Overheidsaansprakelijkheid in Engeland en Nederland
Roosmalen, H.J.T.M. van
Citation
Roosmalen, H. J. T. M. van. (2007, January 11). Overheidsaansprakelijkheid in Engeland en
Nederland. Meijers-reeks. Sdu Uitgevers, Den Haag. Retrieved from
https://hdl.handle.net/1887/8768
Version: Not Applicable (or Unknown)
License: Licence agreement concerning inclusion of doctoral thesis in the
Institutional Repository of the University of Leiden
Downloaded from: https://hdl.handle.net/1887/8768
Note: To cite this publication please use the final published version (if applicable).
5.1 INLEIDING
De ontwikkeling van de nationale staat verschilt per land. De nationale staat heeft ertoe geleid dat bij de ontwikkeling van het overheidsaansprakelijkheids- recht in Engeland en Nederland verschillende accenten zijn geplaatst. Een ontwikkeling die vooral in de tweede helft van de negentiende eeuw haar weerslag heeft op mens, recht én overheid in beide landen is industriële en technische groei. Engeland wordt gezien als de bakermat van de industriële revolutie. Vanaf de achttiende eeuw komt een stroom van technische uitvindin- gen op gang, die leidt tot industrialisatie en hervormingen in de landbouw.
Nieuwe technieken en florerende (internationale) handel beïnvloeden elkaar in positieve zin. De infrastructuur verandert, onder meer door de komst van de (stoom)trein. De scheepvaart ontwikkelt zich in een hoog tempo. Keerzijde is de armoede van hen die, door de omstandigheden gedwongen, naar de steden trekken en lange uren maken in de fabrieken en mijnen. Toenemende overheidsactiviteit is een belangrijk punt op de politieke agenda. In het midden van de negentiende eeuw neemt de (centrale) overheidsactiviteit toe op de terreinen van fabrieksarbeid en spoorwegen, armenzorg en volksgezondheid.1 Een toename van wetgeving én bestuur.
De Factory Act 1833 verbiedt bijvoorbeeld arbeid van kinderen jonger dan negen jaar in textielfabrieken en de Mines Act 1842 stelt de minimumleeftijd voor onder- grondse mijnarbeid op tien jaar. Om naleving van deze wetten af te dwingen, is inspectie nodig. Opdat inspectie doeltreffend zal zijn, is geboorteregistratie vereist.
Daartoe is weer nieuwe wetgeving geboden (de Births and Deaths Registration Act 1836) en oprichting van een (lokale) burgerlijke stand. Vervolgens is nieuwe wetgeving vereist om beboeting van het niet aangeven van een geboorte mogelijk te maken, et cetera.
Uiteindelijk leidt deze toename in overheidsactiviteit tot een welfare state: een (welvarende) staat die actief zorg draagt voor het welzijn van zijn inwoners.
De betekenis van de verworvenheden van de industriële en technologische revoluties voor de Nederlandse infrastructuur en handel is evengoed indruk- wekkend. Sociale misstanden zijn evenzeer schrijnend. In de tweede helft van
1 Craig 2003, p. 48.
de negentiende eeuw heeft Nederland een spurt ingezet als het gaat om industrialisatie en al is deze in vergelijking met Engeland kleinschaliger, in haar slipstream komt – uiteindelijk – ook de Nederlandse verzorgingsstaat op.
Dit hebben Engeland en Nederland gemeen: overheidsactiviteiten op het terrein van wetgeving en bestuur nemen vanaf de tweede helft negentiende eeuw beduidend toe.2Wie actief is, loopt meer risico schade te veroorzaken dan wie achterover leunt. Dat geldt voor een ieder en bijgevolg ook voor de overheid. Als de overheid in de tweede helft van de negentiende eeuw meer activiteiten ontplooit, winnen de kansen haar met succes aansprakelijk te stellen aan belang.3Wie de casus van de late negentiende en vroege twintigste eeuw nader beschouwt, zal bemerken dat de feitelijke toedracht van Nederlandse gevallen overeenkomsten vertoont met Engelse zaken. Dit hoofdstuk stelt de vraag centraal of dit gegeven ertoe zal leiden dat de ontwikkeling van het overheidsaansprakelijkheidsrecht in Engeland en Nederland samenkomen.
Daarnaast richt dit chapiter de blik op de rol van de constitutionele randvoor- waarden voor de ontwikkeling van het overheidsaansprakelijkheidsrecht.4 Meer dan alleen in numeriek opzicht vormt dit hoofdstuk een vervolg op het vorige. Katalysator voor de opkomst van de nationale staat was de strijd om de verdeling van de macht en de politiek-theoretische denkbeelden daarover.
Dit hoofdstuk gaat ook over nationale staten, zij het dat hun aanzicht ver- andert. Het heeft als voornaamste thema hoe de constitutionele hoekstenen van de nationale staat doorwerken in het overheidsaansprakelijkheidsrecht, wanneer het wezen van de staat niet qua vorm (zijn organisatie) maar qua inhoud (zijn activiteiten) verandert.
5.2 CONSTITUTIONELE ONTWIKKELINGEN INENGELAND
Hoofdstuk 4 schetste de constitutionele verhoudingen die van belang zijn voor het Engelse overheidsaansprakelijkheid: parlementaire soevereiniteit, ‘the very keystone of the law of the constitution’,5 de Rule of Law en in de schaduw van deze twee ideeën: machtenscheiding. Wanneer de overheidsactiviteiten in een stroomversnelling raken, wordt nog duidelijker hoe deze verhoudingen randvoorwaarden zijn voor overheidsaansprakelijkheid. Vanaf het midden
2 Het is gangbaar de industriële en technologische ontwikkelingen op te delen in verschillende fasen. De nadruk in dit hoofdstuk ligt op de eerste en vooral de tweede, omdat deze voor het eerst noden tot verhoogde wetgevende en bestuurlijke activiteiten.
3 H. Drion (1970, p. 59) wijst erop dat eind negentiende eeuw vele acties tegen overheidslicha- men en ambtenaren zijn gericht, omdat de mogelijkheden van door particulieren veroorzaak- te schaden beperkter waren en de kans van verhaal (bij gebreke van aansprakelijkheidsver- zekering) bovendien kleiner.
4 Eén en ander neemt niet weg dat men de industriële revolutie als een zelfstandige oorzaak van nieuwe ontwikkelingen in het algemene aansprakelijkheidsrecht kan zien.
5 Dicey 1915, p. 25. Zie ook § 4.2.
van de negentiende eeuw neemt wetgeving in Engeland een hoge vlucht, hetgeen resulteert in een toename van bestuurlijk handelen. Grote hervormin- gen treffen de bestuurlijke organisatie, zoals de reorganisatie van lokale over- heden.
Aan het begin van de eenentwintigste eeuw vormen lokale overheden nog steeds een bont palet en dragen ze nog immer namen als counties, districts en parishes.6 Voor Londen geldt een aparte indeling.7De oude boroughs zijn inmiddels afgeschaft, al komt de naam nog wel voor in de hoofdstad Londen.8Deze lokale overheden oefenen talrijke bevoegdheden uit – ze dragen daarbij verschillende ‘petten’. Een council kan bijvoorbeeld optreden als highway authority, als water authority of als health authortiy. County councils hebben taken op terreinen als onderwijs, ruimtelijke ordening, wegen, sociale dienstverlening en de brandweer. Huisvesting, ruimtelijke ordening, volksgezondheid en vergunningverlening daarentegen, behoren tot het takenpakket van district councils. Parishes houden zich onder andere bezig met voetpaden, bushokjes, groenvoorziening en criminaliteitspreventie.9Bevoegdheden van lokale overheden hebben een grondslag in de Local Government Act, de bijzondere wet of een Local Act of Parliament, die betrekking heeft op een bepaald (geografisch) gebied. Aan het einde van de twintigste eeuw is een proces van devolution in gang gezet. Devolution houdt in het ten dele overbrengen van regel- gevende en bestuurlijke bevoegdheden, in dit geval naar volksvertegenwoordigin- gen en uitvoerende organen in Schotland en Wales.10Engeland is opgedeeld in regions.11
Aanvankelijk maken zogenaamde boards deel uit van het bestuurlijk land- schap,12maar de civil service neemt in het tweede deel van de negentiende eeuw hun taken over. Departementen op centraal niveau nemen fors in om- vang toe. De ministeriële verantwoordelijkheid houdt aanvankelijk gelijke tred, tot de opkomst van de agencies, entiteiten die een deel van de overheidstaak uitvoeren buiten departementale structuren om.13Toename van bestuurlijk handelen versterkt de roep om controle, hetzij door het bestuur, hetzij door de rechter. Mengvormen zijn ook mogelijk. In de tweede helft van de negen- tiende eeuw komt nadruk te liggen op equality before the law (gelijkheid voor recht), zoals verwoord door Dicey in diens invloedrijke boek The law of the constitution uit 1885:
6 Local Government Act 1972.
7 Zie de Greater London Authority Act 1999.
8 S. 1(9)-(11) Local Government Act 1972.
9 Zie Wade & Forsyth 2000, p. 122-123.
10 Government of Wales Act 1998 en de Scotland Act 1998.
11 Regional Assemblies (Preparations) Act 2003.
12 Craig 2003, p. 52-56.
13 Zie Craig 2003, p. 91 e.v.
“(…) not only that with us no man is above the law, but (what is a different thing) that here every man, whatever be his rank or condition, is subject to the ordinary law of the realm and amenable to the jurisdiction of the ordinary tribunals.”14
Bij Dicey is dit het tweede van drie aspecten de Rule of Law. In het eerste aspect zullen Nederlandse juristen het legaliteitsbeginsel herkennen. Het derde houdt in dat:
“the general principles of the constitution (as for example the right to personal liberty, or the right of public meeting) are with us the result of judicial decisions determining the rights of private persons in particular cases brought before the Courts.”
