Overheidsaansprakelijkheid in Engeland en Nederland
Roosmalen, H.J.T.M. van
Citation
Roosmalen, H. J. T. M. van. (2007, January 11). Overheidsaansprakelijkheid in Engeland en
Nederland. Meijers-reeks. Sdu Uitgevers, Den Haag. Retrieved from
https://hdl.handle.net/1887/8768
Version: Not Applicable (or Unknown)
License: Licence agreement concerning inclusion of doctoral thesis in the
Institutional Repository of the University of Leiden
Downloaded from: https://hdl.handle.net/1887/8768
Note: To cite this publication please use the final published version (if applicable).
8.1 INLEIDING
Overheidsaansprakelijkheid wordt steeds meer als een afzonderlijk leerstuk binnen het law of torts beschouwd.1Sinds de rechtspraak in de jaren tachtig van de twintigste eeuw een gereserveerde houding aannam ten aanzien van overheidsaansprakelijkheid – men spreekt zelfs van ‘hostility’!2 – staat het onderwerp sterk in de belangstelling. Niet alleen bij juristen die zich met name bezig houden met aansprakelijkheidsrecht, maar ook bij hun meer publiekrech- telijk georiënteerde collegae. De kwestie of de gewone regels voldoen of dat een bijzondere test zou zijn vereist, heeft deze belangstelling verder aan- gezwengeld. De constitutionele factor is onmiskenbaar.3 Daar zal men mis- schien van staan te kijken na al wat in het voorgaande is gezegd over equality before the law – een principe dat constitutionele hoogte bereikte nota bene in een tijd waarin de overheid in een stroomversnelling kwam. Het wekt wellicht ook verbazing nadat aan het einde van het vorige hoofdstuk is vastgesteld dat de rechtspraak sinds mid-jaren tachtig van de vorige eeuw steeds meer ontspannen omgaat met samenloopproblemen.
De algemene lijnen in het (materiële) overheidsaansprakelijkheidsrecht zullen in kaart worden gebracht aan de hand van de verschillende acties. Het Engelse aansprakelijkheidsrecht is het law of torts – het is immers opgebouwd uit verschillende torts. Men zou kunnen zeggen dat deze eigenheid van het Engelse recht aan betekenis afneemt, hetzij door het toenemende belang van de actie uit negligence, hetzij door een ontwikkeling waarin de elementen van de verschillende torts steeds nader overeenstemmen. Uitspraken over over- heidsaansprakelijkheid die slechts zijn gebaseerd op negligence houden echter het gevaar in dat zij een te eenzijdig beeld geven. Andere torts mogen op een kaart van het Engelse recht betreffende overheidsaansprakelijkheid niet ont- breken. Dit neemt niet weg dat negligence ook voor het overheidsaansprakelijk- heidsrecht als een zeer belangrijke actie geldt.
De felste kleuren op een fictieve kaart zijn voorbehouden aan het volgende drietal acties: breach of statutory duty, negligence en misfeasance in public office.
Zij komen aan bod in de paragrafen 8.2 t/m 8.4. Voor schadeclaims voor
1 Zie Harlow 1982, p. 7. Zie echter Grubb (ed.) 2002.
2 De Smith, Woolf & Jowell 1999, p. 639.
3 Vgl. Harlow 1996, p. 84.
schending van gemeenschapsrecht en voor schending van convention rights zijn de paragrafen 8.5 en 8.6 gereserveerd. Paragraaf 8.7 gaat in op de onder- werpen strict liability en liability without fault. Een aantal gebieden op de kaart blijft relatief grijs. Het betreft torts die voor de algemene lijnen van het over- heidsaansprakelijkheidsrecht minder interessant zijn, hetzij vanwege hun nauwe verwevenheid met een specifiek rechtsgebied, hetzij omdat er nauwe- lijks bijzonderheden gelden voor overheidsaansprakelijkheid.4Sommige van deze torts zullen wel aan de orde komen in hoofdstuk 9 over bijzondere lijnen.
Ter afsluiting van deze introductie een woord over ‘de tort die geen tort is’: er bestaat geen actie ter verkrijging van schadevergoeding bij een onrecht- matige beschikking of onrechtmatige (lagere) regelgeving.5Naar een heldere algemene lijn over aansprakelijkheid voor onrechtmatige besluiten6zal men te vergeefs zoeken. Er is wel eens zoiets geopperd in het veelbesproken All Souls Review of Administrative Law uit 1988. Als bezwaren zijn aangevoerd het argument dat ultra vires zo ruim is – ook een beslissing genomen in strijd met de principles of natural justice kan ultra vires zijn7 – en vrees voor complexe problemen met betrekking tot onder meer causaliteit.8
8.2 BREACH OF STATUTORY DUTY
Aansprakelijkheid op grond van breach of statutory duty is een vorm van wat men noemt strict liability. Fault in de zin van schuld of verwijtbaarheid of onachtzaamheid is geen afzonderlijk en zelfstandig vereiste, tenzij de wet dienaangaande eisen stelt. Voor het welslagen van hun vordering wordt van rechtzoekenden niet verlangd dat zij bewijzen dat hun common law rechten zijn geschonden.9 De rechtzoekende hoeft niet aan te kunnen tonen dat de overheid opzettelijk een wettelijke bepaling heeft geschonden, of nalatig is geweest.10Lord Browne-Wilkinson zegt in de Bedfordshire-zaak:
“Private law claims for damages can be classified into four different categories, viz: (a) actions for breach of statutory duty simpliciter (i.e. irrespective of careless- ness); (b) actions based solely on the careless performance of a statutory duty in the absence of any other common law right of action; (c) actions based on a com-
4 Voor een bondig overzicht, zie Fordham & White 2001a en Fordham & White 2001b.
5 Zie HL 29 juni 1995, [1995] 3 All ER 353, p. 363 per Lord Browne-Wilkinson (X (minors) v Bedfordshire CC).
6 Onrechtmatig naar maatstaven van publiekrecht.
7 Zie § 7.4.2.
8 Craig 2003, p. 937-939.
9 HL 29 juni 1995, [1995] 3 All ER 353, p. 364 (X (minors) v Bedfordshire CC).
10 HL 25 juli 1939, [1940] AC 152, p. 177 per Lord Wright (Caswell v Powell Duffryn Associated Collieries). Zie ook HL 29 juni 1995, [1995] 3 All ER 353, p. 364 (X (minors) v Bedfordshire CC).
mon law duty of care arising either from the imposition of the statutory duty or from the performance of it; (d) misfeasance in public office.”11
Acties die uitsluitend zijn gebaseerd op de onachtzame uitoefening van een wettelijke plicht (zie onder b) worden in het Engelse recht niet erkend:
“in my view the careless performance of a statutory duty does not in itself give rise to any cause of action in the absence of either a statutory right of action (category (A) above) or a common law duty of care (category (C) below).”12
De belangrijkste vraag voor het Engelse overheidsaansprakelijkheidsrecht luidt of rechtzoekenden naar common law een actie en een recht op schadevergoeding hebben. Rechtzoekenden moeten aan kunnen tonen dat zij récht op een remedy hebben omdat aan alle elementen van één of meerdere torts is voldaan, zodat zij een right of action under private law hebben. Voor ‘invalid administrative action’ bestaat niet zonder meer een claim for damages. ‘Unlawfulness’ is niet gelijk aan ‘negligent’.
“It is important to distinguish such actions to recover damages, based on a private law cause of action, from actions in public law to enforce the due performance of statutory duties, now brought by way of judicial review. The breach of a public law right by itself gives rise to no claim for damages. A claim for damages must be based on a private law cause of action.”13
Samenvattend kan men stellen dat een mengvorm als ‘nalatige uitoefening van een wettelijke plicht’ naar Engels recht geen zelfstandige grond is voor aansprakelijkheid.14 Wél is het in het Engelse recht mogelijk dat een actie uit negligence voortvloeit uit de onachtzame uitoefening van een wettelijke bevoegdheid, mits aan de eisen die het recht stelt ten aanzien van negligence is voldaan (en er op de betreffende overheid derhalve een duty of care rust).15 De basisvereisten die de rechtspraak stelt voor aansprakelijkheid uit breach of statutory duty zijn betrekkelijk eenvoudig: schending van een wettelijke plicht, schade16en een causaal verband tussen schending en schade.17Daar- naast geldt als aanvullend vereiste dat rechtzoekenden aan kunnen tonen dat de wetgever de intentie had om qua remedies gelijke pas te willen houden met
11 HL 29 juni 1995, [1995] 3 All ER 353, p. 363-364 (X (minors) v Bedfordshire CC).
12 HL 29 juni 1995, [1995] 3 All ER 353, p. 365 (X (minors) v Bedfordshire CC).
13 HL 29 juni 1995, [1995] 3 All ER 353, p. 363 (X (minors) v Bedfordshire CC).
14 HL 29 juni 1995, [1995] 3 All ER 353, p. 367 per Lord Browne-Wilkinson (X (minors) v Bedfordshire CC). Zie ook Markesinis & Deakin 1999, p. 337.
