non (…).”72
Van der Pot en Donner betwisten, net als Struycken overigens, dat de on- schendbaarheid van de koning in de grondwet is gebracht wegens de invoering van algemene ministeriële verantwoordelijkheid en leggen er de nadruk op dat zij daarvan een uitvloeisel was. Zij betogen dat het eerder andersom was:
“Nieuwere staatkundige denkbeelden leidden er toen toe, het oude beginsel der persoonlijke onschendbaarheid in die zin te verdiepen dat daarin ook de regel werd opgenomen dat de koning geplaatst is boven alle kritiek op het regeringsbeleid
67 Van der Pot/Donner/Prakke e.a. 2001, p. 120-121.
68 Zie Oud 1997, p. 1-2.
69 Oud 1997, p. 3.
70 De Vos 1992, p. 485 en Van der Pot/Donner/Prakke e.a. 2001, p. 421. Zie ook artikelen 75 j° 76 Grondwet 1840 en Kranenburg 1953, p. 56.
71 Zie bijvoorbeeld Struycken 1915, p. 367.
72 C.F.Th. van Maanen 1887, p. 30
en daarvan moest een uitvloeisel zijn dat de ministers voor dat beleid ter verant- woording konden worden geroepen.”73
Onschendbaarheid was in het prille koninkrijk geen nieuwe gedachte. Welis- waar had men voordien geen onschendbare vorst gehad in de Nederlanden, maar men begreep waar het om ging.74Bij de voorbereiding van de Grondwet van 1815 willen grondwetcommissieleden Holvoet en De Coninck een bepaling met als strekking ‘la personne du Roi est inviolable et sacrée; les ministres (seuls) sont responsables’,75maar Hogendorp klaagt:
“dit is bijna de Engelsche constitutie; – de ministers aldaar hangen meer af van de Kamers dan van den Koning; – dit is bij ons vreemd en ongevoegelijk, ook voor onze eigen veiligheid; – wij moeten een energiek Gouvernement hebben.”76Later opperen sommige leden zelfs denkbeelden die hem het commentaar ontlokken dat ‘die zelfs die verantwoordelijkheid wijder zouden uitstrekken dan die der Engelsche ministers, welke geheel andere wezens zijn, en in welke aldaar eigenlijk het gouvernement resideert’.77
De vraag doet zich voor in hoeverre ministers civielrechtelijk aansprakelijk zouden zijn en in hoeverre zij gedekt zouden worden door de staatskas waar het schadeloosstelling betreft.78
De Prins van Oranje (de latere koning Willem II) wees koning Willem I in 1820 op de voordelen: “Mais sans ôter du pouvoir royal, la responsabilité a de grands avantages. Le roi décide toujours des mesures à proposer, mais il n’a pas contre lui les chances du mauvais succès: les ministres sont pour la royauté les bouc d’Israël, chargés des iniquités.”79
Nederland bezit een grondwet. Dit is de hoeksteen van de constitutie van het prille koninkrijk. Een leerstuk van parlementaire soevereiniteit heeft het niet nodig en is onmogelijk, want Nederland heeft een grondwet die slechts onder toepassing van een verzwaarde procedure kan worden gewijzigd. In die zin is de constitutie rigide. Tegenwoordig is de kern van de procedure tot wijzi- ging van de Grondwet neergelegd in artikel 137 Gw: benodigd is een tweede lezing waarin in beide kamers zich met ten minste twee derden van het aantal uitgebrachte stemmen achter het voorstel tot verandering scharen. De eerste