Equality before the law is het uitgangspunt geworden voor overheidsaansprake- lijkheid naar Engels recht.15In het negentiende-eeuwse Engelse recht is deze legal equality, zo schrijft Dicey, al volledig tot bloei gekomen (‘pushed to its utmost limit’): van de eerste minister tot en met de politieman op straat – allen zijn zij aansprakelijk volgens hetzelfde recht als iedere willekeurige burger wanneer ze in functie hun boekje te buiten gaan. Zij dienen zich bovendien voor dezelfde rechtbanken te verantwoorden als particulieren.16Niettemin zijn er op de overheid en haar functionarissen bijzondere regels van toepassing.
Dicey erkent dat overheidsfunctionarissen onderworpen kunnen zijn aan rechtsregels waaraan de burger niet is gebonden. Hij bestrijdt echter dat dit een probleem oplevert met gelijkheid voor het recht, want aansprakelijkheid van de overheidsfunctionaris kan daardoor weliswaar groter, maar beslist niet kleiner zijn.17Met het oog op de Kroonimmuniteit is het toch een gewaagde stelling.18
Wie verwacht dat de tijd is aangebroken voor de bloei van het bestuurs- recht als ‘nieuw rechtsgebied’, moet deze verwachting bijstellen. Engels be- stuursrecht zou zelfs niet bestaan.19 Voor Dicey was ‘administrative law’
hetzelfde als ‘French administrative law’ en het Franse bestuursrecht, zoals hij dat begreep, was hem een regelrecht schrikbeeld. Een afzonderlijk stelsel voor administratieve rechtspraak zou indruisen tegen de Rule of Law. Het common law zou niet langer gelden voor alle rechtssubjecten ongeacht de vraag of zij een publieke taak uitoefenen. Ofschoon Dicey zijn opvattingen later wel
14 Dicey 1915, p. 114-115.
15 HL 28 april 1988, [1989] 1 AC 53, p. 59 per Lord Keith (Hill v Chief Constable of West Yorkshire). Zie ook Loveland 1996, p. 64.
16 De Judicature Acts 1873-1875 hadden de rechterlijke organisatie hervormd.
17 Dicey 1915, p. 114-115.
18 Street 1967, p. 230. Zie echter Hogg & Monaham (ed.) 2000, p. 1-4.
19 Tot ver in de twintigste eeuw is het terug te vinden in de jurisprudentie. Zie Wade &
Forsyth 2000, p. 14-17 en 24 en Van Roosmalen 2002.
heeft bijgesteld,20zijn de passages uit de eerste druk van zijn werk bijzonder invloedrijk gebleken. Mogelijk waren de opvattingen van Dicey koren op de molen van hen die afkeer hadden van ‘the administrative state’ met zijn vele agencies met eigen taken en bevoegdheden.21Met het oog op het derde aspect van de Rule of Law kan men stellen dat de afwezigheid van een publiekrecht vrijheid betekent tegenover absolutistische tendensen in het landsbestuur.
Nogmaals, een afzonderlijke bestuursrechter komt er niet.
Aan het begin van de twintigste eeuw wint de gedachte terrein dat het beter is administratiefrechtelijke geschillen zo ver mogelijk van de gewone rechter vandaan te houden vanwege de kosten die aan een procedure voor de rechter zijn verbonden en uit onvrede over de rechtspraak.22 Vanaf het begin van twintigste eeuw schept de wetgever de mogelijkheid tot het oprich- ten van tribunals voor gespecialiseerde geschillenbeslechting.23De getalsmatige toename van deze tribunals houdt gelijke tred met opkomst van de verzorgings- staat. ‘Tribunals’ is een verzamelnaam voor bij wet gecreëerde entiteiten die geschillen beslechten op een (bij wet) bepaald terrein van de overheidstaak.24 Men noemt ze administrative tribunals omdat ze deel uitmaken van een admini- strative scheme waarvoor een minister verantwoordelijkheid draagt tegenover het parlement. Tot hun beslissingen komen zij onafhankelijk van de minister.25 De gewone rechter superviseert de tribunals. Dat laatste is belangrijk. Een afzonderlijke bestuursrechter komt er niet.
Het Engelse recht is remedy-recht bij uitstek: rights depend upon remedies.26 In de negentiende eeuw wordt het writ-stelsel hervormd: er blijft slechts één writ over.27Een procedure ingeleid met een writ kan gericht zijn op het ver- krijgen van een ordinary remedy of een prerogative remedy. Tot ver in de twintig- ste eeuw is het is het één – of het ander. Voor wie een foute keuze maakt, is het einde verhaal.
Bij de gewone rechter konden rechtzoekenden naast ordinary remedies28 van oudsher ook prerogative remedies verkrijgen, zoals habeas corpus. Historisch waren deze remedies aan de Kroon voorbehouden. Vandaar het toevoegsel
‘prerogative’. De Kroon gebruikte deze remedies als controlemiddel – controle die de rechter uitvoerde. Vanaf het einde van de zestiende eeuw ‘leende’ de
20 Maitland 1919, p. 501, 530-536 en W.I. Jennings 1938. Zie echter Hogg & Monaham (ed.) 2000, p. 2-4 en 156.
21 Craig 2003, p. 12.
22 Craig 2003, p. 65.
23 Zie Craig 2003, p. 64-67.
24 Zie ook Craig 2003, p. 67.
25 Wade & Forsyth 2000, p. 889-890. Zie ook Jacobini 1991, p. 75-77.
26 Wade & Forsyth 2000, p. 551.
27 Common Law Procedure Act 1852.
28 Zoals damages (schadevergoeding) en vanaf het einde van negentiende eeuw een declaration (verklaring voor recht). Laatstgenoemde remedy was echter niet zelfstandig (d.w.z. los van andere remedies) te verkrijgen.
Kroon het recht prerogative remedies te verkrijgen aan particulieren, zodat zij een bijdrage konden leveren aan goed en effectief bestuur door in naam van de Kroon een procedure te beginnen die werd ingeleid door een prerogative writ.29 Onder de noemer prerogative remedies vielen tot eind jaren zeventig van de twintigste eeuw certiorari (vernietiging), prohibition (een verbod) of mandamus (een gebod iets te doen of na te laten). Aanvankelijk houdt rechterlij- ke toetsing gelijke tred met de uitbreiding van bestuursbevoegdheden, maar in de twintigste eeuw laat de rechtspraak steken vallen bij de ontwikkeling van het common law.30Was rechterlijke controle voorheen tamelijk gewoon bevonden, dit wordt anders. Aan de hand van een uitspraak van het House of Lords uit 1905, het jaar waar omstreeks het keerpunt ligt, kan men de traditionele uitgangspunten voor judicial review in een notendop schetsen.31 De rechter stelt zijn oordeel niet in de plaats van dat van het bestuur, wanneer dit over een beoordelingsmarge (vrijheid) beschikt, maar toetst wel de wijze waarop een beslissing tot stand is gekomen:
“a public body (…) must take care not to exceed or abuse it powers. It must keep within the limits of the authority committed to it. It must act in good faith. And it must act reasonably.”32
De beoordelingsmarge (vrijheid) van het bestuur kan echter zo ruim zijn, dat de wijze waarop het bestuur er gebruik van maakt evenmin ter beoordeling van de rechter staat.33Sovereignty of Parliament – de hoeksteen van de constitu- tie – beheerst de reikwijdte van judicial review.34
5.3 OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID INENGELAND
Na alles wat is gezegd over equality before the law zou men verwachten dat overheidsaansprakelijkheid zich uitbreidt. Wat betreft aansprakelijkheid op centraal niveau komt deze verwachting niet uit. Wanneer de overheidsbemoeie- nissen in een stroomversnelling raken, heeft dit tot gevolg dat de overheid veel overheidsfunctionarissen aan moet stellen. Het betekent dat de Kroon op steeds grotere schaal rechtsbetrekkingen aangaat als werkgever.35Werk- geversaansprakelijkheid valt onder het leerstuk van vicarious liability – andere
29 Zie onder meer Wade & Forsyth 2000, p. 582-583.
30 Zie Wade & Forsyth 2000, p. 15-18.
31 HL 24 juli 1905, [1905] AC 426, p. 427 per Lord Halsbury (Westminster Corp. v London
& North Western Railway)
32 HL 24 juli 1905, [1905] AC 426, p. 430 per Lord Macnaghten (Westminster Corp. v London
& North Western Railway).
