IS DE NIEUWE KETENREGELING IN OVEREENSTEMMING MET EU-WETGEVING?

(1)

IS DE NIEUWE KETENREGELING IN

OVEREENSTEMMING MET EU-WETGEVING?

Een onderzoek naar de nieuwe ketenregeling getoetst aan de Richtlijn 1999/70/EG in een rechtsvergelijkend onderzoek naar regelgeving in Spanje

Door: Laura Dayan Deckers Begeleider: mr. dr. Bas Rombouts Mei 2020

(2)

Voorwoord

Deze thesis is geschreven ter afsluiting van mijn master Rechtsgeleerdheid aan de universiteit van Tilburg. Door ontwikkelingen rondom de ketenregeling en de invoering van de nieuwe wijzigingen door de Wet arbeidsmarkt in balans, heb ik besloten om dit als onderwerp te kiezen voor mijn afstudeerscriptie. Daarnaast heb ik ervoor gekozen om het Nederlandse arbeidsrecht te vergelijken met het Spaanse arbeidsrecht, omdat ik zelf een tijdje in Spanje heb gewoond en mij opgevallen is dat er verschillen zijn tussen het Nederlandse en Spaanse arbeidsrecht. Door middel van dit onderzoek heb ik beoordeeld of de nieuwe ketenregeling nu beter voldoet aan de Europese richtlijn 1999/70/EG en of er verbeterpunten kunnen worden doorgevoerd in het Nederlandse arbeidsrecht.

Mijn dank gaat uit naar mijn thesisbegeleider, de heer Bas Rombouts, die mij gedurende mijn afstudeerperiode behulpzame commentaar op de verschillende hoofdstukken heeft gegeven en goed heeft begeleid.

Ik wens u veel plezier met het lezen van mijn thesis.

Laura D. Deckers Den Bosch 2020

(3)

Inhoudsopgave

Voorwoord ... - 2 -

Lijst van afkortingen ... - 5 -

Hoofdstuk 1: Onderzoeksopzet ... - 6 -

1.1. Inleiding ... - 6 -

1.2. Probleemanalyse ... - 6 -

1.3. Centrale onderzoeksvraag ... - 9 -

1.4. Leeswijzer ... - 9 -

Hoofdstuk 2: De ontwikkelingen in het arbeidsrecht ... - 10 -

2.1. Inleiding ... - 10 -

2.2. De arbeidsovereenkomst ... - 10 -

2.2.1. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vs. onbepaalde tijd ... - 11 -

2.3. De ketenregeling ... - 13 -

2.3.1. De Wet flexibiliteit en zekerheid ... - 13 -

2.3.2. De Wet werk en zekerheid ... - 14 -

2.4. Wet arbeidsmarkt in balans ... - 18 -

2.4.1. Wijzigingen ketenregeling ... - 18 -

2.4.2. Wijzigingen transitievergoeding ... - 20 -

2.4.3. Wijzigingen premiedifferentiatie WW ... - 20 -

2.4.4. Wijzigingen ontslag ... - 21 -

2.4.5. Wijzigingen oproepovereenkomst en payrolling ... - 21 -

2.5. De ketenregeling in de praktijk ... - 25 -

Hoofdstuk 3: Het Europese kader en de ketenregeling ... - 28 -

3.1. Inleiding ... - 28 -

3.2. Voorgeschiedenis van Richtlijn 1999/70/EG ... - 28 -

3.2.1. Inhoud richtlijn ... - 29 -

3.2.2. Clausule 5 Richtlijn 1999/70/EG ... - 30 -

3.2.3. Uitleg maatregelen uit clausule 5 ... - 30 -

3.3. De ketenregeling getoetst aan de Europese richtlijn 1999/70/EG ... - 33 -

Hoofdstuk 4: Het Spaanse arbeidsrecht vs. Nederlandse arbeidsrecht ... - 38 -

4.1. Inleiding ... - 38 -

4.2. Spaanse regelgeving inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd ... - 38 -

4.3. Jurisprudentie inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd ... - 40 -

4.4. Overeenkomsten en verschillen tussen het Nederlandse en het Spaanse arbeidsrecht ... - 43 -

(4)

Hoofdstuk 5: Conclusie ... - 50 - Literatuurlijst ... - 55 -

(5)

Lijst van afkortingen

BW Burgerlijk Wetboek

CAO Collectieve arbeidsovereenkomst

EU Europese Unie

ET Estatuto de los Trabajadores

HvJ Hof van Justitie

MKB Midden- en kleinbedrijf

Stcrt Staatscourant

SZW Sociale Zaken en Werkgelegenheid

TzBfG Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge UWV Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen

