Overheidsaansprakelijkheid in Engeland en Nederland Roosmalen, H.J.T.M. van

(1)

Overheidsaansprakelijkheid in Engeland en Nederland

Roosmalen, H.J.T.M. van

Citation

Roosmalen, H. J. T. M. van. (2007, January 11). Overheidsaansprakelijkheid in Engeland en

Nederland. Meijers-reeks. Sdu Uitgevers, Den Haag. Retrieved from

https://hdl.handle.net/1887/8768

Version: Not Applicable (or Unknown)

License: Licence agreement concerning inclusion of doctoral thesis in the

Institutional Repository of the University of Leiden

Downloaded from: https://hdl.handle.net/1887/8768

Note: To cite this publication please use the final published version (if applicable).

(2)

9.1 INLEIDING

Een analyse uitsluitend van de algemene lijnen schiet tekort. Bijvoorbeeld vanwege het feit dat men voor de aansprakelijkheidsvraag in een bepaald geval kennelijk naar meerdere acties moet kijken. Dan kan het nuttig zijn te zien hoe overheidsaansprakelijkheid op verschillende deelterreinen van de overheidstaak uitwerkt. Daarom dit chapiter over bijzondere lijnen, gerubriceerd naar overheidstaak: weg-, water- en rioolbeheer (§ 9.2), politie en justitie (§ 9.3.), defensie en buitenlands beleid (§ 9.4), toezicht (§ 9.5), jeugdzorg, onderwijs en hulpdiensten (§ 9.6), ruimtelijk bestuursrecht (§ 9.7) en regel- geving en rechtspraak (§ 9.8).

9.2 WEG-,WATER-EN RIOOLBEHEER

Bij aansprakelijkheid van de overheid als wegbeheerder hebben begrippen als ‘gevaar’, ‘voorzienbaarheid’ en ‘voorzichtigheid’ betekenis. Ter introductie de zaak Tomlinson.¹ Een tiener zocht verkoeling in een meertje in een park.

Aan de oever stond een bordje met de tekst ‘Dangerous water. No swimming’.

Hij waadde het water in en dook. Dieper dan hij dacht. Hij brak zijn nek en is sindsdien ernstig gehandicapt. Voor de beoordeling van aansprakelijkheid in een geval als dit gelden de criteria van de Occupier’s Liability Act 1984 die bepalingen bevat over strict liability.

Section 1(3): An occupier of premises owes a duty to another (…) if – (a) he is aware of the danger or has reasonable grounds to believe that it exists; (b) he knows or has reasonable grounds to believe that the other is in the vicinity of the danger concerned or that he may come into the vicinity of the danger (…); and (c) the risk is one against which, in all the circumstances of the case, he may reasonably be expected to offer the other some protection.

Section 1(4): (…) the duty is to take such care as is reasonable in all the circumstances of the case to see that he does not suffer injury (…).

1 HL 31 juli 2003, [2003] UKHL 47 (Tomlinson v Congleton BC).

(3)

De meerderheid in het Court of Appeal beslist ten gunste van Tomlinson, al blijft twee derde van de schade voor zijn rekening. Ze is niet beducht voor de gevolgen van deze beslissing voor andere parken en waterpartijen die vergelijkbare voorzorgsmaatregelen zullen moeten treffen. Lord Justice Sedley berust: “So be it.”²De Borough Council gaat in beroep. Met succes. Het House of Lords komt tot een ander oordeel. Lord Hutton noemt het risico dat een tiener met zijn hoofd op de bodem van het meer zal slaan, niet een risico waartegen de Borough Council hem behoort beschermen.³Over de gevolgen van mogelijke aansprakelijkheid zegt Lord Scott:

“Of course there is some risk of accidents arising out of the joie de vivre of the young. But that is no reason for imposing a grey and dull safety regime on every- one. This appeal must be allowed.”⁴

Lord Hoffmann houdt de andere Law Lords in de Tomlinson-zaak het volgende voor dat van rechtstreeks belang is voor overheidsaansprakelijkheid op het terrein van wegbeheer:

“this appeal gives your Lordships the opportunity to say clearly that local authorities and other occupiers of land are ordinarily under no duty to incur such social and financial costs to protect a minority (or even a majority) against obvious dangers.”⁵

In de Gorringe-zaak op het terrein van wegbeheer bevestigt Lord Hoffmann dat uit de uitspraak van het House of Lords Tomlinson blijkt dat de algemene regel luidt dat zelfs op de occupier of land geen waarschuwingsplicht rust bij duidelijk gevaar (‘duty to give warning of obvious dangers’). Hij voegt daaraan toe dat de wégbeheerder natuurlijk niet de ‘occupier of the highway’ is en geen ‘common duty of care’ is verschuldigd:

“Its duties (…) have for centuries been more narrowly (mijn cursivering, MvR) defined, both by common law and statute.”⁶

De Highways Act 1980 verplicht de wegbeheerder zorg te dragen voor de openbare weg. Schending van deze plicht zal leiden tot aansprakelijkheid uit breach of statutory duty, tenzij de overheid aan kan tonen dat zij alle zorg heeft betracht die gegeven de omstandigheden redelijkerwijze te rechtvaardigen was.

2 CA 14 maart 2002, [2002] EWCA Civ 309, § 42 (Tomlinson v Congleton BC).

3 HL 31 juli 2003, [2003] UKHL 47, § 65 (Tomlinson v Congleton BC).

6 HL 31 maart 2004, [2004] UKHL 15 (Gorringe v Calderdale MBC).

(4)

Section 41 Highway Act 1980: The authority who are for the time being the highway authority for a highway maintainable at the public expense are under a duty (…) to maintain the highway.

Section 58(1) Highway Act 1980: In an action against a highway authority (…) it is a defence (without prejudice to any other defence or the application of the law relating to contributory negligence) to prove that the authority had taken such care as in all the circumstances was reasonably required to secure that the part of the highway to which the action relates was not dangerous for traffic.

Het gaat om een plicht tot onderhoud en reparatie zodat de highway vrij is van gevaar voor alle weggebruikers die de weg benutten op een wijze die men normalerwijze van hen mag verwachten. De betreffende bepalingen in de Highways Act zijn geen codificatie van het common law. Rogers schrijft daar- over:

“At common law a highway authority could not be liable for injury suffered by a user of the highway and resulting from the authority’s failure to discharge its duty to keep the highway in repair. The remedy for breach of the duty was proceedings on indictment. This civil law immunity did not extend to misfeasance on the highway nor to acts of repair improperly performed. The distinction between misfeasance and non-feasance and the rule of immunity were criticised (…).”⁷

De wettelijke verplichting is absoluut. Het verweer van section 58 Highway Act 1980 doet daaraan niet af:

“The duty is not absolute in the sense that the road has to be perfect. (…) But the highway authority has an absolute duty to maintain the highway in a state which satisfies this objective standard. It must levy whatever rate is necessary for the purpose. If the condition of the highway falls short of the statutory standard, the highway authority is in breach of duty. It is no answer that it took all reasonable care or that its resources were insufficient.”⁸

Het House of Lords heeft in de zaak Goodes geoordeeld dat onder ‘mainten- ance’ niet valt het preventief ijsvrij maken van de openbare weg.⁹Het Court of Appeal had anders geoordeeld en vastgesteld dat de wegbeheerder in deze zaak onvoldoende zorg had betracht.¹⁰

Bij nalaten preventief te strooien bij gladheid of het niet ijsvrij maken van de weg bij bevriezing hebben slachtoffers van verkeersongelukken geen actie uit breach of statutory duty. Het House of Lords vreest dat de wegbeheerder

7 Winfield & Jolowicz/Rogers 2002, p. 544.

8 HL 15 juni 2000, [2000] 1 WLR 1356, § 7 per Lord Hoffmann (Goodes v East Sussex CC).

Zie ook QBD 27 juli 1999, nr. 1996/S/112 (Stringer v Bedfordshire CC).

9 HL 15 juni 2000, [2000] 1 WLR 1356 (Goodes v East Sussex CC).

10 Vgl. CA 27 juni 1997, [1998] 1 All ER 564 (Cross v Kirklees MBC).

(5)

zijn plicht tot onderhoud met grote regelmaat zal schenden als het de vordering toewijst.¹¹ Als dit écht de bedoeling van de wetgever is, dan moet dit maar duidelijk uit de wet blijken. Alleen de wetgever kan alle gevolgen over- zien. De wetgever heeft de kwestie overdacht, hetgeen heeft geleid tot section 111 Railways and Transport Safety Act 2003:

“In particular, a highway authority are under a duty to ensure, so far is reasonably practicable, that safe passage along a highway is not endangered by snow or ice.”