73 Van der Pot/Donner/Prakke 2001, p. 421-422. Zie ook Struycken 1915, p. 367.
74 Zie echter Lagemans (1855, p. 71-73) die betwijfelt of de Grondwet van 1814 van veel begrip getuigt.
75 C.F.Th. van Maanen 1887, p. 30 en p. 50.
76 C.F.Th. van Maanen 1887, p. 33.
77 C.F.Th. van Maanen 1887, p. 45.
78 Zie § 4.5.
79 Colenbrander 1916, p. 235.
grondwetten zijn ook al minder eenvoudig te wijzigen dan ‘gewone wetten’.80 De negentiende eeuw is de eeuw van de grote staatsrechttheorieën. In Engeland heeft de leer van sovereignty of parliament gezegevierd, wat heel geschikt is omdat een grondwet absent is en de staat als zodanig intern geen rol van juridische betekenis heeft. In Nederland is de staat een rechtsinstelling. Het ligt niet voor de hand aan te nemen dat de soevereiniteit berust bij een orgaan (de wetgever, de grondwetgever) of bij de samenstellende delen (de provin- cies). Gelet op de totstandkoming van de staat lijkt eerder het geheel in aan- merking te komen. Helemaal zeker is dit niet. Hedendaagse handboeken over staatsrecht hullen zich veelal in stilzwijgen over de vraag wie in Nederland soeverein is. In Duitsland overheerst staatssoevereiniteit, in Frankrijk de idee van de nationale soevereiniteit, in Nederland lijkt de kwestie van de soevereini- teit – uiteindelijk – ‘in het midden’ te blijven.81
Nederland heeft een constitutioneel-monarchale regeringsvorm met sinds de tweede helft van de negentiende eeuw een overwegend parlementair stelsel.
Men ziet bij een vluchtige blik direct de verbondenheid tussen regering en Staten-Generaal in het wetgevingsproces, gericht op het bereiken van een evenwichtig samenspel tussen regering en parlement bij de controle van de laatste op de uitvoering van regelgeving en beleid. Daarnaast is onafhankelijke rechtspraak een groot goed. Kortmann en Bovend’Eert stellen dat het feit dat Nederland een constitutionele monarchie is, betekent dat elke machtsuitoefe- ning aan juridische grenzen is gebonden en dat geen enkel ambt de volheid van de macht of de bevoegdheden bezit.82 Aangenomen dat dit de juiste zienswijze is, ligt daar een principieel verschil met de traditionele Britse constitutie. Parliament mag ieder onderwerp tot voorwerp van wetgeving maken en geen ander orgaan binnen het staatsbestel mag deze vrijheid beknot- ten. De rechter interpreteert de uitkomsten van deze legislatieve arbeid, maar wanneer zijn uitleg Parliament niet welgevallig is, staat niets en niemand de wetgever in de weg het recht te veranderen.
Wellicht zullen sommigen naar voren willen brengen dat het Britse plaatje op dit punt toch niet zo wezenlijk verschilt van de Nederlandse situatie. Toch is dat niet zo. Artikel 115, tweede lid, Grondwet 1848 bepaalde dat de wetten onschendbaar zijn.83Blijkens het huidige artikel 120 Gw mag de rechter niet treden in de grondwettigheid van wetten in formele zin, afkomstig van rege- ring en Staten-Generaal tezamen.84Niettemin, interpretatie van de Grondwet zelf is maar ten dele een taak voor de rechter. Van der Pot en Donner noemen
80 Artikelen 142-144 Grondwet 1814 en artikelen 230-232 Grondwet 1815.
81 Van der Pot/Donner/Prakke e.a. 2001, p. 157. Koekkoek (2000, p. 1) heeft erop gewezen dat ook de Nederlandse grondwet zijn bron in het midden laat.
82 Kortmann & Bovend’Eert 1998, p. 15.
83 Vóór die tijd schijnt de rechter de wet niet aan de grondwet te hebben getoetst omdat hem dat niet zou zijn gevraagd, zie Van der Pot/Donner/Prakke e.a. 2001, p. 179-180.
84 Zie ook het Initiatiefwetsvoorstel toetsingsbevoegdheid, Kamerstukken II 2001/02-2004/05, 28331; Kamerstukken I 2004/05, 28331.
dit ‘tweesporigheid’.85Uiteindelijk is de wetgever het orgaan dat geen ander orgaan boven zich heeft ter controle van zijn beslissingen.86In het Nederland- se stelsel is gekozen de wetgever het laatste woord te geven, met vertrouwen in het goede functioneren van het staatsbestel. Maar men bedenke: het zwaarte- punt ligt bij het evenwicht der machten. Het staat immers buiten kijf dat de grondwetgever de grondwet bij verzwaarde procedure kan wijzigen. Sover- eignty of Parliament in de traditionele zin gaat echter verder dan ‘het laatste woord is aan de wetgever’. Traditioneel ligt de nadruk primair op legislatieve dominantie. Machtenscheiding is belangrijk binnen de grenzen die door de parlementaire soevereiniteit zijn bepaald. Sovereignty of Parliament staat haaks op de geschreven en vooral verzwaarde (dat wil zeggen niet met een gewone meerderheid te wijzigen) grondwet – ze sluiten elkaar uit – terwijl het Neder- landse ‘de wetten zijn onschendbaar’ wel fungeert binnen een zodanig grond- wettelijk kader. Het Nederlandse ‘De wetten zijn onschendbaar’ en het Engelse An Act of Parliament can do no wrong zijn niet van hetzelfde laken één pak.