VAAN Vereniging arbeidsrecht Advocaten in Nederland

VNO-NCW Vakbond van de Nederlandse Ondernemingen en het Nederlands Christelijk Werkgeversbond

VvA Vereniging voor Arbeidsrecht

Wab Wet arbeidsmarkt in balans

Wfz Wet flexibiliteit en zekerheid

Wwz Wet Werk en Zekerheid

WW Werkloosheidswet

(6)

Hoofdstuk 1: Onderzoeksopzet

1.1. Inleiding

In dit hoofdstuk wordt het onderwerp van dit onderzoek geïntroduceerd. In paragraaf 1.2. zal de probleemanalyse worden besproken. Vervolgens wordt in paragraaf 1.3. de centrale onderzoeksvraag weergegeven. Tot slot wordt er in paragraaf 1.4. meer uitleg gegeven over de structuur van deze scriptie.

1.2. Probleemanalyse

De arbeidsmarkt moet zekerheid en kansen bieden aan iedereen.¹ In Nederland kan de werkgever ervoor kiezen om de werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd aan te bieden. Sinds de jaren ’90 is het aandeel van werkenden dat werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gedaald en zijn de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd toegenomen. In 2018 waren er ruim 3 miljoen flexwerkers in Nederland, van wie bijna 2 miljoen flexibele werknemers.² Werknemers worden gerekend tot de flexwerkers als ze geen vast contract hebben, daaronder vallen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, oproepkrachten, uitzendkrachten en werknemers zonder vaste uren.³ In 1999 trad de Wet flexibiliteit en zekerheid (hierna: Wfz) in werking. In die wet werd beoogd een nieuw evenwicht te creëren tussen de verlangde flexibiliteit aan de ene kant en de gewenste zekerheid aan de andere kant.⁴ Deze balans werd gezocht in de verruiming van de mogelijkheden tot het sluiten van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Met de invoering van de Wet Werk en zekerheid (hierna: Wwz) in 2015 zijn er verdere stappen gezet om de balans tussen ‘vast’ en ‘flex’ op de arbeidsmarkt te herstellen.⁵

In het huidige arbeidsrecht kan de werkgever niet ongelimiteerd arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan de werknemer aanbieden. Dit wordt beperkt door de ketenregeling van artikel 7:668a BW. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wanneer meer dan drie arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd of een periode van 24 maanden is overschreden.⁶

1 Kamerstukken II 2018/19, 35074, nr. 3, p. 1.

2 Centraal bureau voor de Statistiek, Aantal flexwerkers in 15 jaar met drie kwart gegroeid, cbs.nl.

3 Centraal bureau voor de Statistiek, Aantal flexwerkers in 15 jaar met drie kwart gegroeid, cbs.nl

6 van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, pag. 352.

(7)

De mogelijkheid van voortzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt niet alleen beperkt door artikel 7:668a BW, maar ook door de Europese richtlijn 1999/70/EG inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (hierna: de richtlijn). Deze richtlijn brengt tot uitdrukking dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de norm is, maar erkent ook dat in sommige situaties een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd meer in de behoefte van zowel de werkgever als de werknemers voorziet.⁷ Clausule 5 in deze richtlijn schrijft de lidstaten maatregelen voor om misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen, op een wijze die rekening houdt met de behoeften van bepaalde sectoren of categorieën werknemers.⁸

Het kabinet is van mening dat het huidige arbeidsrecht knelpunten heeft wat betreft flexibiliteit.⁹ Het huidige arbeidsrecht slaagt er onvoldoende in om werkgevers en werknemers te ondersteunen bij het aangaan van een arbeidsrelatie die aansluit bij hun behoeften en de aard van het werk.¹⁰ De kosten en risico’s bij vast en flexibele arbeid is verschillend. Dit leidt tot terughoudendheid bij de werkgevers om personeel in vaste dienst te nemen.¹¹ Werknemers in vaste dienst hebben relatief meer bescherming dan tijdelijke werknemers. Om een vaste werknemer te kunnen ontslaan, dient de werkgever toestemming te vragen aan het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV) om de arbeidsovereenkomst op te zeggen (artikel 7:671a BW) of de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden (artikel 7:671b BW).¹² Voor een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldt dat hun contract na een bepaalde tijd van rechtswege eindigt.