In een andere zaak heeft het Court of Appeal aan het begrip ‘maintenance’

(onderhoud) wel een ruime uitleg gegeven.¹²Waar een smal laantje onder een in onbruik geraakte spoorbrug doorliep, was het onder water gelopen.

Een automobilist en zijn medepassagier konden tijdig het voertuig verlaten.

Het voertuig zelf was echter niet meer te redden. Het Court of Appeal oordeelde dat de onderhoudsplicht van de wegbeheerder zich ook kan uitstrekken tot het voorzien in een adequaat waterafvoersysteem, zelfs wanneer de sloot waarin dit systeem uitmondt niet rechtstreeks onder beheer van de lokale overheid staat. De wegbeheerder kon zich er in het kader van section 58 Highways Act 1980 op beroepen dat de kosten die dit meebrengt grenzen stellen aan de redelijkheid van dit onderhoud, maar de kosten zijn niet van doorslaggevende betekenis:

“No doubt what was reasonable needed to be viewed in the light of the cost.

However, this was a case where the water reached three or four feet in depth a number of times a year, and occasionally five to six feet.”

Het Court of Appeal benadrukt in zijn uitspraak dat deze zaak op zichzelf staat en de aansprakelijkheid van highway authorities niet vergroot. In een zeer recente uitspraak heeft het Court of Appeal geoordeeld dat een geval waarin een ongeluk had plaats gevonden door water op het wegdek als gevolg van een gebrekkig afvoerkanaal onder de werking van section 41(1) Highways Act 1980 kon worden gebracht.¹³

Lord Hoffmann was in Stovin v Wise – een zaak op het snijvlak van beheer en toezicht – tot de slotsom gekomen dat section 41 niet zóver reikt dat de wegbeheerder in zijn zorg om de veiligheid van een rotonde bevoegd is het land van een derde (in casu British Rail) te betreden om de aarden wal te verwijderen die het zicht ontnam op een rotonde waar een ongeluk had plaats gevonden.¹⁴

11 HL 15 juni 2000, [2000] 1 WLR 1356, p. p. 1367-1378, per Lord Hoffmann (Goodes v East Sussex CC).

12 CA 19 januari 1999, CCRTF98/0794/2 (Thoburn v Northumberland CC).

13 CA 26 juli 2006, [2006] EWCA Civ 1089 (The Department for Transport v Mott MacDonald, Amey Mouchel & Cornwall CC).

14 HL 24 juli 1996, [1996] 3 All ER 801 (Stovin v Wise).

(6)

Met succes wordt een actie uit breach of statutory duty ingesteld in de zaak Roe. Een meerderheid in het Court of Appeal oordeelt in die zaak dat de betreffende bepalingen van de Tramways Act 1870, op grond waarvan bemoei- enis met de openbare weg mogelijk werd door het toekennen van bepaalde rechten aan het trambedrijf, bedoeld waren om een privaatrechtelijke actie in het leven te roepen bij schending van verplichtingen (door het trambedrijf) die de wet oplegt.¹⁵Wat betreft aansprakelijkheid van de wegbeheerder merkt Lord Justice Pill op (met instemming van Lady Justice Hale):

“The highway authority are provided with powers to require appropriate action from the tramway company but their responsibility as highway authority continues.

That they have a defence under section 58 (zie hierboven, MvR) not available to the tramway company does not require a different conclusion. (…) A system under which the highway authority were liable for the maintenance of only part of the highway would be inimical to good management.”¹⁶

Aansprakelijkheid van de wegbeheerder kan niet alleen het gevolg zijn van een actie uit breach of statutory duty maar ook uit negligence. Het aantonen van een cause of action tegen de overheid is niet eenvoudig, in het bijzonder niet wanneer de wegbeheerder, als derde partij bij een procedure betrokken, een verwijt wordt gemaakt over de uitoefening van een wettelijke bevoegdheid.

Wanneer de wegbeheerder over een beoordelingsmarge beschikt, kan dit aan het bestaan van een zorgplicht in de weg staan. Een voorbeeld is de zaak Lavis.

Een motorrijder die een t-splitsing niet op tijd aan had zien komen, verloor de macht over het stuur, kwam ten val en raakte verlamd.¹⁷De wegbeheerder zou nalatig zijn geweest door onvoldoende waarschuwingstekens te plaatsen en verlichting aan te brengen, door niets aan overbebossing te doen en geen gebruik te maken van haar bevoegdheid de maximaal toegestane snelheid te verlagen.

In die zaak blijft de actie uit negligence met moeite overeind in een stike out-procedure om in een trial alsnog te stranden.¹⁸ Volgens het Court of Appeal was redelijk voorzienbaar dat schade intreedt wanneer men niet waarschuwt voor gevaar. Een expliciete wettelijke plicht om waarschuwingstekens te plaatsen ontbrak echter. Het oprichten van waarschuwingstekens bleek een kwestie van beleid ter invulling van een discretionaire bevoegdheid.

Rechtsbescherming kon alleen in een judicial review-procedure worden verkre- gen. Is de beleidskeuze om waarschuwingstekens op te richten eenmaal gemaakt, dan kan de uitvoering wél tot het aannemen van een zorgplicht leiden mits aan bepaalde randvoorwaarden is voldaan. De vraag of het gaat om policy

15 CA 17 januari 2003, [2003] EWCA Civ 01, § 49-50 per Pill LJ (Roe v Sheffield CC).

16 CA 17 januari 2003, [2003] EWCA Civ 01, § 77 (Roe v Sheffield CC).

17 CA 18 februari 1992 (Lavis v Kent CC).

18 CA 18 februari 1992 per Sir Christopher Slade (Lavis v Kent CC); QBD 8 november 1994, TLR 24 november 1998 (Lavis v Kent CC).

(7)

(beleid) of operation (uitvoering), leidde volgens Lord Justice Steyn naar een

‘most obscure corner of the law’. De door financiële overwegingen ingegeven beslissing geen waarschuwingstekens te plaatsen noemde hij een voorbeeld van policy en het inhuren van een deskundige om de veiligheid van rotondes te beoordelen van operation.

Klassiek is de uit § 8.3.3 bekende uitspraak van het House of Lords in Stovin v Wise. Het wettelijk kader is voor de vaststelling van zorgplichten bij wettelijk bevoegdheden het vertrekpunt. Op grond van section 79 Highway Act had de wegbeheerder de bevoegdheid een zichtbelemmerend object te verwijderen dat niet op de openbare weg ligt. Het intreden van schade was voorzienbaar, de wegbeheerder had het bestaan van een gevaarlijke situatie erkend. Toch rustte op de wegbeheerder geen zorgplicht. Op de wegbeheerder rustte geen publiekrechtelijke plicht van haar bevoegdheid gebruik te maken en evenmin mocht Stovin er bijzonder op vertrouwen dat de wegbeheerder zijn bevoegdheid uit zou oefenen. Lord Hoffmann, die het meerderheidsoordeel geeft, is er veel aan gelegen dat verzekeringsmaatschappijen hun zakken niet zullen vullen uit openbare fondsen.

Na de uitspraak van het House of Lords in Stovin v Wise volgt het Court of Appeal in de zaak Larner een andere redenering. Section 39(1) Road Traffic Act 1988 bepaalt:

“Each relevant authority: (a) if it is a local authority, must prepare and carry out a programme of measures designed to promote road safety.”

In buitengewone omstandigheden (‘circumstances of a exceptional nature’) kan de wegbeheerder een zorgplicht hebben, oordeelt het Court of Appeal, namelijk als de wegbeheerder zich buiten zijn beoordelingsmarge begeeft en

‘wholly unreasonable’ handelt. De wegbeheerder zou in casu hebben nagelaten extra waarschuwingstekens te plaatsen bij een gevaarlijke verkeerssituatie, die al eerder tot een verkeersongeluk had geleid.¹⁹Het Court of Appeal ver- wachtte geen stortvloed van claims. Lord Woolf benadrukt dat het verschil tussen een plicht en een bevoegdheid niet allesbeslissend is. Aan de ene kant kon er sprake zijn van ‘failure to exercise power in particular factual situation so unreasonable as to amount to a breach of that duty’ en aan de andere kant dat ‘a statutory duty might involve so large a degree of discretion, in particular as to matters of policy, as to be incompatible with a common law duty of care’.

Het plaatsen van waarschuwingstekens betrof een discretionaire bevoegdheid, waarvan de uitoefening apert onredelijk was.