Het rechtsstatelijke karakter van de Nederlandse constitutie hangt samen met het uitgangspunt dat ‘geen enkel ambt de volheid van de macht of de bevoegdheden bezit’. Dit blijkt onder meer uit de Grondwet. Nederland is een democratische rechtsstaat, een samenstel van ‘checks and balances’.87 Velen noemen de idee van de machtenscheiding als element van de rechtsstaat- gedachte alhier, naast andere elementen als het legaliteitsbeginsel, de democra- tie, onafhankelijke rechtspraak en de klassieke grondrechten.88De staatsinrich- ting is weliswaar geen getrouwe verwezenlijking van Montesquieus trias politica, maar machtenscheiding in de zin van ‘evenwicht’ is wel vrijwel door- lopend een belangrijk kenmerk van het constitutioneel bestel.89
4.5 OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID INNEDERLAND
De constitutionele verhoudingen veranderen in de hier bestudeerde periode zeer. Men worstelt met de vragen in hoeverre de Republiek voor het prille koninkrijk een voorbeeld kan zijn en of men liever aan moet sluiten bij Franse voorbeelden. Geldt dit voor de inrichting van de staat, de vragen zijn evenzeer relevant voor de mogelijkheden de overheid met succes aansprakelijk te stellen.
85 Van der Pot/Donner/Prakke e.a. 2001, p. 171-172.
86 Van der Pot/Donner/Prakke e.a. 2001, p. 180.
87 Van der Pot/Donner/Prakke e.a. 2001, p. 162. Over de veelzijdigheid van het begrip
‘democratie’, zie dezelfde auteurs, p. 158-162.
88 ‘Machtenscheiding’ wordt wel als onafhankelijk element genoemd. Zie Burkens e.a. 2001, p. 16. De Haan, Drupsteen & Fernhout (1999, p. 21) noemen rechterlijke controle niet als een zelfstandig element van de rechtsstaat.
89 Met eigen (Nederlandse) trekjes. Machtenscheiding is hier geen argument tégen, maar een argument vóór rechterlijke toetsing van bestuurshandelen. Zie bijvoorbeeld J. Drion 1950, p. 42-43 en § 5.4.
De historische vertrekpunten zijn een immuniteit voor het ‘hoogste gezag’, collectieve aansprakelijkheid voor lokale gemeenschappen, individuele aanspra- kelijkheid voor ambtsdragers – ook voor typische overheidsdaden – en span- ning tussen centrale en decentrale krachten.
De Bataafse Revolutie markeert een nieuwe fase in het denken over ‘politie en justitie’. In de jaren na de revolutie hebben administratie en juristerij geëxpe- rimenteerd. De Staatsregeling van 1798 bepaalt dat de rechterlijke macht zich niet mag mengen in de uitoefening van de wetgevende of uitvoerende taken en bevoegdheden (artikel 260). Het Vertegenwoordigend Lichaam oordeelt welke kwesties dat precies zijn.