33 Hart/Beattie 1946, p. 414.
34 Zie Jacobini 1991, p. 75-77 en hierna § 7.4.2.
35 De Kroon – niet de staat. Zie § 4.3.
aansprakelijkheid dan eigen aansprakelijkheid. De oude immuniteit van de Kroon blokkeert echter deze maatschappelijk zo belangrijke uitbreiding van overheidsaansprakelijkheid.
Viscount Canterbury was Speaker van het House of Commons en om die reden had hij kamers in het oude Paleis van Westminster. Op enig moment werden elders in het paleis dossiers verbrand. De brand sloeg over. De burggraaf leed aanzienlijke schade aan schilderijen en meubels. In een petition of right zocht hij genoegdoening van de Kroon vanwege onachtzaamheid van zijn servants of the Crown. Het House of Lords gaf de burggraaf echter nul op rekest. De Soeverein kon niet aansprakelijk worden gesteld voor onachtzaamheid van servants of the Crown omdat hij hem voor de dienst had uitverkoren en aangesteld.36De Soeverein kon immers niet voor zijn eigen daden ter verantwoording worden geroepen, zelfs niet voor het uitverkie- zen en aanstellen van dienaren. Wat de koning zelf deed, leverde geen onrecht- matigheid op. Daarom konden daden van dienaren gepleegd op bevel van de Soeverein evenmin resulteren in een onrechtmatige daad van de Soeverein. Een
‘onrechtmatig bevel’ stond gelijk aan ‘geen bevel’.37
Een gelijksoortige uitspraak kreeg Tobin, een koopman die handel dreef nabij de Afrikaanse kust en die naar eigen zeggen niets met de in die tijd florerende slaven- handel van doen had. Desondanks had een officier in dienst van Hare Majesteit zijn schip in beslag genomen. Naar later bleek ten onrechte. De officier had ge- meend te handelen op bevel van Hare Majesteit ter uitvoering van wetten die tot doel hadden de slavenhandel te ontmoedigen. Het Court of Common Pleas in Westminster wees Tobins verzoek om schadeloosstelling af: “the notion of making the king responsible in damages leading to consequences that are clearly inconsis- tent with the duty of the Sovereign.”38
Wegens de geschriften van achtereenvolgens Bracton, Lord Coke en Black- stone39 krijgt het adagium The King can do no wrong dit ruime toepassings- bereik. Schadelijdende onderdanen kunnen slechts overheidsdienaren (persoon- lijk) aansprakelijk stellen. Noch tegen de Kroon, noch tegen de staat kan de burger een remedy verkrijgen.40
Men zou kunnen menen dat de gevolgen van deze rechtspraak te verwaar- lozen zijn voor schadelijdende burgers. De Kroon geniet weliswaar een immu- niteit, maar gedupeerden kunnen hun gram halen bij een betrokken ambtenaar.
In de praktijk trekt de Kroon zich de zaak wel aan: achter de schermen staat de Kroon pal achter zijn servant. De Kroon onderzoekt de mogelijkheden om tot een schikking te komen. Mocht de uitkomst van een rechterlijke procedure daartoe noden, dan neemt de Kroon zowel de proceskosten als de schadever-
36 (1843) 1 Philips 305 (Viscount Canterbury v Attorney-General). Zie Pollock 1951, p. 6-8.
37 Zie ook (1865) 6 Best & Smith 257 (Feather v Regina).
38 (1864) 16 Common Bench Reports NS 310, p. 354-355 (Tobin v the Queen).
39 Zie § 2.3, § 3.2 en § 4.3.
40 Zie Clode 1860, p. 18-19 en 54 e.v. en Street 1953, p. 3.
goeding voor zijn rekening.41Tijdens de parlementaire behandeling van de Crown Proceedings Bill (zie hieronder) houdt Attorney-General Sir Hartley Shawcross de leden van het House of Commons voor:
“I do not myself doubt that one of the reasons why the matter was allowed to go to sleep, even though it was on a somewhat uneasy pillow, was that those respons- ible at that time felt, and, I think, rightly felt that, in the meantime, in practice, no great injustice was being done.”42
De Kroon is echter niet verplícht de kosten op zich te nemen.43
De immuniteit van de Kroon werd ook verdedigd met een beroep op het argument dat het in Engeland toch nog steeds om monarchaal bestuur ging en dat het Engelse vasthouden aan immuniteit met het oog daarop minder schokkend was dan de hardnekkige vasthoudendheid waarmee in de republiek van de Verenigde Staten van Amerika aansprakelijkheid van de centrale regering lange tijd was uitgesloten.44 Deze redenering is niet overtuigend voor wie meent dat The King can do no wrong noch in een parlementair stelsel, noch in een constitutionele monarchie thuis hoort. Bovendien is de ontwikke- ling naar aansprakelijkheid van de Kroon als werkgever in andere delen van de Commonwealth aanzienlijk soepeler verlopen.45 De Kroon genoot naar Schots recht zelfs tot 1921 geen immuniteit. In dat jaar deed het House of Lords als hoogste rechter uitspraak in een Schotse zaak. De vijf rechters in deze zaak waren Engelsen. Door hun toedoen is de Kroonimmuniteit vanaf dat moment wel deel uit gaan maken van het Schotse recht.46
Het wekt toch verbazing dat zelfs in de tweede helft van de negentiende eeuw blijft gelden: The King can do no wrong. Dit doet gekunsteld aan. Clode had al in 1860 vastgesteld dat de rechten die een onderdaan heeft, behoorlijk verschillen naar gelang het de Kroon of een medeonderdaan betreft.47More schrijft in 1907:
“In English law we are still engaged in the task of fitting to the State and the Government the prerogatives and immunities of the monarch, and of reaching the State through the person of the King.”48Die ‘task of fitting’ valt kennelijk steeds zwaarder.
41 Zie Williams 1948, p. 17 en 20.
42 Hansard HC Col. 1677 (4 juli 1947).
43 Van Poelje 1937, p. 156.
44 Harlow 1982. Vgl. Schwartz & Wade 1972 en Bij de Vaate 2002, p. 122-123.
45 Zie R.M. Bell 1948, p. 22. Zie ook Hogg & Monaham (red.) 2000.
46 HL 6 juli 1921, 1921 SC 847 (Mc Gregor v Lord Advocate). Zie Ashton & Finch 2000, p. 475.
47 Clode 1860, p. 63. Zie ook Robertson 1908, p. 2 en Holdsworth 1938a, p. 42-43.
48 Moore 1907, p. 13-14.
Men zou denken dat de kans het recht in overeenstemming te brengen met de constitutionele orde wordt gegrepen. The King can do no wrong past immers niet goed in een bestel waarin de soevereiniteit toekomt aan King in Parliament, de regering de bevoegdheden van de Kroon uitoefent en verantwoording is verschuldigd aan het parlement, terwijl de rechters al lang geen recht meer spreken ‘at the King’s pleasure’. Juist toename van bevoegdheden maakt dat rond de eeuwwisseling vraagtekens worden geplaatst bij de immuniteit van de Kroon. Als Robertson in 1908 een studie wijdt aan de aansprakelijkheid van de Kroon en de departementen, constateert Morgan, die het voorwoord schrijft, dat het hier gaat om een ‘backwater of the law’. Bevoegdheidsuitbrei- ding van de regering brengt echter hernieuwde belangstelling met zich mee.49 Overigens, voorstanders van afschaffing van het adagium spreken zich niet uit voor verruiming van aansprakelijkheid.50Verontwaardiging richt zich met name op de onmogelijkheid van Kroonaansprakelijkheid bij ‘the most flagrant of injuries’.51Met Sir Hartley Shawcross kan men de Kroonimmuniteit inderdaad vergelijken met slapen op een ‘somewhat uneasy pillow’. Prelimaire kwesties zorgen nog al eens voor oponthoud, bijvoorbeeld wanneer de Kroon betwist dat de vermeende tortfeasor een dienaar van de Kroon is of dat hij in die hoedanigheid heeft gehandeld. Het is niet altijd mogelijk de tortfeasor te traceren. De Kroon wijst dan maar een willekeurige overheidsfunctionaris aan.