Het House of Lords heeft zich in de zaak Gorringe tegen de Larner-uitspraak van het Court of Appeal gekeerd.²⁰Een automobiliste reed over een heuvel-

19 CA 20 december 2000, (2001) TLR 94 (Larner v Solihull MBC).

20 HL 31 maart 2004, [2004] UKHL 15, § 31-33 per Lord Hoffmann en § 72 per Lord Scott (Gorringe v Calderdale MBC).

(8)

achtige weg toen zij een bus voor zich op zag doemen. Ze remde hard, maar het was al te laat: met auto en al kwam zij onder de bus, waardoor zij hersen- letsel opliep. De automobiliste betoogde dat de wegbeheerder had moeten waarschuwen, in het bijzonder door het woord ‘slow’ op het wegdek te schilde- ren, zoals dat vroeger het geval was geweest. Noch tegen de achtergrond van section 39 Road Traffic Act, noch tegen die van section 41 Highways Act rustte op de Borough Council een zorgplicht. Lord Hoffmann overweegt:

“If section 39 continues to provoke investigations of this nature, much of the road safety budget will be consumed in the cost of litigation.”

Lord Rodger stelt vast:

“What little authority there is confirms that the powers of a roads authority to place signs have been superimposed on a common law which continues to impose no duty on the authority to warn of impending dangers.”²¹

Als het niet geplaatst hebben van een waarschuwingsteken tot aansprakelijkheid moet leiden, is het aan de wetgever te oordelen of daar extra gelden voor beschikbaar moeten worden gesteld.²²Lichtpuntje in Gorringe (voor hen die acties in willen stellen tegen wegbeheerders) is de passage waarin Lord Hoffmann zegt:

“if a highway authority conducts itself so as to create a reasonable expectation about the state of the highway, it will be under a duty to ensure that it does not thereby create a trap for the careful motorist who drives in reliance upon such an expectation.”²³

Uitspraken over overheidsaansprakelijkheid op het terrein van jeugdzorg en onderwijs als Barrett en Phelps (zie § 9.6) worden distinguished vanwege de relatie die de overheid in die zaken heeft met de kinderen voor wie zij verantwoordelijkheid draagt. Lord Brown ziet nog een verschil: er is op het terrein van wegbeheer bijna altijd een ander (een derde of de weggebruiker zelf) die schuldig is geweest aan het ontstaan van de schade.²⁴Ook Lord Scott zegt:

de wegbeheerder kán aansprakelijk worden gesteld, bij het creëren van een gevaar, of wanneer derden dit doen, bij onredelijk nalaten dit gevaar uit de weg te ruimen. Weggebruikers mogen verwachten dat de weg in goede staat

21 HL 31 maart 2004, [2004] UKHL 15, § 83 (Gorringe v Calderdale MBC).

22 HL 31 maart 2004, [2004] UKHL 15, § 93 per Lord Rodger (Gorringe v Calderdale MBC).

23 HL 31 maart 2004, [2004] UKHL 15, § 43 (Gorringe v Calderdale MBC). Zie ook § 65 e.v.

per Lord Scott.

(9)

is, maar zij moeten wel ‘veilig’ gebruik maken van de weg. Dat is een ‘over- riding imperative’.²⁵

In Sandhar is het Court of Appeal tot het oordeel gekomen dat de weg- beheerder niet kan worden verondersteld een algemene verantwoordelijkheid te hebben geaccepteerd om tegenover alle weggebruikers te garanderen dat alle wegen met zout zullen worden bestrooid bij vriesweer.²⁶Vereist is een bijzondere relatie tussen wegbeheerder en weggebruiker (zodat er een situatie optreedt die vergelijkbaar is met die in de zaak Phelps op het terrein van onderwijs, zie § 9.6) en een element van vertrouwen (reliance). Primair rust op weggebruikers de zorg voor hun eigen veiligheid. De (verongelukte) weggebruiker die reed met een snelheid die veilig was onder normale omstandigheden, had niet aan mogen nemen dat de weg met zout zou worden bestrooid.

Een lichtpunt voor rechtzoekenden is de recente Shine-uitspraak waarin het Court of Appeal oordeelde dat aansprakelijkheid van de wegbeheerder uit negligence bij een losstaand verkeerszuiltje tot de mogelijkheden behoort.

Lord Justice Buxton zei:

“(…) I do not think, I have to say, looking at the way in which the world works, that the local authority need have undue fear about that decision extending their liability in unusual and exorbitant ways.”²⁷

Daar staat tegenover dat het Court of Appeal in een zaak waarin een motorrijder was uitgegleden op een glad wegdek geen toestemming heeft gegeven voor het instellen van beroep. Gelet op de recente uitspraak in Gorringe werd de rechtzoekende niet in de gelegenheid gesteld de onjuistheid van het meer- derheidsoordeel van het House of Lords in Stovin v Wise aan te tonen.²⁸

De klassieke uitspraak op het terrein van negligence bij waterbeheer is gedaan in de uit § 8.3.3 bekende East Suffolk-zaak.²⁹ In het negligence-recht op het terrein van waterbeheer is het onderscheid tussen misfeasance en non- feasance dat in dezelfde paragraaf is toegelicht van betekenis. In Queally had de waterbeheerder betoogd dat het common law niet ruimhartig is bij het opleggen van zorgplichten indien de waterbeheerder wettelijke plichten heeft en evenmin bij wettelijke bevoegdheden. In deze zaak werd van een lokale overheid vergoeding gevorderd van schade door overstroming van een riool.

26 CA 5 november 2004, [2004] EWCA Civ 1440 (Sandhar v Department of Transport, Environ- ment and the Regions).

27 CA 9 juni 2006, [2006] EWCA Civ 852, § 26 (Shine v London Borough of Tower Hamlets).

28 CA 4 augustus 2005, [2005] EWCA Civ 1150 (Shuttlewood v Lincolnshire CC).

29 HL 9 december 1940, [1940] 4 All ER 527 (East Suffolk Rivers Catchment Board v Kent).

(10)

De rechter in het High Court oordeelt dat puur nalaten (non-feasance) in begin- sel niet tot aansprakelijkheid kan leiden.³⁰

Op het terrein van water- en rioolbeheer treffen de overheid niet alleen acties uit negligence maar ook uit nuisance. Een tuincentrum dat schade leed door de overstroming van een viaduct stelde bijvoorbeeld een actie uit nuisance (hinder) in tegen de highway authority, de Kent County Council. Het Court of Appeal stelde vast dat de lokale overheid niet immuun was: ofschoon de wegbeheerder publieke taken en bevoegdheden in het belang van de gemeen- schap toekwamen, was er geen wettelijke bepaling aanwijsbaar die de weg- beheerder tegen een actie uit nuisance beschermde.³¹

Section 8 HRA 1998 biedt ook mogelijkheden, zij het beperkt, zoals in hoofdstuk 8 bleek in de zaak Marcic. De huiseigenaar die zijn grond telkenmale overstroomd zag na verstopping van een riool, had naast een schadevordering op grond van section 8HRA1998 een actie uit nuisance ingesteld. Tevergeefs.

Het House of Lords toetste zijn convention rights restrictief, zoals bleek in § 8.6.

Uit § 8.7 is bekend dat hij publiekrechtelijke wegen had moeten bewandelen.

Beoordeling van de rechtmatigheid van de gedragingen van Thames Water via het aansprakelijkheidsrecht zou betekenen dat de rechter moest toetsen terwijl hij daartoe geen mogelijkheid had.³²

9.3 POLITIE EN JUSTITIE

Bij uitstek bij schadevorderingen tegen de politie kan worden gedacht aan verschillende acties, zoals bijvoorbeeld in de zaak Brooks waarin acties zijn ingesteld uit breach of statutory duty,³³misfeasance in public office, false imprison- ment en negligence.³⁴

Twee achttienjarigen worden aangevallen om geen andere reden dan hun huiskleur. Uiteindelijk overlijdt één van de twee aan zijn verwondingen. Naar de gebeurtenissen wordt een onderzoek ingesteld waaruit blijkt dat de politie laakbaar heeft gehandeld, onder meer door zonder meer aan te nemen dat het om een vechtpartij ging en het niet de moeite waard te vinden de jongeman die nog tot spreken in staat was vragen te stellen over het gebeurde.³⁵Deze Brooks tijgt naar het County Court en vordert schadevergoeding van de Metropolitan Police Commissioner en van de betreffende agenten.

30 QBD 6 december 1996, ongerapporteerd (Queally v London Borough of Brent). Zie ook CA 24 oktober 1924, [1924] 1 KB 260 (Hesketh v Birmingham Corp). Aansprakelijkheid werd niet uitgesloten bij misfeasance.

31 CA 1 december 2000, [2001] TLR 5, p. 6 (Bybrook Barn Garden Centre v Kent CC).

32 HL 4 december 2003, [2003] UKHL 66 (Marcic v Thames Water Utilities).

33 Tegen de agenten stelt Brooks acties in voor schending van s. 20 Race Relations Act 1976.

34 HL 21 april 2005, [2005] UKHL 24 (Brooks v Commissioner of Police for the Metropolis).

35 The Stephen Lawrence Inquiry: report of an inquiry by Sir William Macpherson of Cluny, (1999) Cm 4262-I; <www.archive.official-documents.co.uk>; London: HMSO 1999.