Om een betere balans te vinden tussen flex en vast neemt het kabinet met de Wet arbeidsmarkt in balans (hierna: de Wab) een aantal noodzakelijke stappen op het terrein van het arbeidsovereenkomstenrecht.¹³ Deze stappen zijn er op gericht om de balans op de arbeidsmarkt te verbeteren.¹⁴ Het doel van voorliggend voorstel is om de kosten- en risicoverschillen tussen contractvormen te verminderen, zodat flexibel werk wordt gebruikt waar de aard van het werk

7 Richtlijn 1999/70/EG.

8 De Wolff, ‘Hoe permanent mag tijdelijk zijn’, TRA 2012, afl. 36.

12 J. van Drongelen & A van Drongelen, De tijdelijke arbeidsovereenkomst in de praktijk, Zutphen: Uitgeverij Paris 2017.

13 Kamerstukken II 2018/19, 35074, nr. 3.

14 Kamerstukken II 2018/19, 35074, nr. 3.

(8)

daarom vraagt en niet alleen omdat het een kostenvoordeel oplevert voor de werkgever.¹⁵ Met de Wab wil het kabinet het voor werkgevers aantrekkelijker maken om werknemers in vaste dienst te nemen en zo voor werknemers meer perspectief op zekerheid te creëren. Op deze wijze doet de regering recht aan de behoefte aan flexibiliteit bij werkgevers, terwijl de negatieve gevolgen hiervan voor werknemers worden verminderd.¹⁶ De invoering van de Wab brengt op 1 januari 2020 de volgende veranderingen met zich mee:¹⁷

1. Werkgevers gaan minder WW -premie betalen voor vaste werknemers.

2. Er wordt een nieuwe ontslaggrond geïntroduceerd: de cumulatiegrond.

3. De ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 BW wordt verruimd van twee jaar naar drie jaar.

4. Transitievergoeding vanaf de eerste werkdag verschuldigd.

5. Payrollmedewerkers krijgen betere arbeidsvoorwaarden en oproepkrachten krijgen meer zekerheid op werk en inkomen.

Doordat de ketenregeling van artikel 7:668a BW de afgelopen jaren aan meerdere wijzigingen is ondergaan, rijst de vraag of de ketenregeling nog in overeenstemming is met de doelstelling en maatregelen van de richtlijn. Daarom zal er in deze scriptie worden onderzocht of de ketenregeling, na de wijzigingen van de Wab, in overeenstemming is met de richtlijn. Om deze vraag te kunnen beantwoorden zullen verschillende uitspraken van het Europees Hof van Justitie (hierna: het HvJ) worden bestudeerd om een beeld te krijgen welke uitleg het HvJ geeft aan deze richtlijn. Ook zal er een rechtsvergelijkend onderzoek plaatsvinden. Het Nederlandse arbeidsrecht zal worden vergeleken met het Spaanse arbeidsrecht. Uit Europese cijfers over het aandeel van tijdelijke werknemers blijkt dat Nederland niet bovenaan staat, maar op een derde plek.¹⁸ Spanje daarentegen staat, met een hoog aandeel tijdelijke werknemers, op een tweede plek.¹⁹ De regelgeving in Spanje inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is anders geregeld dan in Nederland.²⁰ Opvallend is dat in Spanje de ontslagbescherming relatief gering is.²¹ Nederland en Spanje zijn allebei gehouden om de maatregelen van de richtlijn door te voeren in eigen wetgeving. In de preambule van deze richtlijn, stellen de sociale partners vast

17 Wet arbeidsmarkt in balans: wat er verandert vanaf 1 januari 2020, Rijksoverheid.nl (online publiek).

18 Centraal bureau voor de Statistiek, Flexwerk in Nederland en de EU, cbs.nl

19 L. Kösters & W. Smits, Tijdelijk werk: Nederland in Europees perspectief, Den Haag: Centraal Bureau voor de Statistiek 2015, p. 132-134.

(9)

dat deze richtlijn een bijdrage vormt aan de totstandbrenging van een beter evenwicht tussen

‘flexibiliteit van de arbeidstijd en zekerheid voor werknemers’.²² Door de regelgeving over arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van deze twee lidstaten te vergelijken, kan er worden geconcludeerd welke regelgeving meer zekerheid biedt aan een werknemer en beter voldoet aan de doelstelling van de richtlijn. Door deze rechtsvergelijking kan er ook worden geoordeeld welke verbeterpunten kunnen worden doorgevoerd in het Nederlandse arbeidsrecht.