In 1946 besluit het House of Lords dat het genoeg is geweest.52
De wind had zand over een waarschuwingssignaal geblazen. Twee jongetjes wilden hun bal pakken. Zij stuitten op mijnen. Het ene stierf, het andere leed zwaar lichamelijk letsel. De Kroon wees een overheidsfunctionaris aan om als verweerder op te treden. Het House of Lords wees de vordering op een andere grond af, maar stelde bij wijze van obiter duidelijk dat op déze (verweer voerende) overheidsfunc- tionaris jegens de kinderen in het geheel geen zorgplicht rustte. Het deed er niet toe dat verweerder geen beroep op dit argument had gedaan.53In de zaak Royster v Cavey maakte het House of Lords duidelijk dat het de praktijk waarin ‘zo maar’
een overheidsfunctionaris als verweerder werd aangewezen niet langer accepteer- de.54
De wetgever ontwaakt en grijpt in. De Crown Proceedings Act 1947 (hierna:
CPA 1947) maakt voor een groot deel een einde aan de Kroonimmuniteit.55 De wet schaft de regel van common law dat The King can do no wrong niet af,
49 Robertson 1908, p. v en vi.
50 Zie ook Van Poelje 1937, p. 157-158.
51 Borchard 1924, p. 1.
52 Uit archiefonderzoek is naar voren gekomen dat na 1920 steeds meer juristen, academici en zakenlieden zich tegen de Kroonimmuniteit hebben gezet. Zie Jacob 1992, p. 453.
53 HL 29 mei 1946, [1946] AC 543 (Adams v Naylor).
54 HL 11 november 1946, [1947] KB 204 (Royster v Cavey).
55 De CPA 1947 is ook van kracht in Schotland. Zie in het bijzonder de sections 41, 42, 43 en 47.
maar beperkt het toepassingsbereik van het adagium drastisch. Kernbepaling is section 2.
(1) Subject to the provisions of this Act, the Crown shall be subject to all those liabilities in tort to which, if it were a private person of full age and capacity, it would be subject- (a) in respect of torts committed by its servants or agents; (b) in respect of any breach of those duties which a person owes to his servants or agents at common law by reason of being their employer (….).56
(2) Where the Crown is bound by a statutory duty which is binding also upon persons other than the Crown and its officers, then, subject to the provisions of this Act, the Crown shall, in respect of a failure to comply with that duty, be subject to all those liabilities in tort (if any) to which it would be so subject if it were a private person of full age and capacity.
(3) Where any functions are conferred or imposed upon an officer of the Crown as such either by any rule of the common law or by statute, and that officer com- mits a tort while performing or purporting to perform those functions, the liabilities of the Crown in respect of the tort shall be such as they would have been if those functions had been conferred or imposed solely by virtue of instruction lawfully given by the Crown.57
Wie ‘officer of the Crown’ is, wordt bepaald aan de hand van het common law, met inachtneming van de sections 2(6) j° 38(2) CPA 1947.58 ‘Officers of the Crown’ zijn individueel en persoonlijk aansprakelijk voor door hen gepleegde onrechtmatige daden, behalve wanneer de wetgever hen expliciet van aanspra- kelijkheid heeft gevrijwaard.59
Over de verworvenheden van deCPA1947 wordt zeer verschillend gedacht.
Sir Hartley Shawcross heeft het parlement tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel verzekerd dat de wet zou bewerkstelligen dat:
“the rights of the little man are just as mighty, and are entitled to just the same protection, as the right of the mighty state.”60
Dit is zeer zonnig voorgesteld. De wet maakt weliswaar in procedureel opzicht grotendeels een einde aan de immuniteit van de Kroon, maar ze bevat geen materiële bepalingen.
Positief zijn ook Schwartz en Wade, want zij stellen:
56 Vgl. HL 29 mei 1946, [1946] AC 543 (Adams v Naylor).
57 Vgl. Court of Common Pleas 1864, (16) Common Bench Reports NS 310, p. 354-355 (Tobin v the Queen)
58 Zie ook Williams 1948, p. 37-40 en R.M. Bell 1948, p. 23.
59 Williams 1948, p. 20 en H. Street 1968, p. 247.
60 Hansard HC Col. 1675 (4 juli 1947).
“The liability of the British government to ordinary civil actions might be said to be one of the major non-problems in our area. (…) in an area where one might expect to find numerous exceptions, it is remarkably comprehensive.”61
Al dient te worden bedacht dat zij een vergelijking trekken met de Amerikaan- se doctrine of sovereign immunity, overzichtelijk is Kroonaansprakelijkheid sinds de inwerkingtreding van deCPA1947 inderdaad.62The King can do no wrong heeft betrekking op onrechtmatige daden begaan door de koning zelf die niets met zijn publieke hoedanigheid van doen hebben. The king cannot be sued without his consent. Section 40(1)CPA 1947 bepaalt:
“Nothing in this Act shall apply to proceedings by or against, or authorise procee- dings in tort to be brought against, His Majesty in His private capacity.”
R.M. Bell stelt:
“In his personal capacity the Sovereign, by virtue of the common law rule, which is unaltered, continues to be absolutely immune from all process, unless, in certain cases, he chooses to permit the hearing of a petition of right against him. In his public capacity (…) the Sovereign is liable under the Act.”63
Schadevorderingen tegen de Kroon wegens eigen onrechtmatige daden stran- den ook nog immer op The King can do no wrong.
Tot deze bevinding kwam het Court of Appeal in 2004 in de zaak van de Chagos Islanders.64 Deze eilandbewoners was het om strategische redenen onmogelijk gemaakt op hun eiland te blijven. Hun schadevordering stiet niettemin af op de oude regel The King can do no wrong.
Daarnaast bevat deCPA1947 een aantal uitzonderingsbepalingen, op grond waarvan de Kroon niet als werkgever aansprakelijk kan worden gesteld. Wat betreft ‘the administration of justice’ kan de Kroon zich nog altijd beroepen op zijn immuniteit.65Toch, zijn immuniteit is niet zo ruim dat ze ook admini- stratieve handelingen van de rechter dekt.66Aansprakelijk is de Kroon even- min voor daden van wetgeving. Onverminderd geldt The Act of Parliament can do no wrong.67Bovendien doet deCPA1947 geen afbreuk aan de immuni-
61 Schwartz & Wade 1972, p. 185.
62 Williams 1948, p. 28. Vgl. Brown & J. Bell 1998, p. 184.
63 R.M. Bell 1948, p. 21.
64 CA 22 juli 2004, [2004] EWCA Civ 997 (Chagos Islanders v Attorney General & British Indian Ocean Territory Commissioner).
65 S. 2(5) CPA 1947.
66 R.M. Bell 1948, p. 26. Vgl. § 9.8.
67 Zie § 4.3.
teit van de Kroon voor aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden op het (ruim getrokken) terrein van defensie.68
De grootste verandering heeft plaats op het niveau van de remedies.69 Schadelijdende rechtssubjecten hebben van nu af een ‘remedy as of right’ tegen de Kroon en niet langer meer ‘as of grace’. Terecht rept R.M. Bell dan ook van een ‘new era in Crown law’.70In de periode vóór 1947 geeft de rechter een ruime interpretatie aan het begrip ‘de Kroon’ – en dus aan de Kroonim- muniteit. Niettemin kan de overheid die belast is met het beheer van alle vuurtorens langs de Engelse kust in 1886 aansprakelijk worden gesteld, al dient zij een nationaal en niet slechts een lokaal belang. Zij is ‘in no sense an emana- tion of the Crown’.71
Tot zover de Kroonaansprakelijkheid. Continentale juristen die studie maken van Engels overheidsaansprakelijkheidsrecht besteden nogal eens veel aandacht aan de immuniteit en vatbaarheid voor aansprakelijkheid van de overheid op centraal niveau.72Daarnaast is er echter ook aansprakelijkheid van andere overheden: de zogenaamde public authorities, waaronder lokale overheden. Over aansprakelijkheid van lokale overheden schreef Weir eens dat iedere schooljongen weet dat deze aansprakelijkheid nooit een probleem is geweest.73 De vraag of een in het publieke vaarwater aanwezige paal, waardoor schade wordt veroorzaakt, aanleiding kan geven tot schadevergoe- ding, heeft voor de Engelse recht nooit moeilijkheden opgeleverd, weet Mulder in 1928.74
Aansprakelijkheid kan naar Engels recht worden gevestigd door het instel- len van verschillende acties, zoals breach of statutory duty (schending van een wettelijke plicht) of negligence (schending van een common law zorgplicht met onachtzaamheid als voornaam bestanddeel).75Aansprakelijkheid voor schen- ding van een wettelijke plicht (breach of statutory duty) gaat heel ver terug, tot het Statute of Westminster uit 1285 dat een remedy verschafte aan hen die schade hadden geleden door nalatigheid bij het vervullen wettelijke plichten.
Die bepaling bleef tot in de achttiende eeuw zonder veel betekenis. Stanton oppert dat in de tussenliggende periode kennelijk weinig wetten ten doel hadden individuen iets toe te kennen.76Daarna blijkt de letterlijke interpreta-
68 De Crown Proceedings (Armed Forces) Act 1987 brengt daar verandering in. Zie nader
§ 7.2.