Het bestuur stond het in ieder geval niet vrij conflicten op te werpen, aldus J. Drion, die vermeldt dat het Vertegenwoordigend Lichaam spaarzaam gebruik van zijn bevoegdheid heeft gemaakt.90Afsnijding van de weg naar de rechter gaf kennelijk slechts in uitzonderlijke gevallen pas. De Staatsregelingen van 1801 (in artikel 92) en 1805 (in de artikelen 77 j° 81) verlenen het Nationaal Gerechtshof bevoegdheid te oordelen in zaken tegen ‘het Gemenebest’. De laatstgenoemde Staatsregeling onderstreept ook de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht tegenover het bestuur (in artikel 69), maar opent tegelijkertijd weer de mogelijkheid een procedure op te schorten (in artikel 82).91Naar het oordeel van J. Drion hield die openstelling niet de invoering van een conflictenstelsel naar Frans model in: “Ondanks de bewondering voor de Franse regelingen, ondanks de grote directe invloed van Frankrijk, hebben wij in de periode van 1795 tot 1810 (…) geheel ons nationale karakter gehouden.”92
De inlijving van Nederlands grondgebied bij Frankrijk betekent dat het Franse conflictenstelsel hier te lande officieel wordt ingevoerd. De Fransen hebben zeer duidelijke keuzen gemaakt. Eén daarvan luidt dat bestuursoptreden niet ter beoordeling van de rechter staat. Het oordeel over wát onder ‘bestuurs- optreden’ is te verstaan komt niet aan de rechter, maar aan het bestuur toe.
Het bestuur kan conflicten opwerpen om een aanhangig gemaakte procedure te schorsen. De regel dat de rechter niet mag treden in de beslechting van geschillen met en over het bestuur schijnt hier echter geen toepassing te hebben gevonden.93 De bezetting is te kort om vele conflicten op te werpen. Duidelijk is wel dat de vrijheid van de rechter om zelfstandig over zijn bevoegdheid te oordelen in de Franse periode is beknot.
In de grondwetten van 1814 en 1815 is iedere verwijzing naar The King can do no wrong absent.
90 J. Drion 1950, p. 49 e.v.
91 Overigens opent de Constitutie voor het Koninkrijk Holland dezelfde mogelijkheid.
92 J. Drion 1950, p. 57. Zie ook Schreuder-Vlasblom 1987, p. 19.
93 J. Drion 1950, p. 58. Vgl. Versteeg 1987, p. 142. Frankrijk zou in het begin van de negentien- de eeuw met een ‘relativerender interpretatie van de trias politica’ kennis maken.
Artikel 106 Grondwet 1814: De Hooge Raad oordeelt over alle actiën, waarin de Souvereine Vorst, de Leden van het Vorstelijk Huis, of de Staat, als gedaagden worden aangesproken.
Artikel 179 Grondwet 1815: De Hooge Raad oordeelt over alle actiën, waarin de Koning, de leden van het Koninklijk Huis, of den Staat als gedaagden worden aangesproken, met uitzondering der reële actiën, die voor den gewonen regter worden behandeld.94
Acties tegen de vorst zijn in het prille koninkrijk grondwettelijk mógelijk, evenals acties tegen de staat. De vraag rijst in hoeverre de koning civielrechte- lijk aansprakelijk kon worden gesteld, gelet op zijn onschendbaarheid die men al aannam voordat ze in de grondwet werd verankerd. De koning was on- schendbaar, doch onderworpen aan het recht. Voor ‘particuliere zaken’ kon hij ‘op dezelfde wijze als voorheen het gemeene land’ in ‘burgerlijke rechts- gedingen’ betrokken raken.95Voor ‘andere dan particuliere zaken’ kennelijk niet. Dit riep de vraag op wie dan wel aansprakelijk zal zijn geweest voor deze daden. De koning had talrijke bevoegdheden.96Voor de uitoefening daarvan was niet altijd medewerking van een minister vereist. Mogelijk bestond daar een hiaat in de rechtsbescherming. De ministers zouden wel ‘verantwoordelijk’
blijven ‘voor al hunne verrichtingen’.97
De volgende constructie hád kunnen zijn: daden van de minister gelden als daden van de koning als ze rechtmatig zijn, maar als daden van de minister wanneer ze onrechtmatig zijn.98Van het bestaan van een dergelijke constructie is mij echter niet gebleken.
Geheel vanzelf spreekt dit niet. In de Republiek gold immers anders dan in contractuele aangelegenheden De Staten can do no wrong. De achterliggende reden was dat de Staten soeverein waren. Aan hen kwam het hoogste gezag toe. Men zou kunnen redeneren dat het daarom terecht is dat de koning aansprakelijk kan zijn omdat bij hem het hoogste gezag in het prille koninkrijk niet rust. Bij diens soevereiniteit kan men allicht vraagtekens plaatsen.