15 Zie § 8.3.
16 Zie Carnwarth J in QBD 16 november 1996, TLR 11 december 1996 (Blue Circle Industries v Ministry of Defence).
17 Zoals bij negligence. Zie Harpwood 2002 en Van Gerven, Lever & Larouse 2000, p. 415.
het common law.18 Schending van een wettelijke plicht is alléén een grond voor aansprakelijkheid wanneer aannemelijk is dat het common law aan schen- ding van de wettelijke plicht dezelfde gevolgen verbindt als aan schending van common law plichten:
“The statutory right has its origin in the statute, but the particular remedy of an action for damages is given by the common law in order to make effective, for the benefit of the injured plaintiff (…).”19
De belangrijkste vraag bij een actie uit breach of statutory duty luidt dan ook of het in de bedoeling van de wetgever heeft gelegen dat het common law aan schending van de wettelijke plicht dezelfde gevolgen verbindt als aan schen- ding van common law plichten.20Dit is een kwestie van wetsuitleg. Lange tijd kweten rechters zich niet al te creatief van deze op hen rustende taak.21Wan- neer de wetgever in de wettekst niet over schadevergoeding repte, was er kennelijk geen intentie in die richting geweest. Later wordt het standpunt gehuldigd dat ook de omstandigheden die tot het aannemen van de wet hebben geleid bij de uitleg van een wetsbepaling dienen te worden betrokken.
Zo formuleert Lord Simonds in 1949 presumptions, handvatten bij het interprete- ren van de wettekst:
“The only rule which in all circumstances is valid is that the answer must depend on a consideration of the whole Act and the circumstances, including the pre- existing law, in which it was enacted. But that there are indications which point with more or less force to the one answer or the other is clear from authorities which, even where they do not bind, will have great weight with the House. For instance, if a statutory duty is prescribed but no remedy by way of penalty or otherwise for its breach is imposed, it can be assumed that a right of civil action accrues to the person who is damnified by the breach. For, if it were not so, the statute would be but a pious aspiration.”22
De Law Commission doet eind jaren zestig van de vorige eeuw de aanbeveling dat rechters bij de beoordeling van een actie uit breach of statutory duty ervan uit zullen gaan dat de mogelijkheid van aansprakelijkheid in beginsel in de bedoeling van de wetgever besloten ligt, tenzij de wetgever dit expliciet heeft uitgesloten.23Dit voorstel krijgt geen navolging en verder wordt het nooit echt duidelijk welke factoren de doorslag geven, afgezien van het bewustzijn
18 Zie § 5.3.
19 HL 9 december 1948, [1949] AC 155, p. 163 per Lord Wright (London Passenger Transport Board v Upson).
20 McBride & Bagshaw 2001, p. 9.
21 Zie Bankowski & MacCormick 1991 en Cross/Bell & Engle 1995, p. 10.
22 HL 28 februari 1949, [1949] AC 398, p. 407 per Lord Simonds (Cutler v Wandsworth Sta- dium). Zie Harpwood 2002, p. 665.
23 Law Commission 1969, § 38.
van de rechter van diens constitutionele positie in het staatsbestel en de onder- grens die de hierboven geciteerde Lord Simonds heeft geformuleerd, dat de wet geen ‘pious aspiration’ mag worden. In de zaak Goodes bijvoorbeeld heeft het House of Lords geoordeeld dat de wettelijke onderhoudsplicht van de wegbeheerder zich niet zo ver uitstrekt dat daaronder valt het nemen van
‘sufficient measures to preserve the safety of the highways under conditions of ice and snow’.
Lord Clyde overwoog: “Attempts to achieve such a result by construction seem to me to involve a straining of the statutory language beyond what it can reasonably bear. If a remedy, with the financial consequences which it may involve, is desired, that is a matter for Parliament.”24
Een belangrijke factor is de aard van de wettelijke plicht, in het bijzonder of deze ten doel heeft bepaalde rechtssubjecten die deel uitmaken van een bepaal- bare groep te beschermen. Als voorbeeld de Parkhurst Prison-zaak. Een gevan- genisgouverneur besluit een gedetineerde gedurende achtentwintig dagen in gevangenschap te isoleren van zijn medegevangenen. Deze handelswijze is in strijd met de voor het gevangeniswezen geldende regels.25Of deze regel- geving nu is uitgevaardigd met het oog op de bescherming van bepaalde individuen, vormt een belangrijk gezichtspunt, maar is op zichzelf bezien niet doorslaggevend. Lord Jauncey overweegt:
“My Lords, I take from these authorities that it must always be a matter for con- sideration whether the legislature intended that private law rights of action should be conferred upon individuals in respect of breaches of the relevant statutory provision. The fact that a particular provision was intended to protect certain individuals is not of itself sufficient to confer private law rights of action upon them, something more (mijn cursivering, MvR) is required to show that the legislature intended such conferment.”26
Wát dat ‘something more’ dan wel mag zijn, laat Lord Jauncey in het midden.
In de rechtspraak wordt veel nadruk gelegd op het algemene, de gehele samenleving ten goede komende karakter van publiekrechtelijke plichten. Een veel voorkomende redenering ter afwijzing van aansprakelijkheid uit breach of statutory duty luidt als volgt: vele regelingen zijn opgesteld voor het welzijn van de samenleving in haar geheel, zoals regulatory systems en schemes of social welfare. Zij die met de regels te maken krijgen worden weliswaar bijzonder door deze regelingen getroffen, maar de regels zijn niet speciaal voor hen
24 HL 15 juni 2000, [2000] 1 WLR 1356, p. 1371-1372 (Goodes v East Sussex CC). Zie verder
§ 9.2.
25 HL 24 juli 1991, [1991] 3 All ER 733 (R v Deputy Governor of Parkhurst Prison, ex p Hague).
26 HL 24 juli 1991, [1991] 3 All ER 733, p. 750, per Lord Jauncey (R v Deputy Governor of Parkhurst Prison, ex p Hague).
gemaakt – zij dienen de gemeenschap (de maatschappij) in haar geheel. Voor- beelden zijn wettelijke plichten op het terrein van welzijn, huisvesting, jeugd- zorg en ook onderwijs. Ten aanzien van onderwijsverplichtingen zei Lord Slynn in de Phelps-zaak:
“The general nature of the duties imposed on local authorities in the context of a national system of education and the remedies available by way of appeal and judicial review indicate that Parliament did not intend to create a statutory remedy by way of damages.”27
Ook in Parkhurst Prison heeft het House of Lords overwogen dat wettelijke plichten, al hebben zij betrekking op gevangenen, primair de gehéle samen- leving dienen en niet het welzijn van de gevangene.28 Op het terrein van huisvesting is het House of Lords tot een vergelijkbaar oordeel gekomen.29
Op de lokale overheid rustte de wettelijke plicht om mensen die anders dakloos zullen zijn met voorrang op andere woningzoekenden te huisvesten.30Toen een ex-gedetineerde na het uitzitten van zijn gevangenisstraf vrijkwam, zorgde de lokale overheid aanvankelijk voor accommodatie. Na twaalf dagen zette zij de man echter letterlijk op straat. Hij stelde een actie in uit breach of statutory duty. Zijn vordering strandde. Het House of Lords schoof een oudere uitspraak van het Court of Appeal terzijde,31waarin een schadevordering van een dakloze wel was toegewezen omdat de overheid de op haar rustende plichten in de Housing (Homeless Persons) Act 1977 had geschonden. Deze wet voorzag niet in andere remedies om naleving van de wettelijke plicht af te dwingen.32
Om verschillende redenen is de huisvestingsplicht van de lokale overheid volgens het House of Lords aan te merken als een plicht die primair het belang van de samenleving in haar geheel dient. De overheid besteedt algemene middelen niet alleen aan huisvesting van daklozen ten behoeve van het welzijn van de daklozen, maar ook van dat van de samenleving in haar totaliteit: ze gaat ziekten en criminaliteit tegen en verlicht de druk op andere vormen van sociale dienstverlening. Daar komt nog bij dat de huisvestingsplicht de over- heid op sommige punten vrijheid laat. Volgens Lord Hoffmann is het niet waarschijnlijk dat het in de bedoeling van de wetgever heeft gelegen dat een fout bij de vervulling van de wettelijke plicht tot aansprakelijkheid zal leiden.