69 Williams 1948, p. 16.
70 R.M. Bell 1948, p. iii.
71 HL 11 juni 1886, (1886) 17 QBD 795 (Gilbert v Corporation of Trinity House).
72 Zie bijvoorbeeld Sauveplanne 1981, p. 158; Pintens 1998, p. 179; Van Roosmalen 2000.
73 Aldus Weir 1989, p. 48. Zie ook Moore 1907, p. 23-24.
74 Mulder 1928, p. 72-73.
75 Voor de rechtsvergelijking met Nederlands recht in dit hoofdstuk volstaan deze acties. Zie nader hoofdstuk 8.
76 Stanton 1986, p. 2.
tiemethode favoriet te zijn, hetgeen ook niet tot grote populariteit van deze grondslag voor aansprakelijkheid leidde.
Maar dan komt de industrialisatie op gang, die gepaard gaat met een toename van legislatieve activiteiten. Aanvankelijk is voor het slagen van een vordering op grond van breach of statutory duty enkel schending van een wettelijke plicht voldoende. Méér wetgeving betekent echter niet alleen stijging van het aantal wettelijke plichten, maar ook een verhoogd aansprakelijkheid- risico. Immers – hoe meer plichten, hoe groter de kans op schendingen. Aan het einde van de negentiende eeuw wordt dit risico teruggebracht doordat de rechter een extra vereiste stelt: voor het welslagen van een actie uit breach of statutory duty is vereist dat het common law een recht op schadevergoeding toekent. Doorslaggevend daarvoor is de intentie van de wetgever en het antwoord op de vraag of deze het toekennen van schadevergoeding al dan niet uit heeft willen sluiten. Lange tijd nemen rechters aan dat het kennelijk niet in de bedoeling van de wetgever heeft gelegen dat schade bij schending van een wettelijke plicht dient te worden vergoed wanneer de wettekst daar- over zwijgt. Belangrijk is om te zien, dat de rechter niet zegt dat schending van een publiekrechtelijke plicht per se niet tot aansprakelijkheid kan leiden.
Dit publiekrechtelijke karakter kan er echter wel aan in de weg staan, dat de rechter aanneemt dat de wetgever de bedoeling heeft gehad dat bij schending schade dient te worden vergoed.
Wanneer de overheidsactiviteit in een stroomversnelling raakt, baseren vele rechtzoekenden hun schadevordering op negligence (nalatigheid). Het
‘fundamental concern’ van het law of negligence zou betrekking hebben op het
‘unreasonable behaviour that entails the risk of personal injury’.77Dit roept de vraag op in hoeverre de rechter bereid is de overheid aansprakelijk te houden voor onachtzaamheid bij de uitoefening van een wettelijke taak of bevoegdheid – met name of dit schending oplevert van een common law zorg- plicht. De voortekenen waren niet onverdeeld gunstig,78maar het House of Lords hakt een belangrijke knoop door in Mersey Docks. Na een ongeluk in het Wellington-dok in de haven van Liverpool stellen eisers dat de harbour board trustees hun plichten hebben verzaakt. Zij zouden geen redelijke zorg hebben betracht bij het onderhoud van het dok, terwijl zij zich er wel van bewust waren dat de toegang tot het dok te wensen overliet vanwege een grote concentratie modder bij de ingang.
Een schip met de naam Sierra Nevada loopt vast in het Wellington-dok in de haven van Liverpool, omdat de havenautoriteit de haven niet moddervrij heeft gehouden. De eigenaren van schip en lading lijden schade. Van 1864 tot 1866 leveren deze eigenaren strijd met het voor de haven verantwoordelijke overheidslichaam over de vraag wie de schade moet dragen. De Liverpool
77 Brodie 1999, p. 19. Vgl. Harlow 1977, p. 527. Zij wijst op de traditioneel hoge bescherming die het common law toekent aan ‘property interests’ en ‘freedom of the person’.
78 Zie Craig 1978.
Dock Acts vormen de wettelijke basis voor de oprichting en de bevoegdheden van de Mersey Docks and Harbour Board, de Liverpool Dock Trustees. Haven- meesters, benoemd door deze trustees, regelen het havenverkeer. Een wettelijke bepaling opent de mogelijkheid schade te vergoeden bij onregelmatigheden.
Diezelfde Acts of Parliament machtigen de trustees havengelden te innen en leggen hun met betrekking tot het onderhoud en de veiligheid van het dok verplichtingen op.
Eisers kampen met de moeilijkheid dat de overheid geen wettelijk voor- schrift heeft geschonden. Hun vordering rust alleen op onachtzaamheid bij de uitoefening van wettelijke bevoegdheden. De trustees stellen op hun beurt dat het gebeurde hooguit kan leiden tot aansprakelijkheid van de havenmees- ters, maar dat de schade niet op het onder hun verantwoording staande property kan worden verhaald: op de trustees rusten slechts verplichtingen die een publiek karakter dragen, die een immuniteit rechtvaardigen. Volgens eisers onderscheiden de trustees zich niet wezenlijk van een private onderneming die havens exploiteert. Zelfs al zijn zij een public body, dan schuilt hierin toch geen reden fondsen onder hun beheer te vrijwaren van schadeclaims. Zowel eisers als de trustees putten uit de ruim voor handen zijnde jurisprudentie.
Het Court of Exchequer doet uitspraak in het voordeel van de gedupeerden.
Blackburn, rechter in het Court of Exchequer, analyseert uitvoerig de uitspra- ken die voor de beslechting van het geschil relevant kunnen zijn en stuit daarbij op Lancaster Canal Company v Parnaby.79 In die zaak beheerde een private onderneming de haven. De opbrengsten van de geïnde gelden kwamen ten goede aan de aandeelhouders van de bij wet opgerichte onderneming. Op hen rustte een plicht om redelijke zorg te betrachten zolang het dok open was voor publiek. In Mersey Docks bepaalt het Court of Exchequer dat een zorg- plicht evenzeer rust op hen die niet direct van de opbrengsten van de haven- gelden profiteren. Hadden zij op de hoogte kunnen zijn van de toestand van het dok, dan hebben zij die zorgplicht geschonden. De wetgever neemt reeds jarenlang vergelijkbare bepalingen op in haven- en dokwetten, zonder een onderscheid te maken tussen private ondernemingen en publieke lichamen.80 Bovendien heeft de wetgever niet aangegeven de aansprakelijkheid van de Board te willen beperken. Rechter Blackburn zegt:
“It is contrary to the general rule of law, not only in this country but in every other, to make a person judge in his own cause; and though the Legislature can, and no doubt in a proper case would, depart from that general rule, an intention to do so is not to be inferred except from much clearer enactments than any to be found in these statutes.”81
79 (1864-1866) 11 HLC 686, p. 703, per Blackburn J (Mersey Docks and Harbour Board Trustees v Gibbs).
80 (1864-1866) 11 HLC 686, p. 705, per Blackburn J. (Mersey Docks).
81 (1864-1866) 11 HLC 686, p. 710-711 (Mersey Docks).
Het House of Lords deelt het oordeel van rechter Blackburn. Lord Cranworth (de Lord Chancellor) merkt op dat het merkwaardig zou zijn wanneer voor nalatigheid in de ene haven wel en in de andere geen schadevergoeding kan worden verkregen,82 al is hij zich er van bewust dat er dicta, en misschien zelfs uitspraken, bestaan die met deze uitkomst onverzoenlijk zijn.83Onacht- zame uitoefening van een wettelijke bevoegdheid kan derhalve tot aansprake- lijkheid leiden, mits de band met de Kroon (en de Kroon-immuniteit) kan worden doorgesneden. Sinds Mersey Docks valt schade veroorzaakt bij de uitoefening van (rechtstreeks toegekende) eigen bevoegdheden door public authorities buiten de sfeer van de Kroonimmuniteit, zelfs wanneer de Kroon de bestuurders zelf heeft benoemd.84Mersey Docks is reeds daarom een zeer belangrijke uitspraak.
Men moet zich realiseren dat de vraag of eisers een rechtsvordering hebben een rechtsvraag van zeer grote (economische) betekenis is geweest. De haven van Liverpool, bereikbaar via de rivier Mersey, was honderd jaar eerder het toneel geweest van een experiment: waar andere havens slechts één dok hadden, bezat Liverpool een compleet doksysteem. In de negentiende eeuw had deze zeehaven, die onderdak bood aan grootse stoomschepen, een expan- sieve groei doorgemaakt.85Dus de vraag ‘What is the duty which the general law does cast upon corporations being the proprietors of docks maintained under such enactments?’ was zeer zeker van groot belang.86
In Geddis bevestigt het House of Lords de koers uitgezet in Mersey Docks.