(11)

Als het House of Lords de negligence claims doorhaalt, kan Brooks nog altijd zijn acties uit breach of statutory duty tegen de agenten en uit false imprisonment tegen de Commissioner of Police continueren.³⁶Wanneer de aanval niet plaats zou hebben gehad in het voorjaar van 1993 maar na de inwerkingtreding van deHRA1998, dan had wellicht een actie uit section 8HRA1998 tot de mogelijk- heden behoord. De politie is een public authority in de zin van section 6(1)HRA

1998. Het law of torts biedt, zoals bekend uit § 8.7, geen soelaas voor wie een actie instelt uit rechtmatige overheidsdaad.

9.3.1 Algemene torts

Bij negligence in politiezaken is de uit § 8.3.3 bekende uitspraak van het House of Lords in Hill een goed vertrekpunt. Centraal staat de aansprakelijkheid voor nalatigheid bij de politionele opsporingstaak. Lord Keith stelt dat het hebben van opsporingsbevoegdheden het maken van beleids- en discretionaire beslissingen met zich meebrengt. Besluiten moet de politie nemen over de vraag welke aanpak de meest praktische is of hoe schaarse middelen het beste kunnen worden aangewend. Ten aanzien van vele van deze beslissingen zullen rechters geen mogelijkheden hebben het overheidshandelen te toetsen. Lord Keith meent dat de vordering in de onderhavige zaak niet op voorhand om die reden moet worden verworpen. Misschien kan alleen een uitvoerig onderzoek van de feiten duidelijk maken of dit al dan niet zo is. Lord Templeman vindt dit punt echter voldoende zwaarwegend om het beroep (tegen afwijzing van de schadevordering) af te wijzen. Controle van het functioneren van de politie is een zaak voor de politiek. De rechter komt daar niet aan te pas. Voor de rechter is het geen doen, zo meent Lord Templeman, om telkens wanneer burgers ontevreden zijn vast te moeten stellen of ‘an inspector is to be condemned for failing to display the acumen of Sherlock Holmes and whether a constable is to be condemned for being as obtuse as Dr. Watson’.³⁷De vor- dering strandt uiteindelijk op een gebrek aan proximity en omdat policy reasons zich tegen het aannemen van een zorgplicht zouden keren.

In Brooks gaat het in beroep bij het House of Lords nog slechts over drie mogelijke zorgplichten die de politie zou hebben: ten eerste om redelijke stappen te nemen om te beoordelen of Brooks slachtoffer was van een misdrijf, ten tweede om hem bescherming en steun te verlenen en ten derde om redelijke betekenis toe te kennen aan de verklaringen die Brooks ter plaatse had gegeven. Brooks heeft geen beroep ingesteld tegen de beslissing van het Court

36 CA 26 maart 2002, [2002] EWCA Civ 407 (Brooks v Commissioner of Police for the Metro- polis). Het Court of Appeal bevestigde dat Brooks tegen de Commissioner of Police geen cause of action had wat betreft zijn vordering uit misfeasance in public office.

37 HL 28 april 1988, [1989] 1 AC 53, p. 64-65 (Hill v Chief Constable of West Yorkshire). Het is Lord Keith met wie de andere drie Law Lords hun instemming betuigen.

(12)

of Appeal³⁸dat op de politie zeker geen zorgplicht rust ‘to take reasonable steps to investigate the crime with all reasonable diligence’ of ervoor zorg te dragen dat agenten zich niet racistisch gedragen.

Verergering van het letsel waaraan Brooks lijdt door de racistische aanval (het post-traumatisch stresssyndroom) was redelijk voorzienbaar. Hoewel voorzichtigheid is geboden in een strike out-procedure waar het recht in ontwik- keling is, concluderen alle Law Lords dat het beroep van de Commissioner of Police moet worden toegestaan: de politie heeft geen van de gestelde zorgplichten. Lord Steyn wijdt de meeste aandacht aan de status van de uitspraak van het House of Lords in de zaak Hill. Onder invloed van de rechtspraak van het Europese Hof dient de regel uit Hill te worden geherformuleerd.

Volgens Lord Steyn is anno 2005 een meer sceptische houding tegenover de wijze waarop publieke taken worden vervuld noodzakelijk.³⁹Maar als in een zaak als die over de Yorkshire Ripper nú een uitspraak zou moeten komen, bestaat er bij Lord Steyn geen twijfel dat in deze zaak op dezelfde wijze zou worden beslist:⁴⁰

“It is, of course, desirable that police officers should treat victims and witnesses properly and with respect (…) But to convert that ethical value into general legal duties of care on the police towards victims and witnesses would be going too far. The prime function of the police is the preservation of the Queen’s peace. The police must concentrate on preventing the commission of crime; protecting life and property; and apprehending criminals and preserving evidence (…) A retreat from the principle in Hill would have detrimental effects for law enforcement.”⁴¹

Daarna zegt Lord Steyn: “I am satisfied that the decision in Hill must stand.” En:

“If the core principle in Hill stand, as it must, these pleaded duties of care cannot survice”. Lord Rodger vond: “this duty does not translate into a legal duty of care to the defendant.”⁴²

Hill heeft tot gevolg dat rechtzoekenden geen privaatrechtelijke remedy zullen hebben bij psychiatrisch letsel, maar daar zullen ‘domestic legal policy’ én

38 CA 26 maart 2002, [2002] EWCA Civ 407 (Brooks v Commissioner of Police for the Metro- polis).

39 HL 21 april 2005, [2005] UKHL 24, § 28 (Brooks v Commissioner of Police for the Metro- polis).

42 HL 21 april 2005, [2005] UKHL 24, § 31, 33, 38 (Brooks v Commissioner of Police for the Metropolis).

(13)

de HRA 1998 soms wel toe kunnen verplichten, aldus Lord Steyn.⁴³ Lord Nicholls meende:

“There may be exceptional cases where the circumstances compel the conclusion that the absence of a remedy sounding in damages would be an affront to the principles which underlie the common law. Then the decision in Hill’s case should not stand in the way of granting an appropriate remedy.”⁴⁴

Hoewel de publieke taakvervulling kritisch moet worden gevolgd, blijkt ook duidelijk weer dat criminaliteitsbestrijding een primaire politietaak is. Dat de politie daarbij niet telkenmale ‘over de schouder’ moet kijken,⁴⁵volgt daar impliciet uit. Lord Steyn benadrukt ook het feit dat de drie zorgplichten die de Commissioner of Police volgens Brooks zou hebben ‘undoubtedly inextricab- ly bound up’ zijn met de opsporingstaak van de politie.⁴⁶Voor de goede orde:

vanuit het perspectief van de schadesoort gaat het om een bijzonder soort schade, namelijk psychiatrische.

Maar goed. De gedachte dat ieder uur doorgebracht in de rechtszalen een uur is dat de politie niet besteedt aan de opsporing van stafbare feiten is een eigen leven gaan leiden. Daarom zijn er ook uitspraken waarin is geoordeeld dat op de politie geen zorgplicht rust bij het afstellen van verkeerslichten en het preventief waarschuwen van weggebruikers voor dreigend gevaar: Clough v Bussan en Ancell v McDermott.

In de eerste zaak waren twee auto’s op elkaar gebotst omdat de verkeerslichten niet werkten, een omstandigheid waarvan de politie op de hoogte zou zijn geweest.⁴⁷Hoewel op de politie een plicht rust ‘to preserve law and order and to protect life and property’, is de band tussen de politie en de automobilist niet van dien aard dat is voldaan het vereiste van voldoende nabijheid (proximity). Deze plicht had de politie tegenover íedere weggebruiker. Handel- de de politie in strijd met deze verplichting, dan was (uitsluitend) de publiek- rechtelijke procedure van judicial review aangewezen. Om dezelfde redenen die Lord Keith in Hill noemde, vond rechter Kennedy dat de politie niet aan een aansprakelijkheidsvordering mocht worden blootgesteld.⁴⁸

44 HL 21 april 2005, [2005] UKHL 24, § 6 (Brooks v Commissioner of Police for the Metropolis).

45 Vgl. Lord Browne-Wilkinson in Barrett v Enfield London BC: “(…) that the proper perform- ance of the defendant’s primary functions for the benefit of society as a whole will be inhibited if they are required to look over their shoulder to avoid liability in negligence.”

Zie HL 17 juni 1999, [1999] 3 All ER 193, p. 199.