Er staan rechtzoekenden publiekrechtelijke remedies ter beschikking:
27 HL 27 juli 2000, [2000] 3 WLR 776, p. 789 per Lord Slynn (Phelps v Hillingdon LBC).
28 HL 24 juli 1991, [1991] 3 All ER 733 (R v Deputy Governor of Parkhurst Prison, ex p Hague).
29 HL 12 juni 1997, [1998] AC 188, p. 192-194 (O’Rourke v Camden LBC).
30 S. 63(1) Housing Act 1985, ingetrokken door de Housing Act 1996.
31 CA 19 februari 1979, [1979] QB 626 (Thornton v Kirklees MBC).
32 Zie Buckley 1984, p. 217-220.
“there are certain contra-indications which make it unlikely that Parliament in- tended to create private law rights of action. The first is that the Act is a scheme of social welfare, intended to confer benefits at the public expense on grounds of public policy. (...) A second contra-indication is that Part III of the Act of 1985 makes the existence of the duty to provide accommodation dependent upon a good deal of judgment on the part of the housing authority. (...) The existence of all these discretions makes it unlikely that Parliament intended errors of judgment to give rise to an obligation to make financial reparation. Control by public law remedies would appear much more appropriate.”33
In deze gevallen vormen andere remedies verkrijgbaar in andere (publiekrechte- lijke) procedures een aanwijzing dat de wetgever niet de intentie heeft gehad een wettelijk schadevergoedingsrecht te creëren. Wanneer de wetgever een mechanisme heeft opgenomen om naleving van de wettelijke plicht af te dwingen, ligt aansprakelijkheid op grond van breach of statutory duty niet voor de hand.34Dit is echter geen wet van Meden en Perzen. De mogelijkheid van een strafrechtelijke sanctie bijvoorbeeld hoeft privaatrechtelijke aansprakelijk- heid niet per se uit te sluiten.35
Aansprakelijkheid op grond van breach of statutory duty kan op haar plaats zijn wanneer de wettelijke plicht specifiek en beperkt is in zijn toepassings- bereik en zich daardoor onderscheidt van ‘general administrative functions imposed on public bodies and involving the exercise of administrative discre- tions’.36 In Roe, een zaak over aansprakelijkheid van de overheid als weg- beheerder, beschouwde de meerderheid in het Court of Appeal ‘road users’
als een ‘limited class’. Lord Justice Pill zei:
“The situation is much more akin to the statutes imposing duties on employers than to the schemes of social welfare considered in cases such as X (Minors) v Bedfordshire County Council (…).”37De Bedfordshire-zaak had betrekking op jeugd- zorg.
Weliswaar is breach of statutory duty een algemene grond voor aansprakelijkheid – het betreft immers geen publiekrechtelijke tort – maar het is toch een grond voor aansprakelijkheid die met name ook de overheid zal treffen: op haar
33 HL 12 juni 1997, [1998] AC 188, p. 192-194 per Lord Hoffmann (O’Rourke v Camden LBC).
34 HL 23 oktober 1991, [1992] 1 AC 294 (Scally v Southern Health and Social Services Board) en CA 5 juni 1992 [1992] 4 All ER 280 (Lonrho v Tebbit).
35 Zie HL 4 juni 1981, [1982] AC 173, p. 185-186 per Lord Diplock (Lonrho v Shell Petroleum).
Zie ook HL 29 juni 1995, [1995] 3 All ER 353, p. 364 per Lord Browne-Wilkinson (Bedford- shire).
36 HL 29 juni 1995, [1995] 3 All ER 353, p. 365 per Lord Browne-Wilkinson (Bedfordshire).
Zie ook Harpwood 2002, p. 667.
37 Zie CA 17 januari 2003, [2003] EWCA Civ 01, § 49 (Roe v Sheffield CC).
rusten nu eenmaal talrijke wettelijke verplichtingen.38 Om die reden heeft het floodgate-argument – vrees voor een stortvloed van vorderingen – gewicht.39Bij letsel- of zaakschade ligt aansprakelijkheid op grond van breach of statutory duty eerder voor de hand dan bij pure vermogensschade (econo- mische schade). Immateriële schade en breach of statutory duty gaan moeilijk samen, in het bijzonder voor rechtzoekenden die indirect door het overheids- handelen worden geraakt.40
Samenvattend kan men stellen dat een actie uit breach of statutory duty de rechtzoekende niet met al te hoge verwachtingen zal vervullen. Ook al is schuld niet vereist, het is een hele tour om aansprakelijkheid te vestigen. De overheid kan verantwoordelijk worden gehouden voor schending van een wettelijke plicht door een actie uit breach of statutory duty wanneer in ieder geval de volgende elementen zijn vast komen te staan: dat de wetgever aan- sprakelijkheid niet heeft uitgesloten, dat de wettelijke plicht rust op verweerder en door verweerder is geschonden, dat de verplichting geldt ten aanzien van eiser en dat de schade van het type is waartegen de wet beoogt te beschermen en door de schending is veroorzaakt. Dit betekent dat enkel schending van een publiekrechtelijke norm op zichzelf niet tot aansprakelijkheid (uit breach of statutory duty) leidt.
8.3 NEGLIGENCE
“In my judgment the correct view is that on order to found a cause of action flowing from the careless exercise of statutory powers or duties, the plaintiff has to show that the circumstances are such as to raise a duty of care at common law.
The mere assertion of the careless exercise of a statutory power or duty is not sufficient.”41
8.3.1 Zorgplichten: de Caparo-test
De eerste vraag bij een actie uit negligence luidt of het aannemelijk is dat verweerder een duty of care heeft op grond van de feiten zoals eiser ze stelt.
Geen zorgplicht, geen actie. Daarna komt pas de vraag aan de orde of onzorg- vuldig is gehandeld – of een schending van de zorgplicht heeft plaats gehad.
Verweerder zal een trial willen voorkomen door de rechter een preliminair
38 De Kroon kan ook verweerder zijn bij een actie uit breach of statutory duty, zie s. 2(2) CPA 1947.
39 Zie Harpwood 2002, p. 665.
40 Zie CA 11 februari 1998, [1999] QB 140 (Hunter v British Coal). Vgl. HL 3 december 1998, [1999] 1 All ER 1 (White v Chief Constable of South Yorkshire) voor immateriële schade en het law of negligence.
41 HL 29 juni 1995, [1995] 3 All ER 353, p. 367 per Lord Browne-Wilkinson (Bedfordshire).
oordeel te vragen over de vraag of eiser wel ‘een zaak’ heeft.42Of de schade- veroorzakende partij onzorgvuldig heeft gehandeld, komt pas in een later stadium aan de orde. Eerst rijst de vraag naar het bestaan van een zorgplicht.
Dit is een rechtsvraag. Vervolgens komt in een hoofdprocedure (een trial) de vraag aan de orde welke gevolgen het common law verbindt aan schending van die zorgplicht en daarna de kwestie van causaliteit. Het causaliteitsvereiste bestaat uit twee elementen: de ‘but for’-test (‘whether the defendant’s action was, in fact, a cause of the damage suffered’)43ofwel de conditio sine qua non en ‘remoteness’, waaronder de redelijke voorzienbaarheid van de schade.44 In eerste instantie is van belang of het onderhavige geval aansluit bij een categorie van gevallen waarin het recht al een zorgplicht erkent. Luidt dit antwoord ontkennend, dan rijst de vraag of het betreffende geval noodt tot uitbreiding van aansprakelijkheid – en is de in § 5.2.2 genoemde uitspraak van het House of Lords in Donoghue v Stevenson nog steeds een goed vertrek- punt, zij het dat redenen van public policy sedertdien mede deel uitmaken van de test voor het vaststellen van een duty of care. Het eerste vereiste is foreseeabil- ity (voorzienbaarheid). De tweede voorwaarde is proximity, dat letterlijk ‘nabij- heid’ of ‘naburigheid’ betekent. Het heeft betrekking op een aantoonbaar nauwe betrekking tussen dader en benadeelde. Denk terug aan Lord Atkins neighbour in law, de persoon zó nabij en zo rechtstreeks door mijn handelen geraakt dat ik hem of haar redelijkerwijze op het oog moet hebben gehad toen ik mijn aandacht richtte op het handelen of nalaten in kwestie.45Als derde eis voor een zorgplicht stelt de rechtspraak thans expliciet dat het aannemen van een zorgplicht fair, just and reasonable moet zijn – redelijk en te billijken.46 Lord Bridge heeft in de Caparo-zaak de vereisten voor een duty of care als volgt geformuleerd:
“What emerges is that, in addition to the foreseeability of damage, necessary ingredients in any situation giving rise to a duty of care are that there should exist between the party owing the duty and the party to whom it is owed a relationship characterised by the law as one of ‘proximity’ or ‘neighbourhood’ and that the situation should be one in which the court considers it fair, just and reasonable that the law should impose a duty of a given scope on the one party for the benefit of the other.”47
42 In een strike out-procedure, zie § 7.2.
43 Winfield & Jolowicz/Rogers 2002, p. 213.
44 Winfield & Jolowicz/Rogers 2002, p. 223 e.v.
45 HL 26 mei 1932, [1932] AC 562, p. 580 per Lord Atkin (Donoghue v Stevenson).
46 Zie ook HL 12 mei 1978, [1978] AC 728 (Anns v London Borough of Merton).
47 HL 8 februari 1990, [1990] 1 All ER 568, p. 573-574 (Caparo Industries Plc v Dickman). Zie ook HL 21 april 2005, [2005] UKHL 23, § 2 per Lord Bingham (JD v East Berkshire Com- munity Health NHS; M v Dewsbury Healthcare NHS; RK v Oldham NHS).