Bevoegdheidsuitoefening ten behoeve van de watervoorziening leidde tot schade:
een rivierarm was overstroomd omdat hij niet goed was schoongehouden. Het House of Lords bepaalde dat de overheid, wanneer op haar een zorgplicht rust en zij, ofschoon ze binnen het kader van haar wettelijke bevoegdheid bleef, onacht- zaam was geweest door niet te handelen, niet aan aansprakelijkheid ontkwam.
Wanneer redelijke uitoefening van bevoegdheden schade had kunnen voor- komen, is het binnen deze regel onachtzaam om deze bevoegdheden niet uit te oefenen, want:
“no action will lie for doing that which the legislature has authorised, if it be done without negligence, although it does occasion damage to anyone; but an action
82 (1864-1866) 11 HLC 686, p. 727, per Lord Cranworth. (Mersey Docks).
83 (1864-1866) 11 HLC 686, p. 728, per Lord Cranworth (Mersey Docks). Vgl. Craig 1978, p. 428- 429.
84 PC 5 juli 1927, [1927] AC 899, p. 905 (Metropolitan Meat Industry v Sheedy).
85 Zie Ritchien-Noakees 1984.
86 (1864-1866) 11 HLC 686, p. 706, per Blackburn J (Mersey Docks and Harbour Board Trustees v Gibbs).
does lie for doing that which the legislature has authorised, if it be done negligent- ly.”87
Een rechter in het Court of Appeal verzucht ruim een halve eeuw later dat de ‘duty and liabilities of a statutory body’ gehuld gaan in ‘lamentable obscur- ity and confusion’.88De Engelse rechter beantwoordt de vraag of de overheid in beginsel bij de uitoefening van haar wettelijke bevoegdheden aansprakelijk kan worden gesteld voor negligence positief. Maar er zijn grenzen – grenzen aan bevoegdheden én grenzen aan aansprakelijkheid. Wat daarmee te doen is de aanleiding voor de ‘confusion’. Bestuursbevoegdheden en beoordelings- marges (vrijheid) zijn complementair. Het bestuur is nu eenmaal (of: juist) belast met het maken van politieke, beleidsmatige keuzen uit verschillende alternatieven. De rechter zal telkens wanneer hem een geschil wordt voor- gelegd aan de hand van precedenten bepalen of op verweerder al dan niet een common law zorgplicht rust. Bij gebrek aan precedent zal de rechter zich de vraag stellen of er omstandigheden zijn die maken dat daarvan in een concreet geval sprake is. Een belangrijke aanwijzing geeft Lord Atkin in de beroemde uitspraak van het House of Lords in de Schotse zaak89 over de slang in het flesje, Donoghue v Stevenson:
“You must take reasonable care to avoid acts or omissions which you can reason- ably foresee would be likely to injure your neighbour.”
Zorg geldt ten aanzien van:
“persons who are so closely and directly affected by my act that I ought reasonably to have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to the acts or omissions which are called in question.”90
Er kunnen aspecten aan overheidshandelen kleven waarover de Engelse rechter niet wil of kan oordelen. Als voorbeeld kan men denken aan schadevorderin- gen voor negligence (onachtzaamheid) bij het niet vervullen van wettelijke plicht of het niet-uitoefenen van wettelijke bevoegdheden, zoals in de Sheppard-zaak.91
87 (1878) 3 App. Cas. 430, p. 456 per Lord Blackburn (Geddis v Proprietors of Bann Reservoir).
De vordering was gebaseerd op nuisance (hinder). Onachtzaamheid bij de uitoefening van een wettelijke plicht, zorgt ervoor dat de overheid zich niet (bij wijze van verweer) met succes op een wetsbepaling kan beroepen. Zie Baily & Bowman 1986, p. 431.
88 CA 3 november 1939, [1940] 1 KB 319, p. 332 (East Suffolk Rivers Catchment Board v Kent).
89 Lord Buckhouse benadrukt: “the English and the Scots law on the subject are identical.”
90 HL 26 mei 1932, [1932] AC 562, p. 580 (Donoghue v Stevenson).
91 CA 6 april 1921, [1921] 3 KB 132 (Sheppard v Mayor, aldermen and burgesses of the Borough of Glossop).
Vgl. CA 5 juli 1917, [1917] 2 KB 866 (Morrison v Lord Mayor of Sheffield). Als de straat- verlichting uit is en een voorbijganger zich verwondt aan een ijzeren hek, sluit het Court of Appeal niet uit dat op de overheid een ‘duty to use reasonable care’ rust.
Een voetganger was verdwaald en per ongeluk naast de weg gestapt en terecht gekomen in een lager gelegen straat. Het ongeval had plaats na negen uur ’s avonds, het tijdstip waarop de straatverlichting werd uitgeschakeld. De ongelukkige vorderde schadevergoeding van de wegbeheerder die niet van zijn wettelijke bevoegdheid de straat langer te verlichten gebruik had gemaakt. De Public Health Act had de wegbeheerder echter een zekere vrijheid gelaten.
Het Court of Appeal stelt voorop dat op de wegbeheerder een bevoegdheid en geen verplichting rust. Een verplichting mag het via de omweg van het aansprakelijkheidsrecht ook niet worden. Op de wegbeheerder rust geen verplichting de straat continu te verlichten, wanneer hij eenmaal het besluit tot verlichten heeft genomen, of om op enigerlei wijze te waarschuwen. Lord Justice Atkin legt uit waarom niet:
“If a local authority having statutory powers decides to exercise those powers, it is under a duty to persons interested to take reasonable care not to cause damage, so far as the avoidance of damage is consistent with the exercise of the statutory powers. But it is under no legal duty to act reasonably in deciding whether it shall exercise its statutory powers or not, or in deciding to what extent, over what particular area, or for what particular time, it shall exercise its powers.”92
Op de valreep nog een angel. In de tweede helft van de negentiende eeuw is het door toedoen van de wetgever (en niet van de rechter) voor rechtzoeken- den toch niet zo eenvoudig om schade te verhalen op de overheid. Op grond van de Public Authorities Protection Act 1893 verjaren vorderingen tegen public authorities al na zes maanden.93Afwijzing van een vordering betekent voorts dat de volledige kosten die het overheidslichaam heeft gemaakt, door (de verliezende) eiser dienen te worden vergoed.94De Public Authorities Protec- tion Act wordt eerst in 1954 ingetrokken. De wet heet dan een ‘fout van de voorvaderen’ te zijn, aldus Weir.95
5.4 CONSTITUTIONELE ONTWIKKELINGEN INNEDERLAND
Het Conflictenbesluit behoort inmiddels tot het verleden.96 De rechter is bevoegd binnen de grondwettelijke en wettelijke grenzen de rechtmatigheid van overheidshandelen te toetsen.97Omstreeks het verschijnen van de eerste
92 CA 6 april 1921, [1921] 3 KB 132, p. 150 per Atkin LJ (Sheppard v Mayor, aldermen and burgesses of the Borough of Glossop). Zie ook HL 9 december 1940, [1940] 4 All ER 527, p. 543 per Lord Romer (East Suffolk Rivers Catchment Board v Kent).
93 Zie Beloff 1998.
94 Zie Hart/Beattie 1946, p. 455-461.
95 Weir 1989, p. 48.
96 Zie § 4.3.2.
97 Artikel 2 van de in 1827 aangenomen Wet RO stemt op dit punt overeen met de Grondwet.
druk van Dicey’s Introduction of the law of the constitution in 1885 buigt de grondwetgever in Nederland zich over een voorstel tot wijziging van de grondwet dat de weg naar administratieve rechtspraak zal openen. De grond- wetgever gaat akkoord met de mogelijkheid van invoering van bijzondere, administratieve rechtspraak door de wetgever. De weg ligt open, maar de wetgever komt er niet toe hem te bewandelen. Pogingen om ‘een’ stelsel van administratieve rechtspraak in te voeren, lopen spaak.98 Het voorstel van minister Loeff tot regeling van de onrechtmatige overheidsdaad in het ontwerp- Wetboek van administratieve rechtsvordering haalt het Staatsblad niet. Na dit echec in 1905 verzandt het debat dat uitvoerig en fel is gevoerd in de politiek en aan de academie. Vóór het uitbreken van de Tweede Wereldoorlog komt het niet tot een nieuw wetsvoorstel. De rechter wacht in eerste instantie af, maar neemt later zelf het heft in handen. Overheidsaansprakelijkheid wordt de primaire route voor rechtsbescherming geboden door de gewone rechter.