De Grondwetgever van 1814 bepaalt in artikel 1 nog wel: “de Souvereiniteit der Vereenigde Nederlanden is en blijft opgedragen aan Zijne Koninklijke Hoogheid Willem Frederik Prins van Oranje Nassau.” In de grondwettekst die een jaar later werd aangenomen werd ‘de kroon’ (la couronne) aan de Prins opgedragen. De Grondwet repte niet meer van de soevereiniteit. De Soeverein Vorst had plaats
94 Zie ook artikel 177 Grondwet 1840. Vgl. artikel 48 Rv.
95 Hoogendorp, geciteerd door Struycken (1915, p. 369).
96 Artikelen 36-51 Grondwet 1814. Zie artikel 56-70 Grondwet 1815.
97 Volgens de voorzitter van de vergadering van notabelen, baron Van Nagell van Ampsen, geciteerd door Buijs (1883, p. 181).
98 Vgl. Haidenhain 1968, p. 488.
gemaakt voor de koning, die niettemin ‘Souvereine Besluiten’ uitvaardigde.99Op papier – dat wil zeggen: in de Grondwet – had zich een voor die tijd moderne machtenverdeling afgetekend: een uitvoerende macht, bestaande uit de koning met zijn ministers, een wetgever met inbreng van een vertegenwoordigend lichaam en een onafhankelijke rechtsprekende macht.100
In de jaren veertig van de negentiende eeuw volgt uit de (in 1848 in de Grond- wet verankerde) onschendbaarheid van de koning de verantwoordelijkheid van de minister – en aansprakelijkheid van de staat. Deze kan zich mede uitstrekken tot ‘particuliere zaken’, want verantwoordelijkheid van de minister begint waar ‘de waardigheid’ van de koning in het geding komt.101Wanneer dit gebeurt, hangt af van tijd en plaats.
Stel. Vlakbij het paleis komt een wagen, bestuurd door de koning, in botsing met de auto van een vleeshandelaar. De vleeshandelaar stelt de koning aansprakelijk uit onrechtmatige daad. Stel verder dat het ongeluk aan schuld van de koning is te wijten, dat hij een hem toerekenbare onrechtmatige daad heeft gepleegd. Aange- nomen moet worden dat de schade op zijn vermogen kan worden verhaald.102 Wie wil dat de koning aansprakelijk wordt gehouden uit onrechtmatige daad wegens het via het kabinet van de koning privacygevoelige gegevens inwinnen en het aan derden ter beschikking stellen, zal stuiten op de onschendbaarheid van de koning en de ministeriële verantwoordelijkheid. Een mogelijk lastig punt is de onschendbaarheid van de koning bij eigen bevoegdheden, die hij kan verrichten (als lid van de regering) zonder medewerking van een minister. Wanneer men echter aanneemt dat de koning geen regeringshandeling meer kán verrichten zonder medewerking van een minister,103doet zich dit probleem niet voor. Een eigen bevoegdheid van de koning is de rol die hij heeft bij de kabinetsformatie.104Moei- lijk voorstelbaar is echter dat de koning bij die gelegenheid een onrechtmatige daad begaat en schade berokkent.
Na de Franse Revolutie en de Bataafse variant hier te lande is over de aan- vaardbaarheid van rechterlijke toetsing van bestuurshandelen veel te doen geweest.105Vele juristen schijnen voorstander te zijn geweest van het in ere herstellen van de oude situatie waarin de rechter bestuurshandelen kan en mag toetsen en waarin overheidsaansprakelijkheid tot de mogelijkheden
99 Zie Versteeg 1987, p. 3.
100 Zie artikel 113 Grondwet 1814 en artikel 186 Grondwet 1815.
101 De term ‘waardigheid’ is ontleend aan de geschriften van Buijs (1883, p. 189) en Struycken (1915, p. 368).
102 Kortmann stelt in een interview met Knapen (2003): “Als zij (de koningin, MvR) met haar auto door uw voortuin rijdt, zal ze de schade aan planten moeten vergoeden.”
103 Struycken 1915, p. 368.
104 De Vos 1992, p. 484.
105 De Vries 1917; Gerbrandy 1938; J. Drion 1950; Van Poelje 1984; Schreuder-Vlasblom 1987;
Versteeg 1987.
behoort.106 De Grondwet 1815 voorziet de competentie van de burgerlijke rechter expliciet van een grondwettelijke grondslag in artikel 165:
“Alle twistgedingen over eigendom of daaruit voortspruitende regten, over schuld- vorderingen of burgerlijke regten, behooren bij uitsluiting tot de kennis van de regterlijke macht.”