Het drieluik heeft veel weg van een algemene test, maar dat ís het niet. De uitspraak in Caparo is juist een afwijzing van een algemeen beginsel ten faveure van een traditionele benadering van geleidelijke (‘van geval tot geval’) uitbrei- ding van aansprakelijkheid op grond van negligence.48Rechtzoekenden staan echter voor de taak aannemelijk te maken dat het redelijk en billijk is dat verweerder een zorgplicht heeft. Dit vereiste biedt overheden perspectief. Zij zullen bijvoorbeeld graag aanvoeren dat het opleggen van een zorgplicht inconsistent is met een onbevreesde taakuitoefening. Het stellen van het derde vereiste nodigt niet tot het aannemen van een vlotte attitude jegens aansprake- lijkheid. Mersey Docks indachtig kan dit wel eens tegen vallen.49 Wanneer de overheid echter deelneemt aan het maatschappelijk verkeer gelijk ieder ander, speelt het feit dat een actie tegen de overheid is gericht nauwelijks een bijzondere rol.
Een voorbeeld is de Jolley-zaak. Toen een boot op een gemeenteterrein naast een flatgebouw twee jaar had liggen rotten en kleine jongens zich daaraan verwondden, was de lokale overheid aansprakelijk op grond van negligence, want ‘reasonable foreseeability of physical injury to another generates a duty of care’.50
Bij de uitoefening van een publieke taak houdt de rechter bij zijn oordeel rekening met wettelijke plichten en bevoegdheden. Vanuit zijn constitutionele positie richt de rechter zich op de wil van de wetgever. Wanneer de wetgever het bestuur een beoordelingsmarge laat, bemoeilijkt dit het aansprakelijk stellen van de overheid aanzienlijk. Dit blijkt niet uit strenge eisen die het recht stelt aan het vereiste van schending van een zorgplicht, maar vooral uit het ver- zwaren van de zorgplicht zélf.
8.3.2 Bijzonderheden bij zorgplichten bij wettelijke plichten
Het wettelijke kader (‘statutory framework’) is het vertrekpunt voor alle acties uit negligence. In de Bedfordshire-zaak heeft Lord Browne-Wilkinson gezegd dat rechtzoekenden geen actie hebben wanneer zij zich uitsluitend baseren op de onzorgvuldige (‘careless’) uitoefening van een wettelijke plicht. Vereist is een ‘common law right of action’. Bij de meeste wettelijke plichten hoort een beoordelingmarge met betrekking tot de mate waarin en de manier waarop een overheid zich van een wettelijke verplichting kwijt. De mogelijkheden van de rechter overheidshandelen te toetsen zijn echter niet onbeperkt. Verschillen- de uitspraken van het House of Lords werpen licht op de vraag in welke van die gevallen op overheden een zorgplicht rust – of kan rusten, want in het
48 Zie ook Sopinka 1993, p. 151 en McBride & Bagshaw 2001, p. 34-37.
49 (1864-1866) 11 HLC 686 (Mersey Docks and Harbour Board Trustees v Gibbs). Zie § 5.2.2.
50 HL 18 mei 2000, [2000] 1 WLR 1082, p. 1091 per Lord Hoffmann (Jolley v Sutton LBC).
merendeel van de gevallen betreft het strike out-procedures.51Tegen een over- heid die binnen de haar toegestane beoordelingsmarge blijft, hebben benadeel- den geen actie – zo heeft het House of Lords geoordeeld in Dorset Yacht en in Anns en zo heeft het geoordeeld in de Bedfordshire-zaak.52Het House of Lords is tot een ander oordeel gekomen in de zaken Barrett v Enfield en Phelps die van later datum zijn. Naar men mag aannemen, kunnen rechtzoekenden binnen de reikwijdte van die uitspraken wel een actie hebben bij handelen intra vires, tenzij beoordeling van de vordering beoordeling vraagt van het type beleidsbeslissingen waarover de rechter niet kan oordelen.
Bij de beoordeling of een overheid binnen de wettelijk toegestane beoorde- lingsmarge blijft, kan de rechter stuiten op aspecten van overheidshandelen die hij niet kan toetsen. Beleidsbeslissingen kunnen vallen in de categorie van handelingen waarbij de rechter geen mogelijkheden heeft om overheidshande- len te toetsen in een aansprakelijkheidsprocedure. Het betreft beslissingen die de wetgever aan het oordeel van het bestuur over heeft willen laten. Men noemt deze aspecten niet ‘justiciable’. In deze categorie vallen ‘decisions on the allocation of scarce resources or the distribution of risks’.53Controle door de rechter vindt dan plaats via het publiekrecht in judicial review-procedures.54
Lord Wilberforce had gezegd in Anns: “(…) the more ‘operational’ a power or duty may be, the easier it is to superimpose on it a common law duty of care.”55Lord Keith zei in Rowling dat het feit dat het niet om een pure beleidsbeslissing gaat, niet betekent dat een duty of care noodzakelijkerwijs bestaat.56
In § 7.4.2 is het begrip justiciability ook genoemd toen het ging over judicial review-procedures. Het publiekrecht kent het begrip justiciability ook. Volgens Cane wijst de rechter een actie uit negligence af bij gebrek aan justiciability wanneer het hem niet mogelijk is de redelijkheid van een beslissing te toetsen in een aansprakelijkheidsprocedure.57Het schijnt juist toe dit zo voor te stel- len, want het begrip heeft in het privaat- en publiekrecht mogelijk niet dezelfde betekenis. Lord Browne-Wilkinson laat in de Bedfordshire-zaak optekenen:
51 Zie § 7.2.
52 HL 6 mei 1970, [1970] AC 1004, 1068 per Lords Diplock (Home Office v Dorset Yacht); HL 12 mei 1978, [1978] AC 728, 755 per Lord Wilberforce (Anns v London Borough of Merton).
53 PC 30 november 1987, [1988] 1 All ER 163, p. 172 per Lord Keith (Rowling v Takaro Proper- ties).
54 Zie § 7.4.2.
55 HL 12 mei 1978, [1978] AC 728, p. 754 (Anns v London Borough of Merton).
56 PC 30 november 1987, [1988] 1 All ER 163, p. 172 per Lord Keith (Rowling v Takaro Proper- ties).
57 Cane 1996b, p. 17.
“a common law duty of care in relation to the taking of decisions involving policy matters cannot exist.”58
Lord Slynn preciseert in de Phelps-zaak:
“The greater the element of policy involved, the wider the discretion accorded, the more likely it is that the matter is not justiciable so that no action in negligence can be brought.”59
Niet alleen in de rechtspraak, ook in de literatuur heeft de wenselijkheid, de noodzaak en de reikwijdte van een immuniteit veel stof doen opwaaien.60 De ‘fear for undue interference’, zoals Arrowsmith dat in 1992 noemt, neemt echter af.
Lord Browne-Wilkinson had in de Bedfordshire-zaak gesteld dat het aan de rechtzoekende is aan te tonen dat het handelen geheel buiten de wettelijk toegestane beoordelingsmarge valt (‘outside the ambit of the discretion alto- gether’61) in de zin dat het handelen apert onredelijk is (in de zin van Wednes- bury unreasonableness).62In de speeches van verschillende Law Lords in Barrett v Enfield klonk twijfel door over de wenselijkheid van dit extra vereiste in alle gevallen. Men mag aannemen dat het thans niet meer wordt gesteld, tenzij een beslissing niet justiciable is.63In de woorden van Lord Hutton:
“I consider that where a plaintiff claims damages for personal injuries which he alleges have been caused by decisions taken in the exercise of a statutory discretion, and provided that the decisions do not involve issues of policy which the courts are ill-equipped to adjudicate upon, it is preferable for the courts to decide the validity of the plaintiff’s claim by applying directly the common law concept of negligence than by applying as a preliminary test the public law concept of Wednes- bury unreasonableness.”64
Enkel justiciability wordt nog als afzonderlijk vereiste gesteld bij overheidsaan- sprakelijkheid uit negligence voor de bepaling van een duty of care.65
58 HL 29 juni 1995, [1995] 3 All ER 353, p. 369 (Bedfordshire).
59 HL 17 juni 1999, [2001] 2 AC 550, p. 571 per Lord Slynn (Barrett v Enfield LBC).
60 Zie Craig 1978; Harlow 1982, p. 56-57; Bowman & Baily 1984; Baily & Bowman 1986;
Arrowsmith 1992, p. 175; Feldthusen 1997.