1.3. Centrale onderzoeksvraag

Om het onderzoeksdoel te bereiken, is de volgende centrale onderzoeksvraag geformuleerd:

‘In hoeverre voldoen de voorgestelde wijzigingen met betrekking tot artikel 7:668a BW aan de Europese richtlijn inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en welke verbeterpunten kunnen worden doorgevoerd in het Nederlandse arbeidsrecht na een vergelijking met het Spaanse arbeidsrecht?’

Aan de hand van literatuur-, jurisprudentie- en wetgevingsonderzoek zal er een antwoord worden gegeven op bovengenoemde onderzoeksvraag. Verder zal er een rechtsvergelijkend onderzoek plaatsvinden naar de wetgeving van Spanje.

1.4. Leeswijzer

In dit hoofdstuk is de probleemanalyse en de centrale onderzoeksvraag besproken. In hoofdstuk 2 wordt er uitgebreid ingegaan op de ontwikkelingen van de ketenregeling van artikel 7:668a BW. Daarnaast wordt in dit hoofdstuk de Wab nader besproken, die wijzigingen doorvoert aan de ketenregeling. In hoofdstuk 3 gaat de aandacht naar het Europees juridisch kader met betrekking tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Aan de hand van jurisprudentie van het HvJ wordt er nader uitleg gegeven over de maatregelen die in clausule 5 van de richtlijn zijn opgenomen. Vervolgens zal de huidige ketenregeling, die ingegaan is op 1 januari 2020, getoetst worden aan de richtlijn. Hoofstuk 4 staat in het teken van een rechtsvergelijkend onderzoek. In dit hoofdstuk zal worden gekeken hoe het Spaanse arbeidsrecht in elkaar zit.

Daarnaast zullen de verschillen en overeenkomsten tussen Spanje en Nederland worden besproken. Het laatste hoofdstuk bevat een antwoord op de onderzoeksvraag van dit onderzoek.

22 Preambule Richtlijn 1999/70/EG.

(10)

Hoofdstuk 2: De ontwikkelingen in het arbeidsrecht

2.1. Inleiding

In dit hoofdstuk zullen de ontwikkelingen van de ketenregeling van artikel 7:668a BW worden besproken. Recent is de ketenregeling gewijzigd met de Wab. Daarvoor gold een andere ketenregeling. In paragraaf 2.2. zal nadere informatie worden gegeven over een arbeidsovereenkomst en de soorten arbeidsovereenkomsten. Daarnaast wordt in paragraaf 2.3 de geschiedenis van de ketenregeling geschetst. Tot slot zullen in paragraaf 2.4. de wijzigingen die de Wab met zich mee brengt worden besproken.

2.2. De arbeidsovereenkomst

De arbeidsovereenkomst is een overeenkomst tussen één werkgever en één werknemer. De arbeidsovereenkomst is als een bijzondere overeenkomst geregeld in titel 10 van boek 7 van het BW. Op deze overeenkomst zijn de wettelijke bepaling van boek 3 en boek 6 van het BW omtrent rechtshandelingen, verbintenissen en overeenkomsten van toepassing. De arbeidsovereenkomst komt, zoals elke overeenkomst, tot stand door wilsovereenstemming, derhalve door aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 BW).

In artikel 7:610 BW is de arbeidsovereenkomst gedefinieerd: “De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.” De ‘gedurende zekere tijd’ kan bepaald of onbepaald zijn.

Er bestaan verschillende soorten arbeidsovereenkomsten. Arbeidsovereenkomsten worden veelal aangegaan voor bepaalde of onbepaalde tijd. Daarnaast bestaan er andere arbeidsovereenkomsten die meer flexibiliteit bieden aan de werkgever en de werknemer. Je hebt de oproepovereenkomst en de uitzendovereenkomst. De oproepovereenkomst kent geen wettelijke definitie. De oproepovereenkomst kent wel drie verschijningsvormen. Ten eerste is er een voorovereenkomst waarbij per oproep een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot stand komt. Ten tweede bestaat er een overeenkomst met uitgestelde prestatieplicht waarbij de arbeidsduur wordt bepaald door de eventuele oproepen. Ten derde is er een min-max- overeenkomst waarbij een indicatie wordt gegeven van de arbeidsduur. De Wab neemt een aantal wijzigingen met zich mee voor oproepovereenkomsten. Oproepkrachten krijgen vanaf 1

(11)

januari 2020 meer zekerheid op werk en inkomen. Deze wijzigingen zullen worden besproken in paragraaf 2.4.