Toch is de begintijd van het koninkrijk weinig flatteus aangeduid als ‘het moeras, waarin de rechtsbescherming (…) is gestikt’.107 Aannemelijk is dat de grondwetgever heeft gehoopt zo bevoegdheidsperikelen tussen bestuur en burgerlijke rechter te voorkomen.108 In het bijzonder in de zuidelijke koninkrijksdelen schijnen lokale besturen weinig gecharmeerd te zijn geweest van de zienswijze dat het artikel een breuk met Franse conflictpraktijken markeert.109In 1816 komt er een Koninklijk Besluit aan te pas om te bepalen – of, zo men wil, te bevestigen – dat conflicten niet meer kunnen worden opgeworpen. Het blijft niettemin onrustig. Welwillendheid aan bestuurszijde zou stuk lopen op ‘dagelijkse ondervinding der onmiskenbare zucht van de justitiële autoriteit om zich alle quaestiën van administratie aan te trekken’.
Omgekeerd zou het bestuur onder invloed van de koning belangen van burgers als bijkomstig beschouwen.110 De discussie in het prille koninkrijk over de kwestie of de rechter bestuurshandelen mag toetsen, bereikt ook de rechtszalen.
J. Drion maakt melding van een schout die in 1817 voor het Hooggerechtshof in Den Bosch een bevoegdheidsexceptie heeft opwierp omdat hij meende dat maatregelen van administratieve autoriteiten nimmer object van rechterlijke toetsing konden zijn. Deze gedachtegang is verworpen.111Had het hof anders geoordeeld, dan zou er sprake zijn geweest van een immuniteit die The King can do no wrong had doen verbleken, de denkbeeldige lijn naar de oude Repu- bliek doen breken.
Uit verschillende onderzoeken is gebleken dat de burgerlijke rechter zijn competentie en de ontvankelijkheid van vorderingen die ‘voortspruiten’ uit publiekrechtelijke handelingen ruim opvatte.112Hij zou ‘de historische geroe-
106 Van Poelje 1984, p. 120.
107 Gerbrandy 1938, p. 597.
108 Zie J. Drion 1950, p. 77-78, Van Poelje 1984, p. 121 en (minder overtuigd) G.E. van Maanen
& De Lange 2000, p. 20. De Vries (1917, p. 339) meent echter dat de woorden ‘bij uitsluiting’
betrekking zouden hebben op de landsheerlijke jurisdictiën en niet op de administratie.
Schreuder-Vlasblom (1987, p. 27) wijst erop dat het bronnenmateriaal gebrekkig is. Versteeg (1987, p. 4) citeert twee grondwetscommissieleden die erop uit waren met het Franse systeem te breken.
109 Van Poelje 1984, p. 121. Zie ook Gerbrandy 1938, p. 590-592.
110 Zie Gerbrandy 1938, p. 598. Vgl. J. Drion 1950, p. 88. Schreuder-Vlasblom (1987, p. 27) stelt dat de Kroon aanvankelijk wel een ruime interpretatie van artikel 165 GW lijkt te hebben voorgestaan.
111 Beschreven door J. Drion (1950, p. 109-110).
112 Zie onder meer De Vries 1917 en Gerbrandy 1938, p. 584 e.v.
pene’ zijn burgerlijke rechten in het algemeen te beoordelen.113 Zijn positie wordt echter bedreigd. Vreemd genoeg verwezenlijkt deze dreiging zich niet doordat de rechtspraak immuniteit proclameert of de overheid minder vatbaar voor aansprakelijkheid voor bestuurshandelen acht. Het is ook niet de wetgever die ingrijpt. De Kroon grijpt in door het zogenaamde Conflictenbesluit uit te vaardigen.114Dit Koninklijk Besluit (KB) machtigt de provinciaal gouverneur van de koning in een procedure voor de burgerlijke rechter een conflict op te werpen. Schorsing van de procedure is het gevolg, waarna de koning zich zal uitspreken over de bevoegdheid van de rechter. Het KB stuit op verzet.115 Zwart zijn de bladzijden voor de rechtsbescherming omdat ook in procedures waarin lagere overheden zijn gedaagd een conflict kan worden opgeworpen.