Het uitblijven van een keuze kan men ook als een keuze zien. In die trant redeneert Gerbrandy bij gelegenheid van de honderdste verjaardag van het Burgerlijk Wetboek 1838:
“Nederland is een eigen weg gegaan, met geen ander land, met Frankrijk niet, noch ook met Engeland, gemakkelijk te vergelijken; het heeft een eigen werking der zekeringen ten bate van den burger, eigen doorwerking der factoren in den demo- cratischen staat (…). De eigen weg tekent zich (…) met name af in de stuksgewijze, ten deele instinctief, ten deele opzettelijk, in het leven geroepen maatregelen der administratieve zelf. Er is bijna geen administratieve wet of ze heeft een injectie ontvangen ter waarborging van het ontzien van burger-belangen.”99
Gerbrandy stelt dat de ontwikkeling in Nederland zich met die in Engeland niet gemakkelijk laat vergelijken. Van Poelje was een jaar eerder in zijn disser- tatie over de administratieve rechtspraak in Engeland tot andere bevindingen gekomen:
“De theoretische stand van het vraagstuk [is] in Engeland op het ogenblik te vergelijken met de situatie, die ten tijde van het indienen van de ontwerpen Loeff in Nederland bestond (en die in wezen weinig veranderd is). Het probleem geniet veel belangstelling, het is voor het eerst grondig bestudeerd (…). Voorop staat, dat alle partijen voorstanders zijn van judiciële contrôle op de handelingen van de overheidsorganen. Over de wijze, waarop die contrôle plaats moet vinden, is men het echter niet eens.”100
98 Zie onder meer Donner 1987 en Van der Hoeven 1989, p. 107-144.
99 Gerbrandy 1938, p. 603.
100 Van Poelje 1937, p. 278.
Van Poelje ziet zowel in Engeland als in Nederland dat wat hij noemt de
‘opportunistische richting’ door de feitelijke ontwikkelingen in het gelijk is gesteld.101
Van Poelje onderscheidde drie gedachtestromen: de eerste wil alle controle aan de rechterlijke macht, de tweede pleit voor de instelling van bijzondere colleges voor bijzondere rechtspraak, de derde noemde hij de ‘opportunistische richting’, die ‘het bestaande wenst te verbeteren, doch niet grondig te veranderen, en die in de toekomst de colleges van administratieve rechtspraak, wanneer zij door de noodzakelijkheid in het leven worden geroepen, van de nodige waarborgen wil voorzien, zonder de gehéle administratieve rechtspraak voor de gehéle toekomst in één systeem vast te leggen’.
Toch, Engeland kiest voor ‘de gewone rechter’ en in § 5.2 is gebleken dat overheidsaansprakelijkheid bij de gewone rechter geen exclusieve route voor rechtsbescherming is.102 Nederland blijft op wat Van Poelje heeft genoemd
‘de derde weg’. Rechtsbescherming biedt de gewone rechter door toepassing van het aansprakelijkheidsrecht of een incidenteel opgericht gespecialiseerd administratief gerecht dat niet is onderworpen aan een vorm van controle door de gewone rechter. Opportunistisch, vindt Van Poelje. Een mengeling van instinct en opzet, meent Gerbrandy.103
Men kan dit alles plaatsen in het licht van de rechtsstaat en terugdenken aan wat men in Engeland verstaat onder de Rule of Law. Zowel de Rule of Law als de rechtsstaat houden bepaalde ideeën hoog, zoals de gebondenheid van de overheid aan het recht.104 In Nederland is het verband tussen de idee van de rechtsstaat en overheidsaansprakelijkheid hecht. Zo stelt Pennaerts dat aansprakelijkheid van de overheid ten dele kan worden gezien als een essen- tieel onderdeel van het rechtsstaatbegrip, daar een logisch sluitstuk van is en in lijn ligt met de tot het rechtsstaatbegrip behorende eis van effectieve rechts- bescherming.105In Engeland ligt binnen de Rule of Law op the rule of common law veel nadruk. Waar dat gebeurt, benadrukt men de eigenheid van de Rule of Law. Brown en Bell schrijven bijvoorbeeld:
“The Germans would say that in the United Kingdom we have a Justizstaat, where conflicts between public authorities and the ordinary citizen are determined by the ‘ordinary’ courts; France, on the other hand, is a Rechtsstaat, where a series of specially constituted administrative courts exercise control over the state.”106
101 Zie Van Poelje 1937, p. 279-280.
102 Zie verder hoofdstuk 7.
103 Zie verder hoofdstuk 11.
104 Met aantekening van de uitzonderingspositie van de Kroon in het Engelse recht: de wet bindt de Kroon slechts voorzover ze dit expliciet bepaalt. Zie Wade & Forsyth 2000, p. 819- 821.
105 Pennaerts 1996, p. 83, 89 en 94.
106 Brown & J. Bell 1998, p. 7. Vgl. Koekkoek 2000, p. 11.
Het ontbreken in het Nederlandse recht van een equivalent van dit specifieke kenmerk van de Rule of Law, de principiële vasthoudendheid aan het common law, springt in het oog.107Gelijkheid voor het recht en het daaruit voortvloei- ende beginsel van concentratie van rechtspraak bij één rechter is geen pijler van de rechtsstaatgedachte. In Nederland is het de machtenscheiding – een evenwicht tussen de machten – die de rechtsbescherming tegen de overheid een gezicht geeft.
5.5 OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID INNEDERLAND
Ernstig hoeft de kwestie van het uitblijven van een politiek compromis over de rechterlijke organisatie niet te zijn, mits de rechter dan maar voldoende rechtsbescherming biedt in een tijdperk waarin de overheidsactiviteit in een stroomversnelling raakt. Ook de rechtspraak raakt echter in de ban van het debat over privaat- en publiekrecht. Afgaand op de vorige hoofdstukken zou men verwachten dat voor het Nederlandse recht de vraag naar de (on)mogelijk- heid van staatsaansprakelijk bij onrechtmatige daden van zijn ambtenaren niet zou spelen. De staat is immers erkend als rechtssubject, anders dan in het Engelse recht. In Nederland heeft men toch moeite met de vraag of een on- rechtmatige daad van een overheidsfunctionaris een onrechtmatige daad van de staat is.
In zijn arrest van 26 oktober 1860 oordeelt de Hoge Raad dat een vordering tegen de staat die belast is met het onderhoud van havenhoofden ontvankelijk is. Tekstueel noch wettechnisch bestaat daartegen bezwaar. Er is geen afdoende reden waarom daden of nalatigheid, die een ander wederrechtelijk schade toebrengen en zo uit kracht de wet tot vergoeding van die schade verbinden niet door het bestuur námens een ‘zedelijk lichaam’ kunnen worden gepleegd.
De bijzondere wet kan een uitzondering inhouden, maar daarvan is in casu geen sprake. Het is, volgens de Hoge Raad, onjuist te stellen dat:
“zedelijke ligchamen en daaronder de Staat tot geen vergoeding van veroorzaakte schade gehouden zijn, dan ingeval zulks bij bijzondere wetten uitdrukkelijk mogt zijn bepaald (…) dat zij daartoe even als ieder ander persoon verbonden zijn, voor zooverre zij daarvan niet, hetzij ten deele of geheel ontheven zijn.”108
De Procureur-Generaal had naar aanleiding van Romeinsrechtelijke teksten, Franse rechtsgeleerde beschouwingen en vooral de tekst, totstandkoming en structuur van het Burgerlijk Wetboek 1838 de volgende stelling betrokken:
107 Als tegenhanger van respectievelijk een stelsel van rechtsbescherming door bijzondere gerechten of van de verheffing van de algemeenheid van de wet. Vgl. Koekkoek 2000, p. 41.
108 HR 26 oktober 1860, Ned. Regtspraak (66) 1860 III, § 9, p. 47, p. 68 (Medemblik).
“Uit eigenhoofde kan een zedelijk ligchaam krachtens de artikel 1401 en 1402 tot schadevergoeding nooit worden aangesproken, want een zedelijk ligchaam kan geen daden plegen.”109
De staat kan aansprakelijk worden gehouden voor eigen onrechtmatige daden die hij pleegt door zijn functionarissen. Algehele instemming krijgt dit oordeel niet.110 Hartogh verdedigt in 1869 dat de staat ‘als publiekregtelijk wezen in geenen deele als eene regtspersoon kan worden beschouwd zoals het privaatrecht die erkent’.111Van Bosse schrijft in haar dissertarie uit 1907:
“Eene staatshandeling is dus niets anders dan eene daad van het individu, dat als werktuig van de Staat dienst doet. De vertolking van den staatswil door het staats- orgaan moge onjuist, onregelmatig zijn, zij blijft niettemin eene wilsuiting van den Staat. (…) Geenszins echter kan uit de verantwoordelijkheid van den ambtenaar zonder meer tot die van den Staat worden geconcludeerd.”112
Het debat over publiek- en privaatrecht drukt ook materieel een stempel op het overheidsaansprakelijkheid. In 1838 treedt het Burgerlijk Wetboek (BW1838) in werking. Tot die tijd heeft de Franse Code Civil in Nederland rechtskracht gehad. Uiteraard niet als Franse wet, maar als Nederlandse. De artikelen 1401 en 1402BW1838 bevatten bepalingen voor respectievelijk schuldaansprakelijk- heid en aansprakelijkheid voor nalatigheid of onvoorzichtigheid.