47 QBD 20 januari 1989, [1990] 1 All ER 431 (Clough v Bussan, West Yorkshire Police Author- ity).

48 QBD 20 januari 1989, [1990] 1 All ER 431, p. 435 (Clough v Bussan, West Yorkshire Police Authority).

(14)

In de tweede zaak had een vrachtwagen een ijzeren staaf verloren. Een automobilist reed daaroverheen. De tank van de auto raakte daarbij bescha- digd. Zonder te stoppen en te controleren of er schade was, vervolgde de chauffeur zijn weg. Uit de tank was echter diesel gelekt en op het wegdek gedruppeld. Langsrijdende politieagenten zagen de druppels, volgden het spoor en waarschuwden de politiepost. Een passerende collega informeerde de wegbeheerder en liet het daar verder bij. Kort daarna vond een ongeluk plaats. Het had een dodelijke afloop.

Men zou afgaand op de feiten die gesteld zijn in de Ancell-zaak kunnen menen dat de agenten voldoende zorg hebben betracht om aan aansprakelijkheid te ontkomen en dat zij geen zorgplicht hebben geschonden, al kan men evengoed van mening zijn dat op de door hen verleende zorg wel het één en ander valt af te dingen. In het laatste geval is het wel van belang dat eerst is geconstateerd dát op hen een zorgplicht rust – dat is nu juist, naar het oordeel van het Court of Appeal, niet het geval. Het heeft de claim doorgehaald (‘struck out’): de politie heeft geen duty of care bij het nemen van waarschu- wingsmaatregelen bij gelekte brandstof op het wegdek.⁴⁹Hill geeft de door- slag:

“The extreme width and scope of such a duty of care would impose on a police force potential liability of almost unlimited scope, and it would be against public policy because it would divert extensive police resources and manpower from, and hamper the performance of, ordinary police duties.”⁵⁰

Het is de vraag of het oordeel in deze zaken hetzelfde uit zou vallen in het licht van de uitspraak van het House of Lords in Brooks.⁵¹Misschien zal in vergelijkbare gevallen sprake zijn van distinguishing, zodat Hill niet langer van betekenis is voor gevallen waarin geen direct verband bestaat met de taak van criminaliteitsbestrijding. Interessant is in dit verband een oordeel uit 1999 van Lord Hamilton, rechter in het Schotse Court of Session in Edinburgh, waarin hij stelde dat de uitspraken van Engelse rechters in zaken als Ancell v McDermott en Clough v Bussan beperkte betekenis moet toekomen:

“These (…) cases illustrate what might be regarded as a tide in the English courts towards a wide interpretation of Lord Keith’s and Lord Templeman’s observations in Hill v Chief Constable of West Yorkshire. That tide may now be running less strongly.”⁵²

49 CA 29 januari 1993, [1993] 4 All ER 355 (Ancell v McDermott).

50 CA 29 januari 1993, [1993] 4 All ER 355 (Ancell v McDermott).

51 Vgl. HL 21 april 2005, [2005] UKHL 24, § 32 (Brooks v Commissioner of Police for the Metropolis).

52 Court of Session 26 februari 1999, [1999] SC 420 (Gibson v Chief Constable Strathclyde Police).

(15)

Hill heeft – uiteraard – ook navolging gekregen in zaken waarin de opsporing van strafbare feiten in geding was, zoals de in § 8.3 genoemde uitspraak in Alexandrou v Oxford.⁵³Besteding van het belastinggeld aan de bestrijding van criminaliteit is in een geval als het onderhavige te verkiezen bóven bestrijding of vergoeding van schade, beredeneert het Court of Appeal. Toen in een kledingwinkel de alarminstallatie af was gegaan, kwam de politie om de inbraakpoging te onderzoeken. Ze vond echter niets. Een paar uur na de controle werd alsnog ingebroken: de agenten hadden verzuimd áchter de winkel te kijken. Naar common law rustte op de politie geen zorgplicht om uit te vinden waarom het (buiten)alarm was afgegaan. De politie was geen

‘neighbour in law’ van de winkelier.⁵⁴Daarnaast was onttrekking van publieke gelden met het enkele doel om schadevorderingen te betalen, niet in het algemeen belang. De passages in Hill over de beperkende rol van public policy hebben volgens Lord Justice Glidewell een algemene betekenis. Het is heel goed mogelijk dat dit deel van de uitspraak in een ander licht is komen te staan door de uitspraken van het Europese Hof in Osman v UK en Z v UK.⁵⁵ In de zaak Swinney heeft het Court of Appeal al vóór Osman v UK geoor- deeld dat de politie in die zaak mogelijk een zorgplicht had in een geval dat in rechtstreeks verband stond met criminaliteitsbestrijding.⁵⁶Twee getuigen in een moordonderzoek vorderden schadevergoeding. Nadat documenten waaruit hun identiteit bleek uit een politieauto waren gestolen, werden zij bedreigd. Het Court of Appeal oordeelde dat het bestaan van een zorgplicht niet zonder nader (feiten)onderzoek kon worden uitgesloten. Het heeft de claim niet doorgehaald (‘struck out’). De feiten noodden tot het maken van een afweging van enerzijds de beleidsoverwegingen die wijzen op een immuniteit en anderzijds de door de wet gewaarborgde eis van geheimhouding van persoonsgegevens van getuigen. In de daarop volgende hoofdprocedure (trial) komt het High Court tot het oordeel dat de politie de op haar rustende zorgplicht niet heeft geschonden. De agenten treft geen blaam, want zij hebben redelijke zorg betracht.⁵⁷

Ook ná de arresten van het Europese Hof in de Osman- en Bedfordshire- zaken kan het nog steeds zo zijn dat de rechter aanneemt dat op een politie- autoriteit geen zorgplicht rust. Dit blijkt niet alleen in de zaak Brooks, maar ook in de uitspraak van het Court of Appeal in Vellino en van een rechter van de Queen’s Bench Division in Brindle. In Vellino had de politie geen duty of care om te voorkomen dat een arrestant verwondingen opliep bij een eventuele ontsnappingspoging. De schade was te wijten aan de eigen schuld van de

53 CA 16 februari 1990, [1993] 4 All ER 328 (Alexandrou v Oxford).

54 HL 26 mei 1932, [1932] AC 562 (Donoghue v Stevenson). Zie § 8.4.2.

55 Zie § 8.3.2.

56 CA 22 maart 1996, [1997] QB 464 (Swinney v Chief Constable of Northumbria Police Force).

57 QB 21 april 1999, [1999] 11 Admin LR 811, p. 822 (Swinney v Chief Constable of Northum- bria).

(16)

onwillige arrestant (ex turpi causa). Híj had de schade veroorzaakt. Lord Justice Schiemann zei:

“It would be difficult without making oneself sound foolish to formulate a right in the criminal against the police not to be exposed to danger whilst escaping.”⁵⁸

In Brindle oordeelde de rechter dat de politie geen zorgplicht had om alle redelijke stappen te nemen teneinde eiser (verwikkeld in een vete en veroordeeld tot levenslange gevangenisstraf voor poging tot moord) te beschermen en/of te voorkomen dat hij werd beschoten door iemand die onder surveillance van de politie stond op het moment van schieten.⁵⁹

Men kan in dit verband ook wijzen op de uitspraak van het Court of Appeal in Orange.⁶⁰Gebrek aan voorzienbaarheid van een schadeveroorza- kende gebeurtenis stelt echter een grens aan de aansprakelijkheid van een ieder en derhalve ook aan die van de politie. Een arrestant, opgepakt wegens dron- kenschap, had zelfmoord gepleegd in een politiecel. Het Court of Appeal oordeelde negatief over het mogelijke bestaan van een zorgplicht, omdat de voorzienbaarheid van de schade in casu ontbrak. De politie was niet bekend met het feit dat de arrestant suïcidale neigingen had. Bovendien had de politie redelijke maatregelen genomen ter voorkoming van zelfmoord.

Na Osman v UK en Z v UK is er wel een aantal uitspraken gedaan waarin is onderkend dat beleidsoverwegingen weliswaar aan het bestaan van een zorgplicht in de weg kunnen staan, maar dat schadevorderingen niettemin het stadium van de strike out-procedure met succes kunnen doorstaan, zoals in Leach, Costello en Waters.⁶¹

In de eerste zaak had een vrijwilligster als een zogenaamde appropriate adult opgetreden bij het verhoor van man die van het plegen van zeer schokkende misdaden werd verdacht en van wie de politie vermoedde dat hij aan een geestesziekte leed.⁶²Tijdens het verhoor hadden de agenten de vrijwilligster korte tijd met de verdachte alleen gelaten. Na afloop van het verhoor wachtte haar noch opvang, noch enige begeleiding. Zij stelde door de gang van zaken tijdens en na het verhoor onder meer aan posttraumatische stress te lijden.