61 HL 29 juni 1995, [1995] 3 All ER 353, p. 369-370 (X (minors) v Bedfordshire CC).
62 CA 10 november 1947, [1948] 1 KB 223 (Associated Provincial Picture Houses v Wednes- bury), zie § 7.4.2.
63 In deze gevallen is nog wel vereist dat een beslissing geheel en al buiten de reikwijdte van de discretion valt die Parliament heeft toegekend.
64 HL 17 juni 1999, [2001] 2 AC 550, p. 586 (Barrett v Enfield LBC).
65 HL 17 juni 1999, [1999] 3 All ER 193, p. 211 per Lord Slynn (Barrett v Enfield LBC) en HL 27 juli 2000, [2000] 3 WLR 776, p. 790 per Lord Slynn (Phelps v Hillingdon LBC).
Daar komt nog bij dat rechtzoekenden ook nog moeten aantonen dat aan de drie Caparo-eisen is voldaan. Concreet betekent dit dat het vereiste van nabijheid (proximity) roet in het eten kan gooien. Het kan ook een hele kluif zijn aan te tonen dat het redelijk en rechtvaardig is om aan te nemen dat op de overheid een duty of care rust (dat dit fair, just and reasonable is). Dit geldt te meer omdat rechters gevoelig blijken voor eventuele negatieve gevolgen die het opleggen van een duty of care zal kunnen hebben voor de taakuitoefe- ning door de overheid. Continentale juristen kunnen zich daarover zeer verbazen.66
Men moet instaan voor wat men onderneemt, maar daaruit volgt niet zonder meer de aanname van een zorgplicht. Een overheid behoort zich zorgvuldig te kwijten van publieke taken, maar dit brengt niet zo maar een privaatrechtelijk afdwingbaar recht mee voor een ieder om met redelijke zorg te worden behandeld. De overheid heeft potentieel vele neighbours in law, maar het law of negligence behandelt velen als passanten.
‘Buur in rechte’ van het Home Office was – uiteindelijk – de eigenaar van het jacht in de Dorset-zaak. In Anns, een zaak over falend bouwtoezicht aange- spannen niet alleen door de oorspronkelijke huurders maar ook door hun opvolgers, nam het House of Lords verrassend aan dat was voldaan aan het vereiste van proximity. Het nam ook een zorgplicht aan.67Het kan zijn geweest om de wetgever aan te sporen wettelijke maatregelen te treffen, het kan zijn uit onvrede met de mogelijkheden tot publiekrechtelijke rechtsbescherming.
Later is deze uitspraak voor een belangrijk deel teruggedraaid.68
Vanaf het midden van de jaren tachtig wordt een gebrek aan proximity een veelvoorkomende reden voor rechters om vorderingen door te halen wegens een abuse of process. Een gebrek aan proximity gaf bijvoorbeeld de doorslag in Hill.69De politie was er niet tijdig in geslaagd achter de identiteit van een seriemoordenaar te komen, zodat deze kans zag nogmaals toe te slaan.
De moeder van het laatste slachtoffer van de ‘Yorkshire Ripper’ stelde de hoofdcommissaris van de politie aansprakelijk uit negligence. Het House of Lords oordeelt dat in casu niet aannemelijk is dat de politie een duty of care heeft. Het onderscheidt de casus in Hill van de uitspraak in Dorset Yacht.70 Zwaarwegend is het gegeven dat de identiteit van de seriemoordenaar bij de politie onbekend was.71
Bij gebrek aan proximity kunnen politieke controlemechanismen en publiek- rechtelijke remedies nog uitkomst bieden. De weg van privaatrechtelijke aan-
66 Zie bijvoorbeeld Surma 2000. Zie ook Markesinis e.a. 1999.
67 HL 12 mei 1978, [1978] AC 728 (Anns v London Borough of Merton).
68 Zie § 9.5.
69 HL 28 april 1988, [1989] 1 AC 53 (Hill v Chief Constable of West Yorkshire).
70 HL 28 april 1988, [1989] 1 AC 53, p. 60 per Lord Keith (Hill); HL 6 mei 1970, [1970] AC 1004 (Home Office v Dorset Yacht).
71 HL 28 april 1988, [1989] 1 AC 53, p. 62 per Lord Keith (Hill).
sprakelijkheid is verder afgesloten. De vraag naar proximity is niet altijd goed en geheel los te zien van de vraag of het fair, just and reasonable is een zorg- plicht te construeren. Dit gaat overigens ook op voor proximity in verhouding tot het vereiste van foreseeability.72De vraag naar voldoende nabijheid wordt wel altijd expliciet gesteld. Een vingerwijzing dat er wel sprake is van proximity kan het feit zijn dat een overheid een bepaalde verantwoordelijkheid op zich heeft genomen73of een bepaald gevaar heeft gecreëerd. Onder voorwaarden kan het feit dat de rechtzoekende gerechtvaardigd heeft vertrouwd (reliance) de doorslag geven.74Zijdelingse betrokkenheid kan echter weer aan het be- staan van een zorgplicht in de weg staan.75
In Alexandrou v Oxford bijvoorbeeld kende het Court of Appeal betekenis toe aan het feit dat de politie slechts zijdelings betrokken was: primair had een winkeldief schade toegebracht. De politie speelde slechts een secundaire rol. Zij had nadat de winkelier alarm had geslagen niet goed achter het winkelpand gekeken, zodat de dieven alsnog hun slag konden slaan nadat de politie was vertrokken.76
Over de vraag of het fair, just and reasonable is een zorgplicht aan te nemen, wordt verschillend gedacht al naar gelang het moment waarop de kwestie speelt en de omstandigheden waarop de vraag betrekking heeft. Kenmerkend voor de Engelse rechtspraak is het feit dat rechters niet terugdeinzen deze vraag expliciet aan de orde te stellen en uitvoerig motiveren. In de jaren tachtig en negentig van de vorige eeuw kon het heel goed voorkomen dat de rechter vond dat het niet fair, just and reasonable was een zorgplicht aan te nemen voor de overheid. Daar was vaak ook nog niet eens een trial voor nodig. Op grond van de door de rechtzoekende gestelde feiten was dan wel duidelijk dat de vordering een abuse of process was. Niet altijd, maar wel verbazingwekkend vaak. Hoofdstuk 9 puilt uit van de voorbeelden. Ik gebruik hier de verleden tijd, maar het is van belang te onderstrepen dat de tegenwoordige tijd ook gerust kan worden gebezigd. Engelse rechters oordelen in nieuwe gevallen waarop de Caparo-test wordt losgelaten nog immer dat het niet redelijk en rechtvaardig is aan te nemen dat op de overheid (of op particulieren) een bepaalde zorgplicht rust, hetzij in het strike out-stadium, hetzij in een trial. Men zij ervan bewust dat het nog altijd gaat om de vraag of er een zorgplicht rust op de overheid. Redelijkheid, rechtvaardigheid en billijkheid – het hele scala
72 CA 20 februari 2004, [2004] EWCA Civ 175, § 23 per Kennedy LJ (Sudtradhar v The Natural Environment Research Council).
73 Zie bijvoorbeeld CA 14 maart 1997, [1997] QB 1004 (Capital); HL 17 juni 1999, [1999] 3 All ER 193 (Barrett); HL 27 juli 2000, [2000] 3 WLR 776 (Phelps); HL 31 maart 2004, [2004] UKHL 15 (Gorringe).
74 CA 20 februari 2004, [2004] EWCA Civ 175, § 23 per Kennedy LJ (Sudtradhar v The Natural Environment Research Council).
75 Zie de brandweer- en kustwachtzaken in § 9.6.
76 CA 16 februari 1990, [1993] 4 All ER 328 (Alexandrou v Oxford).
aan policy reasons – komt aan de orde bij de vraag of er sprake is van een duty of care.
Wat betreft overheidsaansprakelijkheid blijken de hogere rechtscolleges gevoelig te zijn voor het betamelijk en efficiënt functioneren van het bestuur.
In het gevaar voor de uitoefening van de publieke taak voor het nut van de gehele samenleving schuilt de reden waarom het aannemen van een zorgplicht voor een overheid niet fair and reasonable kan zijn.
In de woorden van Lord Browne-Wilkinson: “In English law, questions of public policy and the question whether it is fair and reasonable to impose liability in negligence are decided as questions of law. Once the decision is taken (…) that decision will apply to all future cases of the same kind. The decision does not depend on weighing the balance between the extent of the damages to the plaintiff and the damage to the public in each particular case.”77
Als eerste voorbeeld van een invloedrijke beslissing over wat fair, just and reasonable is bij overheidsaansprakelijkheid wederom de zaak Hill die in 1987 aan het House of Lords wordt voorgelegd. Lord Keith geeft aan dat beleids- overwegingen zich tegen het aannemen van een zorgplicht in die zaak verzet- ten. Men zou kunnen stellen dat de bewuste passages uit de speech van Lord Keith strikt genomen overwegingen ten overvloede bevatten, want de vorde- ring van mevrouw Hill was immers al gestrand op een gebrek aan proximity.