Artikel 1401BW1838: Elke onregtmatige daad, waardoor aan een ander schade wordt toegebragt stelt dengenen door wiens schuld die schade veroorzaakt is in de verpligting om dezelve te vergoeden.
Artikel 1402BW1838: Een ieder is verantwoordelijk, niet alleen voor de schade welke hij door zijne daad, maar ook voor die welke hij door zijne nalatigheid of door onvoorzigtigheid veroorzaakt heeft.
De aansprakelijkheid van de staat is op sommige deelterreinen van de over- heidstaak bij wet ten dele beperkt of geheel uitgesloten.113
Gelijk in Engeland ontlenen partijen in overheidsaansprakelijkheidsproce- dures argumenten aan het eigendomsrecht van de overheid of aan het feit dat het gaat om de uitoefening van een wettelijke bevoegdheid. Evenals in
109 HR 26 oktober 1860, Ned. Regtspraak (66) 1860 III, § 9, p. 56 (Medemblik).
110 A-G Smits noemt dit ‘een zeer betwistbaar punt’ in zijn conclusie bij HR 5 januari 1871, Ned. Regtspraak 1871 (97), § 2, p. 2 (Boekende Kroon).
111 Hartogh 1869, p. 175.
112 Van Bosse 1907, p. 85-87.
113 Zie Van Bosse 1907, p. 141-142.
Engeland komt groot belang toe aan (water)wegen.114De wet regelt de ver- plichtingen en bevoegdheden met betrekking tot de instandhouding en het onderhoud. Een negentiende-eeuwse observant noemt dit ‘een der gewichtigste onderwerpen van binnenlandse regerings-zorg’, want ‘goede communicatiën te land’ dragen bij aan ‘den bloei van landbouw en handel’ en zijn ‘eene voorname bron van welvaart’.115HetBW1838 regelt de eigendom van water en wegen.116 Een viertal Nederlandse zaken toont sterke feitelijke én juri- dische overeenkomsten met de in § 5.3 besproken Mersey Docks-casus en verdienen daarom afzonderlijk bestudering.117 De bespreking voert langs Loenen, Stavenisse, Waalwijk en Leeuwarden.
In de eerste zaak stoot een schip, de Boekende Kroon, op een onzichtbare krib in de Waal onder Loenen en zinkt. De wet draagt de staat op de veiligheid van de vaart te verzekeren.118Advocaat-Generaal Smits betoont zich in zijn conclusie geen voorstander van aansprakelijkheid van staat voor onvoorzichtig- heid van zijn beambten. Rivieren en stromen behoren in zijn visie tot het domaine public. Zij zijn geen eigendommen van de staat.119 De Hoge Raad vaart een andere koers en oordeelt dat de staat niet aansprakelijk is, want nalatigheid of onvoorzichtigheid van de zijde van de bakenmeester is niet bewezen. De bakenmeester kan niet zijn gehouden ‘op elke plaats van het onder zijn opzigt gestelde riviervak elk oogenblik tegenwoordig te zijn en elk wegslaan van bakens terstond te herstellen’.120
Niet lang daarna botst de stoomboot Stad Vlissingen bij Stavenisse op een obstakel dat niet door een uitwendig teken zichtbaar is gemaakt en evenmin is terug te vinden op door de staat uitgegeven kaarten. Het vaarwater behoort toe aan de staat, die vuur-, ton-, en bakengelden heft. De wet bepaalt dat heffing van deze gelden er (onder meer) toe dient bebakeningwerkzaamheden te financieren. In deze omstandigheden is er naar het oordeel van de Hoge Raad geen burgerrechtelijke verplichting tot behoorlijke afbakening.121 De staat handelt niet als particulier maar in het algemeen belang der scheepvaart, een taak die hij vrijwillig op zich heeft genomen. Het betreft derhalve een
‘loutere regeringsdaad’ en het bakengeld moet men zien als een ‘soort van
114 Uiteraard vloeien daar niet alle geschillen over overheidsaansprakelijkheid uit voort, maar uit de studie van Van Schaik uit 1905 blijkt echter dat dit een zeer belangrijke categorie is.
115 Roëll 1872, p. v-vi.
116 Zie de artikelen 575 t/m 581 BW 1838.
117 Goede overzichten van overheidsaansprakelijkheid in het hier besproken tijdvak vindt men in het bijzonder bij Van Schaik (1905) en G.E. van Maanen (1996), maar ook bij H. Drion (1970) en Spier (1985).
118 Wet van 30 december 1865, Stb. 1865, 173.
119 HR 5 januari 1871, Ned. Regtspraak (97) 1871-I, § 2, p. 9, p. 11-13 (Boekende Kroon).
120 HR 5 januari 1871, Ned. Regtspraak (97) 1871-I, § 2, p. 9, p. 16 (Boekende Kroon).
121 HR 9 juni 1871, Ned. Regtspraak (98) 1871-II, § 17, p. 115, p. 127 (Stad Vlissingen).
belasting’.122 De plicht tot bebakening is een zedelijke plicht, geen rechts- plicht. Verzuim daarvan rechtvaardigt niet het instellen van een schadevorde- ring bij de burgerlijke rechter.123 De Hoge Raad wijst de vordering af.124 De omstandigheid dat particulieren voorheen vaarwaters bebakenden en daarvoor bakengeld ontvingen, ‘bewijst’ alleen maar dat men ‘ook in dit onderwerp, vroeger het publiek met het privaat regt pleegde te verwarren’.
De wetgever zwijgt, maar de staat is ‘judge in his own cause’.125
De derde zaak. In de haven van Waalwijk bevindt zich een diepte in de bodem. Deze is zichtbaar bij eb, maar onzichtbaar bij vloed. Het gemeente- bestuur is hiervan op de hoogte – het gat is bij eb immers voor iedereen zichtbaar. Desondanks dicht het gemeentebestuur het gat niet. Evenmin richt het een waarschuwingsteken op. Een schip vaart de haven binnen, komt boven het gat te liggen en breekt. Het grootste deel van de lading gaat verloren. De Gemeentewet bepaalt dat gemeenten het eigendomsrecht van havens hebben en draagt hun het havenonderhoud op.126 De rechtbank, gerecht in eerste instantie, komt tot een niet-ontvankelijkheidverklaring.127Zorg voor gemeen- tehavens is van publiekrechtelijke aard: vorderbaar door het hoger administra- tief gezag, maar natuurlijke personen hebben geen ‘burgerlijk- of privaatrecht vorderbaar bij den rechter en afdwingbaar door vonnis’. Het gerechtshof ziet dit anders. Het gaat niet om verwaarlozing van ‘een zuiver regeringsplicht’, maar van een verplichting die aan de gemeente is opgelegd als eigenaar.128 De Hoge Raad oordeelt dat zijn Stad Vlissingen-arrest in bepaalde omstan- digheden niet aan aansprakelijkheid bij nalatigheid in de weg staat.129 Een gemeente kan bevoegd zijn burgerlijke handelingen aan te gaan en dan evenals particuliere personen aansprakelijk zijn. Niettemin kunnen haar ook werkzaam- heden zijn opgedragen, ‘wier rigtige vervulling publiekregtelijk verzekerd is’.
Door hun ‘zuiver staatsregtelijk karakter’ kunnen zij niet tot schadevergoeding leiden. De Hoge Raad bevestigt dat voor civielrechtelijke aansprakelijkheid geen plaats is wanneer de gemeente algemene voorschriften geeft voor de instandhouding en het gebruik van ‘tot gemeene dienst bestemde havens’ of wanneer zij, op behoorlijke nakoming toeziend, handelingen verricht die haar
‘als zoodanig’ zijn opgedragen. Het ‘zuiver staatsrechtelijk karakter’ vervaagt echter wanneer de gemeente zelf een haven aanlegt en deze onderhoudt: zij
122 A-G Karsenboom (p. 123) stelt dat ‘die gelden niet kunnen worden geacht te zijn eene assurantiepremie, voor welke de Staat op zich zou hebben genomen de scheepvaart voor ieder gevaarlijk punt te waarborgen’.
123 HR 9 juni 1871, Ned. Regtspraak (98) 1871-II, § 17, p. 115, p. 128.
124 In latere uitspraken zullen vergelijkbare argumenten leiden tot niet-ontvankelijkheid van de vordering. In revisie bevestigt de Hoge Raad dit oordeel. Zie HR 21 juni 1872, Ned.
Regtspraak (101) 1872-II, § 22, p. 195 (concl. A-G Karseboom; Stad Vlissingen).
125 Vgl. (1864-1866) 11 HLC 686, p. 711, per Blackburn J (Mersey Docks).
126 Volgens de artikelen 179g en 179h van de toenmalige Gemeentewet.
127 Rb Den Bosch 12 januari 1883, W 4886 (Waalwijk).
128 Hof ‘s-Hertogenbosch 22 januari 1884, W 5076 (Waalwijk).
129 P-G Römer neemt aan dat Stad Vlissingen ook op gemeenten van toepassing is.