In Leach haalde het Court of Appeal een deel van de claim door: het vond dat het niet fair, just and reasonable was om een zorgplicht aan te nemen voor

58 CA 9 augustus 2001, [2002] 1 WLR 218, § 22 (Vellino v Chief Constable of Greater Man- chester Police). Vgl. CA 6 maart 2003, [2003] EWCA Civ 284 (Marsh v Chief Constable of Lancashire Constabulary). Eiser had meegewerkt met een corrupte agent.

59 QBD 15 oktober 2001, nr. TLQ 001746 (Brindle v Commissioner of Police for the Metropolis).

60 CA 1 mei 2001, [2002] QB 347 (Orange v Chief Constable of West Yorkshire Police).

61 CA 31 juli 1998, [1999] 1 All ER 215 (Leach v Chief Constable of Gloucestershire Constabul- ary); CA 3 december 1998, [1999] 1 All ER 550 (Costello v Chief Constable of the Northum- bria Police); HL 27 juli 2000, [2000] 1 WLR 1607 (Waters v Commissioner of Police of the Metropolis).

62 Zie <www.appropriateadult.com>.

(17)

de gang van zaken tijdens het verhoor. De meerderheid vroeg zich af hoe de politie zich nu op een verhoor kan concentreren wanneer zij zich daarnaast ook met het welzijn van de vrijwilliger bezig moet houden. De minderheid achtte het echter wel fair, just and reasonable juist in dit geval het bestaan van een zorgplicht aan te nemen, want anders zou toch geen vrijwilliger meer op komen dagen. Daarmee was het algemeen belang niet gebaat.⁶³Uiteindelijk heeft het Court of Appeal toch geoordeeld dat de vordering een hoofdprocedure verdiende, maar dan alleen met betrekking tot het niet ter beschikking stellen van professionele opvang na afloop van een verhoor.

Ook in Costello oordeelde het Court of Appeal dat beleidsoverwegingen niet aan het aannemen van een zorgplicht voor de politie in de weg stonden.

Een inspecteur van politie ‘stond erbij en keek ernaar’ toen een agente werd aangevallen. Voor het Court of Appeal staat vast dat op hem wel zeker een zorgplicht rustte om te voorkomen dat de agent gewond raakte. Lord Justice May zei:

“I am sure that Astill J. was correct to say that the public would be greatly dis- turbed if the law held that there was no duty of care in this case. The particular circumstances of this case should not be left solely to internal police discipline.

In addition, the public interest would be ill-served if the common law did not oblige police officers to do their personal best in situations such as these. The possibility of other sources of compensation is a relevant consideration, but not in my view more than that.”

In Costello benadrukt het Court of Appeal echter bij monde van Lord Justice Hirst dat deze uitspraak geen ommekeer betekent ten opzichte van Hill.⁶⁴

Aansprakelijkheid van de Commissioner of Police of the Metropolis was in geding voor schade die een politieagente had geleden na verkrachting door een medeagent.⁶⁵Hoewel rechters in lagere instanties de vordering hadden doorgehaald (‘struck out’), oordeelde het House of Lords dat het niet op voorhand overduidelijk was dat de vordering in een hoofdprocedure (trial) zou stranden.⁶⁶In Waters heeft het House of Lords weliswaar oog voor de problemen die een aansprakelijkheidsprocedure voor de politie met zich meebrengt, maar de politieagente is niet zómaar ‘a member of the public’. Zij is een ‘neighbour in law’. Haar vordering voldoet aan het vereiste van nabijheid (proximity). Zo onderscheidt deze zaak zich van Hill en wel voldoende om de balans in het voordeel van eiser te doen doorslaan. Krachtige tegenargu-

63 CA 31 juli 1998, [1999] 1 All ER 215, p. 224 (Leach v Chief Constable of Gloucestershire Constabulary).

64 CA 3 december 1998, [1999] 1 All ER 550, p. 565 per Hirst LJ (Costello v Chief Constable of the Northumbria Police).

65 HL 27 juli 2000, [2000] 1 WLR 1607 (Waters v Commissioner of Police of the Metropolis).

66 HL 27 juli 2000, [2000] 1 WLR 1607, p. 1611, 1613-1614 per Lord Slynn en 1618-1620 per Lord Hutton (Waters v Commissioner of Police of the Metropolis).

(18)

menten schuiven het uitgangspunt dat ‘wrongs should be remedied’ (bij de vraag of het fair, just and reasonable is een zorgplicht aan te nemen) niet terzijde. De vordering van mevrouw Waters is slechts een ‘voorstation’ gepas- seerd. Het House of Lords heeft het slechts niet volstrekt onwaarschijnlijk geacht dat op de politie een common law duty of care rust. In een hoofdproce- dure zal het bestaan daarvan hard moeten worden gemaakt, alsmede schending van die zorgplicht en een causaal verband tussen schending en schade.

In L v Reading Borough Council oordeelt het Court of Appeal al vóór de uitspraak van het Europese Hof in Osman v UK dat het enkele feit dat mógelijk is voldaan aan het element van nabijheid (proximity), voldoende is voor een vordering om het vuur van een strike out-procedure te doorstaan. Een door de politie en het maatschappelijk werk valselijk van seksueel misbruik beschul- digde vader had een actie ingesteld.⁶⁷

De invloed van de rechtspraak van het Europese Hof doet zich niet over de gehele breedte van het overheidsaansprakelijkheidsrecht bij schade door daden van politie voelen. Hoewel het common law in de regel niet snel een zorgplicht erkent voor hen die de samenleving beschermen tegen de wandaden van anderen, zijn er uitzonderingen zoals in gevallen waarin de politie een bepaalde verantwoordelijkheid op zich heeft genomen. Dan bestaat mogelijk proximity. Ook deze lijn in de rechtspraak dateert al van vóór de bekende arresten van het Europese Hof. In O’Dwyer had een agent een bloedbad aan- gericht en vervolgens zelfmoord gepleegd. De hoofdcommissaris van het korps waartoe de agent behoorde werd aansprakelijk gesteld.⁶⁸Het uitblijven van maatregelen tegen deze agent die een geschiedenis van depressiviteit achter zich had, zou onachtzaam zijn geweest. De hoofdcommissaris weersprak het bestaan van een zorgplicht. In het Court of Appeal stelde Lord Justice Carswell (de uitspraak in de Bedfordshire-zaak indachtig) dat het niet voor de hand lag hen die de maatschappij beschermen tegen de wandaden van anderen aansprakelijk te stellen. De omstandigheden van het geval konden echter tot het maken van een uitzondering noden. Zo kon men in deze zaak stellen dat de hoofdcommissaris verantwoordelijkheid op zich had genomen voor (het welzijn van) de agent en dat deze vordering daarom een trial verdiende.⁶⁹

Responsibility gaf ook de doorslag in de zaak Reeves.⁷⁰ De politie werd aansprakelijk gehouden toen een verdachte in een politiecel zelfmoord had gepleegd, terwijl het feit dat de man suïcidaal was de politie niet onbekend was. In eerste instantie oordeelde de rechter weliswaar dat op de politie een zorgplicht rustte, maar hij honoreerde het beroep van de Commissioner of

67 CA 12 maart 2001, [2001] 1 WLR 1575 (L v Reading BC).

68 CA 31 oktober 1997 (O’Dwyer v Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary).

69 Zie ook CA 20 december 1989, [1990] 2 QB 283 (Kirkham v Chief Constable of the Greater Manchester Police).

70 CA 10 november 1997, [1998] 2 All ER 381 (Reeves v Commissioner of Police of the Metro- polis).

(19)

Police op twee rechtvaardigingsgronden, namelijk de omstandigheid dat de verdachte zichzelf had gedood en zijn toerekeningsvatbaarheid. Het Court of Appeal nam niet alleen een zorgplicht aan, maar het oordeelde ook dat deze zorgplicht was geschonden en dat tussen schending en schade een causaal verband bestond. Redenen van algemeen belang verzetten zich niet tegen het aannemen van een duty of care. De verweren die de rechter in het High Court hadden overtuigd, misten naar het oordeel van het Court of Appeal toepassing in deze zaak.

In de zaak Cowan – ‘post’-Osman – kon echter van de vereiste nabijheid geen sprake zijn. De politie had zich passief opgesteld toen eiser uit zijn huis werd gezet. Het enkele feit dat de politie ter plaatse aanwezig was, leidde echter niet tot het oordeel dat daarmee was voldaan aan het criterium van proximity.⁷¹ In Brooks is op deze uitzondering echter tevergeefs een beroep gedaan. De feiten in Brooks zouden zich van die in Hill onderscheiden, omdat de politie in Brooks rechtstreeks schade had berokkend aan Brooks, maar Lord Steyn vond:

“That hardly does justice to the essential reasoning in Hill.”⁷²

Samenvattend kan men stellen dat de politie weliswaar geen ‘blanket immunity’ meer heeft. In bepaalde gevallen heeft de politie wél een zorgplicht en in andere gevallen niet.