Lord Steyn zegt echter in 2005 in de zaak Brooks dat ze wel degelijk een onderdeel zijn van de ratio decidendi in Hill.78Hoe dan ook, Lord Keith toont zich sterk bewust van de nadelige gevolgen van (eventuele) aansprakelijkheid voor de wijze waarop de politie zich in de toekomst van haar taken zou kwijten. De politie zou bij de uitoefening van haar opsporingsbevoegdheden wel eens buitensporig defensief te werk kunnen gaan. Beducht is Lord Keith voor een ‘detrimentally defensive frame of mind’ bij politiefunctionarissen.
Een substantieel deel van de tijd en middelen die de politie ter beschikking heeft, zou opgaan aan het voorbereiden van een adequate verdediging tegen schadevergoedingsvorderingen, inclusief het afleggen van getuigenissen.
Daarmee zouden tijd en middelen verloren gaan voor de criminaliteitsbestrij- ding. Gesloten zaken worden mogelijk weer heropend. Niet om een misdadiger aan justitie voor te kunnen leiden, maar enkel en alleen met het oogmerk om zéker te stellen dat ze wel op zorgvuldige wijze zijn behandeld. Op de achter- grond zal mogelijk hebben meegespeeld dat de overheid haar politionele taken niet zo maar kan beëindigen.79In het Court of Appeal had Lord Justice Glide- well echter al vastgesteld dat de politie immuun is,80zoals een barrister im-
77 HL 17 juni 1999, [1999] 3 All ER 193, p. 199 (Barrett v Enfield LBC).
78 HL 21 april 2005, [2005] UKHL 24, § 19 (Brooks v Commissioner of Police for the Metro- polis).
79 Zie Mullis 2000, p. 195.
80 CA 19 februari 1987, [1988] QB 60, p. 76 (Hill v Chief Constable of West Yorkshire).
muun is voor processuele handelen in de loop van de gerechtelijke proce- dure.81Lord Keith – en met hem de meerderheid in het House of Lords – heeft zich hierbij aangesloten.
Het woord ‘immuniteit’ is gevallen – en dat lijkt haaks te staan op het uitgangspunt dat bekend is uit § 5.2.1 en dat Lord Keith in het begin van zijn speech ook huldigt: dat een politieman als ieder ander aansprakelijk kan worden gehouden tegenover een rechtssubject dat door zijn handelen schade lijdt en dat de rechter mag treden in de beoordeling van de rechtmatigheid van politioneel handelen wanneer geen redelijke politieman ertoe zou kunnen komen zó te handelen.82Niet in alle zaken waarbij de politie aansprakelijk wordt gesteld uit negligence valt de toets aan wat fair, just and reasonable is zo uit voor rechtzoekenden.83
De acties uit negligence in de hierboven genoemde Bedfordshire-zaak stranden eveneens bij de beoordeling van de vraag of het fair, just and reasonable is om de overheid een zorgplicht op te leggen bij het tekortschieten van op haar rustende wettelijke plichten op het terrein van jeugdzorg.84 Lord Browne- Wilkinson weegt de belangen van de overheid enerzijds en die van de recht- zoekenden anderzijds tegen elkaar af. Aansluiting zoekt hij bij hetgeen Sir Thomas Bingham in het Court of Appeal had gezegd, namelijk dat ‘the first claim on the loyalty of the law is that wrongs should be remedied’ en dat ‘very potent counter-considerations are required to override that policy’.85Lord Browne-Wilkinson omarmt weliswaar het uitgangspunt dat wrongs should be remedied, maar brengt vervolgens een vijftal ‘very potent counter-considerations’
in stelling die het terzijde schuiven.86
Ten eerste koesterde hij vrees voor mogelijke instorting van het wettelijke bescher- mingsmechanisme. Dit proces bracht overheidsinstanties en hulpverleners uit allerhande disciplines samen om kinderen te beschermen. Ten tweede was de taak van de lokale overheid bijzonder delicaat, omdat daarmee niet alleen de positie van het kind maar ook het welzijn van zijn naaste omgeving was gemoeid. Boven- dien kon de dreiging die van mogelijke schadevorderingen uitgaat er zelfs toe leiden dat de overheid zich defensief zou opstellen. Daarbij kwam nog dat het voeren van procedures juist in zaken op het terrein van jeugdzorg zeer bezwaarlijk was. Ten vierde vormde de mogelijkheid een andersoortige remedy te verkrijgen
81 HL 22 november 1967, [1969] 1 AC 191 (Rondel v Worsley). Zie echter HL 20 juli 2000, [2002]
1 AC 615 (Arthur JS Hall & Co v Simons).
82 HL 28 april 1988, [1989] 1 AC 53, p. 59 per Lord Keith (Hill).
83 Zie § 9.3.1. Zie ook Gilliker 2000, p. 374.
84 Foreseeability en proximity worden door verweerder niet betwist. Zie HL 29 juni 1995, [1995]
3 All ER 353, p. 380 (X (minors) v Bedfordshire CC).
85 CA 29 april 1994, [1994] 4 All ER 602, p. 619 per Sir Thomas Bingham MR en HL 29 juni 1995, [1995] 3 All ER 353, p. 380 (X (minors) v Bedfordshire CC).
86 HL 29 juni 1995, [1995] 3 All ER 353, p. 380-382 (X (minors) v Bedfordshire CC). Zie ook Brodie 1996, p. 142-143. Deze auteur plaatst de uitspraak in het licht van budgettaire ontwikkelingen op lokaal niveau.
voor Lord Browne-Wilkinson een reden om geen zorgplicht aan te nemen. Omge- keerd wees een gebrek aan andere remedies juist wel in de richting van een zorg- plicht. Lord Browne-Wilkinson noemde ook het bestaan van wettelijke klachtproce- dures, al erkende hij dat daarin geen schadevergoeding kon worden gevorderd.
Ter afsluiting van zijn exposé memoreert Lord Browne-Wilkinson aan de regel uit Caparo dat ‘the court should proceed incrementally and by analogy with decided categories’.87Het overheidsoptreden in de Bedfordshire-zaak op het terrein van jeugdzorg karakteriseert hij als een publieke taak die dient ter bescherming van de zwakkeren in de samenleving zonder equivalent in de private sfeer. Om die reden ligt aansluiting bij overheidsaansprakelijkheid voor politieoptreden en falend toezicht voor de hand. Ook de politie tracht immers kwetsbare leden van de samenleving te beschermen tegen wandaden gepleegd door derden, terwijl financiële toezichthouders zich beijveren investeerders te behoeden voor onfrisse praktijken in de banksector.88In 1995 is overheids- aansprakelijkheid uit negligence op beide deelterreinen van de overheidstaak problematisch. Interessant is het House of Lords in de zaak Barrett v Enfield oordeelt dat het in die zaak wél fair, just and reasonable is om een zorgplicht aan te nemen, mits eiser de feiten die hij stelt hard kan maken in een trial.
Weliswaar ging het ook in deze zaak om vermeende nalatigheid op het terrein van jeugdzorg, maar het kind was in deze zaak wél (en de kinderen in de Bed- fordshire-zaak waren niet) onder de hoede van de lokale overheid geplaatst. Zij had zich de zorg voor het kind aangetrokken. De ontwikkeling ten aanzien van overheidsaansprakelijkheid op het terrein van jeugdzorg toont aan dat rechters het opleggen van een common law zorgplicht fair, just and reasonable vinden.89 Causaliteit laat ik maar verder buiten beschouwing, voor de insteek van deze studie is veeleer interessant de schending van de zorgplicht, ofwel de breach van de duty of care. Bij een tort met de naam negligence zal men wel denken dat hier een redelijkheidscriterium aan te pas komt. Dat is ook zo.
Uit de jurisprudentieoverzichten zijn prachtige beschouwingen bekend, de beroemdste over een man die de bus naar Clapham neemt. Nu is uit hoofd- stuk 7 bekend het redelijkheidscriterium met de naam Wednesbury unreasonable- ness. Een overheidsbestuur dat iets doet dat zo onredelijk is dat geen enkel ander overheidsbestuur er zelfs maar op zou komen zulks te ondernemen, heeft geen rechtsbevoegdheid. Het handelt ultra vires. Als certiorari uitkomst kan bieden, zal dat de remedy zijn. Is dat nu het type onredelijkheid dat in een aansprakelijkheidsprocedure (een gewone procedure, geen bijzondere – in de terminologie van hoofdstuk 7) kwalificeert als ‘negligent’? Nee – zeggen De Smith, Woolf & Jowell. In het Engelse recht ziet men brood in de stelling
87 Zie § 8.3.1.
88 HL 28 april 1988, [1989] 1 AC 53 (Hill v Chief Constable of West Yorkshire) en PC 10 juni 1987, 1987] 2 All ER 705 (Yuen Kun-yeu v Attorney-General of Hong Kong).