Gerbrandy vat samen:
“In theorie bleef men het principe aanhangen dat een kwestie over eigendomsrecht bij den burgerlijken rechter thuis hoorde, doch in de praktijk werd bijna steeds de zaak zoo gewend, dat men redeneerde: “het gaat hier niet over de vraag of de betrokkene eigenaar is, doch over de vraag of de schending van dien eigendom al dan niet terecht is geschied.” Deze vraag is er eene naar de bevoegdheden van de uitvoerende macht, en die vraag behoort krachtens de Grondwet en het Conflic- tenbesluit beoordeeld te worden door de Kroon.”116
In 1844 is het Conflictenbesluit ingetrokken. Nadien was het de burgerlijke rechter die oordeelt over zijn bevoegdheid.117Het Conflictenbesluit sloot aan bij een strakke opvatting van de trias politica.118In essentie is het Conflicten- besluit een bevoegdheidsregeling en daarmee formeel van aard. De situatie na de intrekking van het KB is er één van meer evenwicht der machten. Machten- scheiding heeft soevereiniteit als aansprakelijkheidsbeperkend mechanisme verdrongen.
4.6 CONCLUSIE
Over de drempel. Het absolutisme gestremd, de constitutionele monarchie een feit. Er zijn nationale accenten, er zijn parallellen waarneembaar wat betreft de ontwikkeling van het overheidsaansprakelijkheidsrecht. In de moderne, nationale staat waarin de te ontwaren constitutionele randvoorwaarden voor
113 Gerbrandy 1938, p. 587. Zie ook Schreuder-Vlasblom 1987.
114 KB 5 oktober 1822, Stb 44. Op gezag van Van Poelje (1984, p. 122) mag men aannemen dat de koning zelf bij de totstandkoming betrokken was. In hetzelfde jaar wordt ook een zogenaamd amortisatiesyndicaat ingesteld dat de politieke controle van een groot deel van de staatsinkomsten aan de Staten-Generaal onttrekt. Zie Oud 1997, p. 3-4.
115 Zie Gerbrandy 1938, p. 596-597, J. Drion 1950, p. 202 e.v.; Van Poelje 1984, p. 122-124.
116 Gerbrandy 1938, p. 594.
117 1844 Stb 25.
118 Gerbrandy 1938, p. 588.
overheidsaansprakelijkheid zijn herzien en verinnelijkt, zijn wat overheidsaan- sprakelijkheid betreft minder parallelle ontwikkelingen waarneembaar.
Terwijl de Nederlanden hun Gouden Eeuw beleven, woedt in Engeland een strijd tussen de koning en het parlement. Het parlement zegeviert, maar de koning hoeft het veld niet te ruimen: de vorst wordt ingekapseld ín het parlement. Kennelijk werkt dat goed, want Engeland ontsnapt aan het spook van de revolutie dat naar Frans voorbeeld een eeuw later over het vasteland van Europa waart. Na de Glorieuze Revolutie in 1688 ontwikkelt het Engelse koninkrijk zich tot (een onderdeel van) een moderne staat – tot begrip waarvan
‘geleidelijkheid’ het sleutelwoord is. Kalme opeenvolging kenmerkt de constitu- tionele ontwikkelingen. Hoeksteen van de Britse constitutie is parlementaire soevereiniteit. In de traditionele opvatting daaromtrent kan geen wetgever een volgende wetgever binden. Het is een juridisch concept waarvan de verhouding tussen de wetgever en de rechter de kern vormt. Parlementaire soevereiniteit prevaleert boven machtenscheiding – boven een evenwicht der machten. De Rule of Law is een tweede belangrijke pijler van de constitutie.