Iets soortgelijks geldt voor acties uit negligence voor daden van justitie, ondanks het bepaalde in section 2(5)CPA1947:

“No proceedings shall lie against the Crown by virtue of this section in respect of anything done or omitted to be done by any person while discharging or pur- porting to discharge any responsibilities of a judicial nature vested in him, or any responsibilities which he has in connection with the execution of judicial process.”

Het civielrechtelijke aansprakelijkheidsrecht kan uitkomst bieden voor wie met succes stelt dat hij ten onrechte is veroordeeld en dat daarmee is voldaan aan de eisen voor bijvoorbeeld negligence. Het High Court heeft aan section 2(5)CPA 1947 een beperkte uitleg gegeven in de zaak Welsh.⁷³In deze zaak verweerde de Crown Prosecution Service (hierna:CPS) zich tegen een actie uit negligence door zich op section 2(5)CPAte beroepen.⁷⁴Eiser zou geen cause of action hebben. De wettelijke immuniteit beschermt echter alleen voorzover

71 CA 14 november 2001, [2001] EWCA Civ 1699 (Cowan v Chief Constable of Avon and Somerset Constabulary).

73 QBD 27 maart 1991, [1993] 1 All ER 692 (Welsh v Chief Constable of the Perseyside Police).

74 De CPS is geen rechtspersoon, zie CA 16 november 1994, [1995] 2 WLR 173, p. 185 per Morritt LJ (Elguzouli-Daf).

(20)

deCPSbij wet is belast met de vervolging van strafbare feiten, aldus rechter Tudor Evans.⁷⁵Niet bij puur administratieve taken die niets met het verrich- ten van judiciële taken van doen hebben. In casu had deCPStwee gerechten waar een verdachte van diefstal voor moest komen, onjuist ingelicht waardoor deze persoon ten onrechte was gearresteerd.

In W v Home Office heeft een administratieve fout – het abusievelijk verwis- selen van dossiers waardoor de duur van een detentie van een asielzoeker te lang is – niet tot aansprakelijkheid uit negligence van het Home Office geleid.⁷⁶Bij het beoordelen van de vraag of op het Home Office een zorgplicht rustte, stond voorop dat handelingen die de grenzen van de wettelijk (door de Immigration Act 1971) toegestane beoordelingsmarge niet overschreden niet tot aansprakelijkheid zouden leiden.⁷⁷Voorts konden beleidsoverwegingen zich tegen het aannemen van een zorgplicht verzetten. Het besluitvor- mingsproces over de toelating van een vreemdeling hoorde niet aan aansprakelijkheid te worden blootgesteld. Lord Woolf zei:

“In gathering information, and taking it into account the Defendants are acting pursuant to their statutory powers and within that area of their discretion where only deliberate abuse would provide a private remedy. For them to owe a duty of care to immigrants would be inconsistent with the proper performance of their responsibilities as immigration officers.”⁷⁸

Het common law blijft van betekenis bij overheidsaansprakelijkheid voor daden van justitie, al zal het niet gemakkelijk zijn aan te tonen dat beleidsoverwegingen niet aan het bestaan van zorgplichten in de weg staan, zoals blijkt uit de zaken Elguzouli-Daf en McBearty. Zij waren gearresteerd, in staat van beschuldi- ging gesteld en in voorlopige hechtenis genomen op verdenking van respectie- velijk verkrachting en het plegen van een bomaanslag. De resultaten van forensisch onderzoek toonden hun onschuld aan, maar het duurde nog onder- scheidenlijk tweeëntwintig en vijfentachtig dagen voordat zij op vrije voeten kwamen. Toch strandden hun schadevorderingen op grond van negligence in een strike out-procedure, omdat op deCPSgeen zorgplichten rustten.⁷⁹Het Court of Appeal onderscheidt deze zaak van Welsh, omdat deCPSin die zaak een zekere verantwoordelijkheid op zich had genomen.⁸⁰

75 QBD 27 maart 1991, [1993] 1 All ER 692, p. 703 per Tudor Evans J (Welsh v Chief Constable of the Perseyside Police).

76 CA 19 februari 1997, [1997] TLR 14 maart 1997 (W v The Home Office).

77 Zie HL 29 juni 1995, [1995] 3 All ER 353 (X (minors) v Bedfordshire CC) en HL 24 juli 1996, [1996] 3 All ER 801 (Stovin v Wise).

78 CA 19 februari 1997, [1997] TLR 14 maart 1997 (W v The Home Office).

79 CA 16 november 1994, [1995] 2 WLR 173 (Elguzouli-Daf).

80 Zie CA 16 november 1994, [1995] 2 WLR 173, p. 183 per Steyn LJ en p. 186 per Morris LJ.

Zie ook CA 14 maart 1997, [1997] QB 1004, p. 1041 (Capital), zie nader § 9.6.

(21)

De CPSis immuun om dezelfde redenen die Lord Keith heeft genoemd in de zaak Hill over overheidsaansprakelijkheid voor daden van politie.⁸¹ Voor het Court of Appeal wegen de impact en het publieke karakter van de taak van deCPSzwaar: deCPSopereert in het algemeen belang. Deze publieke taak rechtvaardigt een bijzondere behandeling van deCPSin het aansprakelijkheidsrecht, zelfs nog meer dan in het geval van de politie: met het werk van deCPSis doorgaans het nemen van beleidsbeslissingen gemoeid, terwijl grote delen van het politiewerk uitvoerend van aard zijn.⁸²Lord Justice Steyn sprak weliswaar zijn bezorgdheid uit over het nemen van een zodanig belangrijke beslissing in een preliminair stadium van de procedure, maar hij ging overstag omdat de uitspraak in Hill destijds ook in een strike out-procedure tot stand was gekomen en het puur om een rechtsvraag ging.

Wanneer acties uit breach of statutory duty, negligence of uit false imprisonment (zie hierna in § 9.3.2) stranden, kan misfeasance in public office nog uitkomst bieden – zowel bij daden van politie als van justitie.⁸³ Voorbeelden zijn de uitspraken van het House of Lords in Racz en van een rechter in de Chancery Division van het High Court in Bennett. Het House of Lords oordeelde dat een actie uit misfeasance in public office van een gedetineerde die stelde in strijd met de Prison Rules in een strip cell te zijn opgesloten een hoofdprocedure (trial) verdiende.⁸⁴Bennett was in Zuid-Afrika gearresteerd en daar op het vliegtuig naar Nieuw-Zeeland gezet. Dat vliegtuig maakte verrassenderwijs een tussenstop op London Heathrow. De Metropolitan Police greep de kans aan Bennett te arresteren op verdenking van het plegen van strafbare feiten op grond van de Theft Act 1978. Wegens het vermeend omzeilen van uitleve- ringsvoorschriften begon Bennett een judicial review-procedure.⁸⁵ Hij eiste inzage in documenten over zijn uitzetting uit Zuid-Afrika. De Secretary of State deed zonder succes een beroep op de public interest immunity, waarop Bennett acties uit negligence en misfeasance in public office instelde tegen zowel de politiefunctionarissen als de Secretary of State ter verkrijging van schadever- goeding. Rechter Rattee in de Chancery Division haalde de claim uit negligence door maar oordeelde anders over de actie uit misfeasance in public office.⁸⁶

81 CA 16 november 1994, [1995] 2 WLR 173, p. 180 per Steyn LJ (Elguzouli-Daf). Zie ook p.

184 en 186.

82 CA 16 november 1994, [1995] 2 WLR 173, p. 184 (Elguzouli-Daf).

83 Zie ook CA 16 november 1994, [1995] 2 WLR 185, p. 181 per Steyn LJ en p. 186 per Morritt LJ (Elguzouli-Daf).

84 HL 16 december 1993, [1994] 1 All ER 97 (Razc v Home Office).

85 Zie § 7.4.2.

86 ChD 20 december 1994, [1995] 1 WLR 488, p. 500-502 (Bennett v Commissioner of Police of the Metropolis).

(22)

9.3.2 Specifieke torts

Bepaalde torts hebben vooral betrekking op politioneel en justitieel optreden, zoals wrongful arrest en false imprisonment. False imprisonment is een tort die ook door anderen dan overheidsdienaren kan worden gepleegd. Vereist is dat de tortfeasor een persoon diens bewegingsvrijheid heeft ontnomen of beperkt tot een bepaalde ruimte of een bepaald gebied. Ook de tort van mali- cious prosecution is (bijgevolg) geen tort die uitsluitend door overheidsfunctiona- rissen kan worden gepleegd.