89 Zie § 9.6.
dat een handelswijze ‘unlawful’ kan zijn, maar toch niet ‘negligent’. In de wetenschap is een stroming die zegt dat dit maar moet veranderen, dat beide concepten elkaar moeten – nee zullen – naderen en dan naar het voorbeeld van de redelijkheid die bekend is uit het aansprakelijkheidsrecht.90
Nu nogmaals de uitspraak van het House of Lords in Barrett v Enfield. Op het moment dat het uitspraak doet in deze zaak heeft het House of Lords al kennis genomen van een uitspraak van het Europese Hof in Straatsburg die is ingeslagen als een bom. De duty of care – en vooral de toepassing die daaraan wordt gegeven – heeft Europa niet veroverd. Het Europese Hof in Straatsburg heeft een schending van het in artikel 6EVRM vervatte recht op toegang tot een rechter vastgesteld in een zaak waarin een schadeclaim in een preliminaire strike out-stadium van de procedure was afgewezen wegens het ontbreken van (de waarschijnlijkheid van het bestaan van) een zorgplicht.
Een leraar had een obsessie ontwikkeld voor een vijftienjarige leerling. De politie was op de hoogte van het gevaar dat de leraar voor de jongen vormde, onder meer door uitlatingen van de leraar zelf en vanwege verschillende incidenten. Door de auto waarin zij zitten opzettelijk te rammen, verwondde de leraar de jongen en doodde hij diens vader. In een strafrechtelijke procedure werd de leraar veroor- deeld, waarop de Osmans tegen de Commissioner of Police een actie uit negligence instelden ter verkrijging van schadevergoeding vanwege onachtzaamheid en tekortschieten bij het nemen van maatregelen om de leraar tijdig te arresteren of hem van zijn fatale daad te weerhouden.
Met succes betoogde de politie dat het de vordering van de Osmans aan een cause of action ontbrak, want op haar rustte geen zorgplicht naar het oordeel van het Court of Appeal (de hoogste instantie in deze zaak). Hoewel aan de eerste twee eisen van de Caparo-test was voldaan, stonden argumenten van public policy aan het aannemen van een zorgplicht (duty of care) in de weg.91Bij criminaliteitsbestrijding rustte op de politie noch een algemene, noch een bijzondere zorgplicht tegenover particulieren die schade leden door gedragingen van derden die de politie niet tijdig in de kraag had gevat. Lord Justice McCowan verklaarde dat de overwegingen van Law Lords in Hill over de (on)mogelijkheid de politie via een actie uit negligence aansprakelijk te stellen, algemene toepassing hadden.92
Het Europese Hof stelde vast dat noch het recht op leven (artikel 2), noch het recht op respect voor het privéleven van de Osmans (artikel 8) was geschonden. Ten aanzien van artikel 6EVRMoverwoog het Europese Hof dat er geen sprake was van een absolute immuniteit voor de politie. Het erkende dat de rechter in beginsel in iedere zaak een afweging maakt of er sprake was van immuniteit. Daarmee was
90 Zie hieronder, § 8.3.4.
91 Zie CA 7 oktober 1992, [1993] 4 All ER 344, p. 350 per McCowan LJ (Osman v Ferguson).
Zie ook Fitzpatrick 1999.
92 Zie CA 16 februari 1990, [1993] 4 All ER 328, p. 340 per Glidewell LJ en 343 per Slade LJ (Alexandrou v Oxford).
de toepasbaarheid van artikel 6EVRMgegeven.93Absoluut is evenmin het recht op toegang tot de rechter, zo vervolgde het Europese Hof: de staat beschikt over een margin of appreciation. De exclusionary rule in Hill dient weliswaar een legitimate aim (het effectief functioneren van de politie en het voorkomen van wanorde en criminaliteit), maar doorstaat niet de proportionaliteitstoets, gelet op de grove onachtzaamheid die de Osmans aan hun vordering ten grondslag hadden gelegd en de zeer ernstige schade die zij stelden te hebben geleden.
De uitspraak van het Europese Hof krijgt een meer dan koele ontvangst in juridisch Engeland.94In een toespraak voor de Common Law Bar Association zegt Lord Hoffmann:
“I am not sure, on a reading of the judgment of the court and the concurring judgment of the British judge, whether they had persuaded themselves that they were really dealing with the right to a hearing rather than the merits of the sub- stantive tort law under which the Court of Appeal had held that Mrs Osman was bound to lose. In my view, there is no disguising the fact that the case was about the latter.”95
Verontwaardiging overheerst bij hen die vinden dat het Europese Hof zich niet bezig zou moeten houden met de vraag waaraan algemene middelen moeten worden besteed: aan het compenseren van slachtoffers van een slecht functionerende publieke dienst óf aan het nemen van maatregelen die gevallen van slecht functioneren in de toekomst zullen doen slinken.96Het heeft be- vreemding gewekt dat de zaak wordt benaderd als een mensenrechtenzaak, terwijl het naar Engels recht een zaak zou betreffen over de aanwending van schaarse middelen.97
In de literatuur variëert de kritiek voorts van vrees voor het in de war sturen van het Engelse stelsel van precedentwerking98tot het standpunt dat wel degelijk aan alle basiseisen die artikel 6EVRMstelt zou zijn voldaan. Het Court of Appeal is immers een onafhankelijk en onpartijdig bij wet ingesteld gerecht dat in een eerlijke en publieke hoorzitting de burgerlijke rechten van Osman en de zijnen naar Engels
93 EHRM 28 oktober 1998, zaak 23452/94, RJ&D ECHR 1998-VIII, § 138-139 (Osman v UK).
Zie echter Weir 1999, p. 5.
94 CA 3 februari 2000, [2000] 2 All ER 474 (Kent v Griffiths); CA 14 maart 2000, [2001] 2 WLR 909 (S v Gloucestershire CC); HL 16 maart 2000, [2000] 2 WLR 601 (W v Essex CC); HL 27 juli 2000, [2000] 3 WLR 776 (Phelps v Hillingdon LBC); CA 19 december 2000, [2001]
2 WLR 1256 (Watson v British Boxing Board of Control); CA 20 december 2000, (2001) TLR 94 (Larner v Solihull MBC); CA 21 december 2000, [2001] LGR 228 (Mowan v London Borough of Wandsworth); CA 8 maart 2001, [2001] EWCA Civ 331 (Thompson v The Home Office).
95 Lord Hoffmann 1999, p. 164.
96 Weir 1999, p. 7.
97 Mullis 2000, p. 196.
98 Weir 2000, p. 861.
recht heeft vastgesteld. Het heeft alleen geconstateerd dat deze rechten niet zijn geschonden. De procedure zou in het licht van artikel 6EVRMzelfs een plus verdie- nen daar de feiten in het stadium van een strike out-procedure onweersproken blijven.99Onbegrijpelijk vindt men de weerstand die in Straatsburg in 1998 kenne- lijk bestaat tegen de strike out-procedure die in Engeland als nuttig wordt ervaren, terwijl het Europese Hof toch ook lange tijd baat heeft gehad bij het werk van een Commissie die een verzoek (unaniem) niet-ontvankelijk kon verklaren. Weir vraagt zich af of ‘the judges in Strasbourg were fully aware of quite how expensive in time and trouble litigation in England actually is, involving, as it does, discovery of documents, oral testimony of witnesses and the use of one of a small number of judges’.100
De onzekerheid over het voortbestaan van de mogelijkheid een claim vanwege een abuse of process een trial te onthouden, geldt waarschijnlijk nog wel als het ernstigste bezwaar tegen de uitspraak van het Europese Hof. In Barrett v Enfield zegt Lord Browne-Wilkinson daarover:
“In view of the decision in the Osman case it is now difficult to foretell what would be the result in the present case if we were to uphold the striking out order. It seems to me that it is at least probable that the matter would then be taken to Strasbourg. That court, applying its decision in the Osman case if it considers it to be correct, would say that we had deprived the plaintiff of his right to have the balance struck between the hardship suffered by him and the damage to be done to the public interest in the present case if an order were to be made against the defendant council. In the present very unsatisfactory state of affairs, and bearing in mind that under the Human Rights Act 1998 article 6 will shortly become part of English law, in such cases as these it is difficult to say that it is a clear and obvious case calling for striking out (…). For these reasons in my judgment this action should proceed to trial and when all the facts are known the difficult issues of law which arise may be confronted in the light of the real, as opposed to hypo- thetical, facts. In the meantime one can only hope that the law applicable under article 6 is further interpreted.”101
In verband met deze onzekerheid hebben Craig en Fairgrieve gewezen op de uitspraak van het Court of Appeal in de zaak Palmer.102Een man was opgenomen geweest in een hospitaal waarvoor de Tees Health Authority verantwoordelijkheid droeg. Na zijn ontslag bracht hij een kleuter om. De man had aangekondigd na zijn vrijlating te zullen doden. De moeder van het kind stelde een actie uit negligence in. Zij verweet het overheidslichaam falen bij het stellen van een juiste diagnose, nalatigheid bij de behandeling en falen bij het verhinderen van het ontslag van de man uit het hospitaal. Het High Court haalde een streep door de vordering vanwege een gebrek aan proximity (nabijheid) en omdat het niet fair, just and
99 Weir 1999, p. 5.
100 Weir 1999, p. 6.
101 HL 17 juni 1999, [2001] 2 AC 550, p. 560 (Barrett v Enfield LBC).
102 CA 2 juni 1999, [1999] TLR (Palmer v Tees Health Authority). Zie ook Jones 2000.
reasonble zou zijn in dit geval een zorgplicht aan te nemen. Het Court of Appeal, met name Lord Justice Stuart-Smith, voelt het gewicht van het arrest van het Europese Hof. Lord Justice Pill brengt in herinnering dat het Europese Hof niets heeft gezegd over de (on)geoorloofdheid van het tweede Caparo-criterium als drempel tegen uitdijende aansprakelijkheid.