In de Nederlanden ontkomt de Republiek niet aan het spook van de revolutie. Al vóór de bestorming van de Bastille te Parijs ziet de Republiek een felle strijd tussen stadhouder- en verlichtingsgezinden. De Bataafse Revo- lutie in 1795 luidt het einde in. Na de Franse bezetting keert de republiek als staatsvorm niet meer terug. Een koninkrijk verrijst. Een nazaat van de verjaag- de stadhouder bestijgt de troon. Over dit koninkrijk is vóóraf grondig nage- dacht. Geschreven (en verzwaarde) constituties getuigen daarvan. Uiteindelijk komt het tot een constitutionele monarchie met een parlementair stelsel. De positie van de Nederlandse wetgever is niet dezelfde als die traditioneel wordt toegedicht aan het Britse parlement. Bij de uitleg van de grondwet heeft de wetgever het laatste woord, want iemand moet het laatste woord hebben. In een delicaat samenspel der machten is dat de wetgever geworden. Niet zozeer omdat de wetgever soeverein of omnipotent is. Veel meer om het evenwicht tussen de machten te waarborgen.
In een parlementair stelsel ligt het voor de hand dat de ministers verant- woordelijk zijn voor het handelen van de koning. Niet de koning, maar zijn ministers kunnen aansprakelijk worden gesteld. The King can do no wrong. Zie daar de Engelse weg. Men kan dit opmerkelijk vinden. Streven naar absolu- tisme is voor de koning geen reële optie (meer), hij is immers ingekapseld in het parlement. Het lijkt zinloos dan toch de fictie in stand houden dat hij niets kan doen dat strijdt met het recht. Een verklaring ligt in de bijzondere ontwik- keling die de Britse constitutie heeft doorgemaakt. Men kiest weliswaar voor inkapseling van de koning, maar daarmee ook voor het behóud van de monar- chie. De koning behoudt zijn voorrechten. Eén daarvan is het prerogative of perfection: The King can do no wrong. Pas in de jaren tachtig van de twintigste eeuw toetst de rechter de wijze waarop de Kroon het prerogative aanwendt.
In Nederland wekt het Conflictenbesluit de indruk dat met de machten- scheiding de mogelijkheden de overheid met succes aansprakelijk te stellen
verminderen. In de eerste helft van de negentiende eeuw krijgt het bestuur (de executieve) de bevoegdheid te oordelen over de bevoegdheid van de gewone rechter inzake schadevorderingen tegen de overheid. In Nederland huldigt men aanvankelijk een tamelijk strikte idee van machtenscheiding. Met het intrekken van het Conflictenbesluit wordt een beweging ingezet die verder gaat in de richting van evenwicht der machten.
Tegen de civielrechtelijke aansprakelijkheid van een constitutioneel vorst bestaat vanuit procedureel oogpunt geen bezwaar. De eerste grondwetten van het koninkrijk geven de rechter de bevoegdheid te oordelen over acties tegen de Soeverein Vorst (1814) of de koning (1815 en 1840). Dit is, zeker gelet op de (politieke) verhoudingen in het prille koninkrijk, op zijn minst opmerkelijk, want binnen dezelfde verhoudingen is het Conflictenbesluit tot stand gekomen.
In materieel opzicht bestaat op het eerste gezicht evenmin bezwaar. Soeverein is de koning immers niet. Wie wel soeverein is – het blijft in het verborgene.
Zonneklaar is het niet dat de koning het is. Er zijn er wel die hebben gezegd dat het zonneklaar was dat de koning persoonlijk onschendbaar was. Later bepaalt de grondwet dat de koning onschendbaar is en de ministers verant- woordelijk. De koning, ofschoon lid van de regering, verschuift staatsrechtelijk naar de achtergrond. De persoonlijke aansprakelijkheid van de koning wordt een non-probleem: zodra de publieke zaak in het geding komt, dragen de ministers verantwoordelijkheid. Achter hen staat de staat. Anders dan in het Engelse recht heeft de staat zich wel ontwikkeld in het Nederlandse recht.
De eerste drie grondwetten spreken al van de mogelijkheid van ‘actiën tegen de staat’. In Nederland redeneert men vanuit de staat, in Engeland vanuit de Kroon. Een onschendbare koning in Nederland heeft voor overheidsaansprake- lijkheid bij lange na niet de impact die Kroonimmuniteit heeft in het Engelse recht. Soevereiniteit blijft in het Engelse overheidsaansprakelijkheidsrecht een leidend principe, machtenscheiding wordt dat in het Nederlandse recht betref- fende de aansprakelijkheid van de overheid.