Als voorbeeld de uitspraak van het Court of Appeal in de Al Fayed-zaak.⁸⁷ Een man huurde een kluis bij het warenhuis Harrods. Zonder zijn toestemming of medeweten werd de kluis geopend. De huurder deed aangifte van diefstal, want naar zijn zeggen was de inhoud van de kluis incompleet. De Londense politie arresteerde de eigenaar en vier personeelsleden van het warenhuis op verdenking van diefstal (‘theft and criminal damage’) van de inhoud van een kluis. Ze hield het vijftal vast totdat het was verhoord.⁸⁸Daarna werden de vijf direct in vrijheid gesteld. De politie beëindigde het onderzoek zonder dat dit tot het instellen van verdere strafvervolging leidde. De vijf vorderden schadevergoeding van de hoofdcommissaris en van de bij de arrestatie betrok- ken agenten. Zij legden wrongful arrest en false imprisonment aan hun schadevor- dering ten grondslag.

De uitspraak van het Court of Appeal geeft een goed overzicht van de stand van het recht. Voor het welslagen van de vordering op grond van wrongful arrest is vereist dat de agenten geen redelijke grond voor verdenking hadden. Ook zullen eisers succesvol zijn wanneer zij aan kunnen tonen dat de agenten, hoewel zij een redelijke grond voor verdenking hadden, geen gebruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid om tot arrestatie over te gaan op een wijze die de toets van Wednesbury unreasonableness kan doorstaan.⁸⁹ Over die toets zegt Lord Justice Auld het volgende:

“The requirement of Wednesbury reasonableness (…) may, depending on the circum- stances of each case, be modified where appropriate by the human rights jurispru- dence (…) The more substantial the interference, the narrower the otherwise generous Wednesbury ambit of the reasonableness becomes.”⁹⁰

Voor schadevergoeding op grond van false imprisonment zullen eisers aan moeten kunnen tonen dat de agenten onrechtmatig van hun bevoegdheid om

87 CA 25 november 2004, [2004] EWCA Civ 1579 (Al Fayed v Commissioner of Police of the Metropolis).

88 Zie de sections 24(6) en 37 Police and Criminal Evidence Act 1984.

89 Zie CA 25 november 2004, [2004] EWCA Civ 1579, § 42 (Al Fayed v Commissioner of Police of the Metropolis).

90 CA 25 november 2004, [2004] EWCA Civ 1579, § 83 per Auld LJ (Al Fayed v Commissioner of Police of the Metropolis).

(23)

verdachten vast te houden gebruik hebben gemaakt. Ook hier is de test Wednes- bury unreasonbleness ‘plus’.⁹¹Deze tort biedt niet immer uitkomst aan hen die ten onrechte veroordeeld en gedetineerd zijn. Section 12(1) Prison Act 1952 kent de gouverneur van een gevangenis de bevoegdheid toe een veroordeelde gevangen te houden. Het maakt daarbij niet uit of de gedetineerde terecht dan wel onterecht is veroordeeld. Wie onterecht lánger wordt gedetineerd dan toegestaan, kan zijn schade verhalen op grond van false imprisonment.⁹² Die mogelijkheid had ook een gedetineerde die door een gevangenisbewaker te kwader trouw in een isolatiecel was opgesloten, terwijl de bewaker wist dat hij geen toestemming had van de gevangenisgouverneur.⁹³Gedetineerden die meenden onterecht in een isolatie- of stripcell te zijn opgesloten, konden echter geen vordering tegen de gouverneur van de gevangenis instellen.

Een actie uit malicious prosecution kan tot overheidsaansprakelijkheid voor politioneel en justitieel optreden leiden wanneer een medewerker van deCPS

bijvoorbeeld iemand vervolgt voor het plegen van een strafbaar feit en deze persoon vervolgens wordt vrijgesproken. Vereist is dat de medewerker van deCPSgeen reden had op grond waarvan hij aan mocht nemen dat het redelij- kerwijs waarschijnlijk was dat deze persoon schuldig zou worden bevonden.

Voorwaarde is ook dat de medewerker van deCPSte kwader trouw was. Een politieagent kan tortfeasor zijn in het geval hij direct verantwoordelijk is voor vervolging en verder aan alle hier genoemde vereisten is voldaan en ook een burger.⁹⁴Daarnaast kan men bij schade door politioneel en justitieel optreden acties instellen uit trespass to the person, waaronder assault en battery, alsmede trespass to goods. Trespass betekent zoveel als ‘overtreden’ of ‘indringen’. Battery is het opzettelijk en direct gebruik maken van geweld tegen een ander persoon.

Onder assault verstaat men een handeling die – hetzij met opzet, hetzij door onachtzaamheid – maakt dat iemand vreest dat jegens hem van geweld gebruik zal worden gemaakt, mits dit geweld voldoet aan de voorwaarden die het recht stelt aan battery wanneer het daadwerkelijk zou worden gebruikt.

9.3.3 Rechtmatige daad

Het law of torts biedt geen remedy aan wie schadevergoeding vordert voor rechtmatig justitieel handelen. De eigenaar van het jacht in de uit hoofdstuk 8 bekende zaak Dorset Yacht heeft niet betoogd dat het beleid van het Home Office ten aanzien van jeugdige delinquenten weliswaar rechtmatig was en

91 Zie § 7.4.4.

92 HL 27 juli 2000, [2000] 3 WLR 843 (R v Governor of Brockhill Prison, ex p Evans).

93 HL 24 juli 1991, [1991] 3 All ER 733 (R v Deputy Governor of Parkhurst Prison, ex p Hague).

94 Dit laatste kan het geval zijn wanneer een burger, ofschoon technisch niet de vervolger, verantwoordelijk is voor het in gang brengen van vervolging door het opzettelijk geven van valse informatie. Zie HL 13 juli 1995, [1996] 1 AC 74 (Martin v Watson).

(24)

een algemeen belang diende, maar dat het niet redelijk was dat híj daardoor een buitengewone last te dragen had.⁹⁵ Zoals bekend uit hoofdstuk 8 kent het common law geen algemeen beginsel van gelijkheid voor openbare lasten.

De gedachte die dit beginsel uitdrukt, ziet men wel terug in sommige wetten.

De Criminal Justice Act 1998 (hierna:CJA1998) voorziet in section 133 in een wettelijke regeling voor compensatie bij achteraf onterecht gebleken veroorde- lingen (op basis van nieuwe feiten⁹⁶). Een beslissing om compensatie uit te betalen betekent niet dat de Secretary of State privaatrechtelijke aansprakelijkheid erkent. Ze sluit niet uit dat de betrokkene een vordering ter verkrijging van schadevergoeding heeft.⁹⁷De Secretary of State for the Home Office zal op verzoek, wanneer daar naar zijn oordeel een recht toe bestaat, besluiten tot het al dan niet toekennen van schadevergoeding wanneer iemand ten onrechte is veroordeeld. Ten onrechte is iemand veroordeeld indien:

“a person has been convicted of a criminal offence and when subsequently his conviction has been reversed or he has been pardoned on the ground that a new or newly discovered fact shows beyond reasonable doubt that there has been a miscarriage of justice.”

Als de minister eenmaal heeft vastgesteld dat er een recht op schadevergoeding bestaat, zal een door hem benoemde ‘assessor’ de omvang van de schadevergoeding bepalen. De bepaling is niet van toepassing als er geen sprake is van een veroordeling, dat wil zeggen wanneer vervolging om de één of andere reden is gestaakt of in beroep ongedaan is gemaakt zonder dat er sprake is van bijzondere omstandigheden. De assessor bepaalt de omvang van de compensatie naar analogie met de principes die zijn geformuleerd in het privaatrechtelijke aansprakelijkheidsrecht, waaronder:

“(a) the seriousness of the offence of which the person was convicted and the severity of the punishment resulting from the conviction; (b) the conduct of the investigation and prosecution of the offence; and (c) any other convictions of the person and any punishment resulting from them (section 133 (4a)CJA1998).”

De rechter kan de beslissing van de minster in een judicial review-procedure toetsen, zoals is gebeurd in de zaak Mullen. Door af te wijken van het beleid en geen ex gratia compensatie toe te kennen, handelde de Secretary of State in casu noch apert onredelijk, noch in strijd met gerechtvaardigd vertrouwen.⁹⁸

95 Vgl. HL 6 mei 1970, [1970] 2 All ER 294, [1970] AC 1004 (Home Office v Dorset Yacht).

96 Wade & Forsyth 2000, p. 796.

97 Zie ook CA 29 juli 2004, [2004] EWCA Civ 1035 (Independent Assessor v O’Brien, Hickey

& Hickey).

98 HL 29 april 2004, 2004 [2004] UKHL 18 (R (Mullen) v Secretary of State for the Home Department).