Hoe dan ook, het Straatsburgse Hof heeft wel een punt als het de rechtspraak plaatst in de sleutel van de immuniteit. Nota bene in één van de opinions van de Law Lords in Hill – het precedent waarop de beslissing van het Court of Appeal was gebaseerd – komt het woord ‘immunity’ voor. In Barrett v Enfield neemt het House of Lords de zorgplicht uitvoerig onder de loep. Barrett en de London Borough Council of Enfield krijgen een beslissing van het Appellate Committee in hun zaak – het Europese Hof krijgt een lesje Engels aansprakelijk- heidsrecht. De lectio gaat vooral in op de betekenis van het stellen van de vraag of het fair, just and reasonable is een zorgplicht aan te nemen. Lord Browne- Wilkinson wijst op het gevaar dat aansprakelijkheid de overheid kan verlam- men, dat enkel het bestaan van de mogelijkheid haar al overbezorgd kan maken en ervoor kan zorgen dat haar functionarissen telkens over hun schou- der moeten kijken bij alles wat zij doen.103Teneinde dát gevaar te beteugelen is de beslissing omtrent wat fair, just and reasonable is in tal van zaken tot stand gekomen door de volgende belangenafweging te maken:
“weighing in the balance the total detriment to the public interest in all cases from holding such class liable in negligence as against the total loss to all would-be plaintiffs if they are not to have a cause of action in respect of the loss they have individually suffered.”
Het Engelse aansprakelijkheidsrecht beoogt derhalve niet de belangen van rechtzoekenden bij schadevergoeding en van de samenleving die daar nadeel door ondervindt tegen elkaar af te wegen. Het heeft tot doel te bezien of het fair, just and reasonable is een zorgplicht aan te nemen en die beslissing vervol- gens toe te passen op alle toekomstige gelijksoortige gevallen.
De les komt over, hetgeen duidelijk wordt wanneer ook de jonge mensen die eisers waren in de Bedfordshire-zaak naar Straatsburg tijgen. Unaniem is het Europese Hof in zijn oordeel dat artikel 3EVRM is geschonden, maar de klacht over artikel 6EVRMfaalt. Het Europese Hof erkent dat de beslissing van het House of Lords geen immuniteit inhoudt die verzoekers hun recht op toegang tot een rechter ontneemt, maar slechts een oordeel over de vraag of verdere uitbreiding aan het aansprakelijkheidsrecht moet worden ge- geven.104Dit oordeel houdt geen ‘arbitrary removal’ in van ‘the courts’ juris-
103 Bijvoorbeeld bij financieel toezicht, bouwtoezicht, scheepvaartinspectie en maatschappelijk werk.
104 EHRM 10 mei 2001, zaak 29392/95, RJ&D ECHR 2001-V, § 96 (Z v UK).
diction to determine a whole range of civil claims’. Het Europese Hof preci- seert:
“It is not enough to bring Article 6 into play that the non-existence of a cause of action under domestic law may be described as having the same effect as an immunity, in the sense of not enabling the applicant to sue for a given category of harm.”105
Wel is het in artikel 13EVRMneergelegde recht op een effective remedy geschon- den bij gebrek aan een ‘mechanism for establishing any liability of State officials or bodies for acts or omissions involving the breach of their rights under the Convention’. Sinds 2 oktober 2000 hebben rechters een dergelijk mechanisme tot hun beschikking.106
Ook het House of Lords schijnt een zekere lering te hebben getrokken uit het gebeurde. Het begrip ‘immuniteit’ lijkt langzaam aan te verdwijnen – terug naar waar het thuis hoort: de spelonken van de rechtsgeschiedenis. Het House of Lords benadrukt in de zaken Barrett v Enfield en Phelps nog het belang van het stellen van redelijke grenzen aan de immuniteit van public authorities. Lord Slynn zegt het woord in 1999 nog niet vaarwel:
“It is no doubt right for the courts to restrain within reasonable bound claims against public authorities exercising statutory powers in this social welfare context.
It is equally important to set reasonable bounds to the immunity such public authorities can assert.”107
Lord Steyn zet die stap wel in 2005, in zijn opinion in de zaak Brooks:
“it would be best for the principle in Hill to be reformulated in terms of the absence of a duty of care rather than a blanket immunity.”108
8.3.3 Bijzonderheden bij zorgplichten bij wettelijke bevoegdheden en pure omissies
De vraag in hoeverre publiekrechtelijke concepten en maatstaven van betekenis of zelfs een extra voorwaarde kunnen zijn voor privaatrechtelijke aansprakelijk- heid uit negligence bij wettelijke bevoegdheden is een probleem sinds de zaak
105 EHRM 10 mei 2001, zaak 29392/95, RJ&D ECHR 2001-V, § 98 (Z v UK).
106 EHRM 10 mei 2001, zaak 29392/95, RJ&D ECHR 2001-V, § 109 (Z v UK).
107 HL 17 juni 1999, [1999] 3 All ER 193, p. 209 (Barrett v Enfield LBC).
108 HL 21 april 2005, [2005] UKHL 24, § 27 (Brooks v Commissioner of Police for the Metro- polis).
Dorset Yacht.109Het House of Lords boog zich in het beroep in die zaak over de volgende vraag:
“Is any duty of care to prevent the escape of a Borstal trainee from custody owed by the Home Office to persons whose property would be likely to be damaged by the tortuous acts of the Borstal trainee if he escaped?”
Het Home Office had gekozen voor een open systeem van jeugddetentie. Een aantal van deze jeugddelinquenten ontsnapte aan het wakend oog van hun toezichthouders en bracht schade toe aan een jacht. De eigenaar van het jacht stelde een actie uit negligence in tegen het Home Office. Het Home Office bestreed dat het een zorgplicht zou hebben jegens de eigenaar van het jacht, omdat een zorgplicht met het algemeen belang strijdig zou zijn. Het kan toch niet zo zijn, betoogde het Home Office, dat de overheid zo ongeveer met álles rekening moet houden wanneer zij haar taken en bevoegdheden op het terrein van de jeugddetentie uitoefent? Over de mogelijkheden van het gerecht om overheidshandelen te toetsen zegt Lord Diplock:
“Its function is confined in the first instance to deciding whether the act or omission complained of fell within the statutory limits imposed upon the department’s or authority’s discretion. Only if it did not would the court have jurisdiction to determine whether or not the act or omission, not being justified by the statute, constituted an actionable infringement of the plaintiff’s rights in civil law.”110
Lord Diplock ziet niet hoe de wetgever bedoeld kan hebben dat burgers een actie hebben, tenzij het ‘system of relaxed control’ zo ver verwijderd blijkt te zijn van het doel van de wet, dat geen redelijke persoon bona fide de conclusie kan trekken dat het dit doel dient:
“Only then would the decision to adopt it be ultra vires in public law.”
De wet voorziet echter ook in de mogelijkheid van delegatie van bevoegdheden aan ondergeschikten (‘subordinate officers’), wier handelen ultra vires kan zijn als zij de grenzen van de gedelegeerde macht hebben overschreden. In dat geval kan het Home Office aansprakelijk zijn onder het mom van vicarious liability. Handelen tegen de instructies van het Home Office in, kan ultra vires zijn. Uit de omstandigheid dat iemand handelt in strijd met instructies van hogerhand en dus ultra vires naar maatstaven van publiekrecht, volgt echter nog niet dat dit handelen ook resulteert in een schending van een zorgplicht die het privaatrecht oplegt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval of er ‘some relationship’ bestaat tussen de officers en de eigenaar van het jacht,
109 HL 6 mei 1970, [1970] AC 1004 (Home Office v Dorset Yacht). Zie ook Hamson 1969 en Brodie 1998, p. 3.
110 HL 6 mei 1970, [1970] AC 1004, p. 1067-1068 per Lord Diplock (Home Office v Dorset Yacht).