Daarnaast zijn er uitzendovereenkomsten. De uitzendovereenkomst is gedefinieerd in artikel 7:690 BW. De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld aan een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De uitzendovereenkomst heeft meer flexibiliteit dan andere arbeidsovereenkomsten. In artikel 7:691 lid 1 BW staat bijvoorbeeld dat de ketenregeling pas van toepassing is vanaf het moment dat de werknemer 26 weken arbeid heeft verricht.

2.2.1. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vs. onbepaalde tijd

Bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt er geen einddatum afgesproken. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt op het moment dat de werknemer ontslag neemt, wanneer de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt of als de werkgever de overeenkomst beëindigt.

Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege na het verstrijken van tijd.

Er zijn verschillende arbeidsovereenkomsten die van rechtswege eindigen. De meest gebruikelijke variant is de arbeidsovereenkomst waarvan het einde op een kalenderdatum is gesteld.²³ Voor zowel de werknemer en werkgever is het duidelijk wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt. De werkgever moet nog wel rekening houden met aanzegplicht.

De werkgever is op grond van artikel 7:668 lid 1 BW verplicht om de werknemer uiterlijk een maand voordat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt te informeren of de arbeidsovereenkomst al dan niet wordt voortgezet en bij voortzetting onder welke voorwaarden de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet. Daarnaast is het mogelijk om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan waarbij de duur van tevoren niet precies bekend is en afhankelijk is van een bepaalde toekomstige gebeurtenis. Bijvoorbeeld, een project of vervanging van een zieke werknemer. Deze arbeidsovereenkomst geeft meer onzekerheid aan een werknemer.

23 van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 20.

(12)

Een groot verschil tussen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde en onbepaalde tijd is met name gelegen in de mate van ontslagbescherming. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege laten eindigen, artikel 7:667 lid 1 BW. Daarentegen moet een werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd eenzijdig opzeggen of ontbinding verzoeken bij de kantonrechter, artikel 7:667 lid 6 BW. Deze preventieve ontslagbescherming beschermt vaste werknemers tegen willekeur bij ontslag. Voor het eenzijdig opzeggen of het ontbinden van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, heeft de werkgever toestemming nodig van het UWV of de kantonrechter in geval van ontbinding, artikel 7:671a BW en 7:671b BW. Bij deze vormen van beëindiging is eveneens een redelijke grond voor ontslag vereist, artikel 7:669 BW. Deze redelijke grond wordt getoetst door het UWV of de kantonrechter. Als er sprake is van een redelijke grond dan wordt er toestemming verleend aan de werkgever door het UWV of de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden door de kantonrechter. Voor het beëindigen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is geen voorafgaande toestemming of redelijke grond vereist. Hierdoor kan de werkgever de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eenvoudiger beëindigen dan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hierdoor heeft een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd minder ontslagbescherming dan een werknemer in vaste dienst.

Tevens hadden werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, vóór 1 januari 2020, na 24 maanden geen recht op een transitievergoeding. Pas na deze 24 maanden is de werkgever op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd. Dit betekende dat werknemers, die na de 24 maanden een vast contract aangeboden kregen, na ontslag wel recht hadden op een transitievergoeding. Vanaf 1 januari 2020 zullen de regels over de transitievergoeding worden gewijzigd. Dit wordt nader besproken in paragraaf 2.4.

Tot slot hebben werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit is vastgelegd in artikel 7:649 BW. Een onderscheid in arbeidsvoorwaarden is alleen toegestaan indien een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Deze bepaling is in Nederland geïmplementeerd door clausule 4 lid 1 van de richtlijn.

(13)

2.3. De ketenregeling

De ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 BW is van toepassing op arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De ketenregeling stelt grenzen aan de mogelijkheid om achtereenvolgens arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan. De ketenregeling heeft zich, sinds zijn invoering in 1999 met de aanvaarding van de Wfz en de Wwz verder ontwikkeld.

2.3.1. De Wet flexibiliteit en zekerheid

Op 1 januari 1999 trad de Wfz in werking. Deze wet had tot doel om, in aansluiting op de toenemende flexibilisering van de arbeidsverhoudingen, te komen tot een nieuw evenwicht tussen partijen op de arbeidsmarkt waarbij flexibiliteit en zekerheid hand in hand gaan.

Daarnaast had deze wet tot doel het proces van flexibilisering van de arbeid op een voor beide partijen verantwoorde en evenwichtige wijze te laten verlopen.²⁴

Met de Wfz is de ketenregeling van artikel 7:668a BW ingevoerd. De regering heeft destijds ervoor gekozen om de ketenregeling in te voeren om werknemers te beschermen en om te voorkomen dat zij onvrijwillig langdurig worden ingeschakeld op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.²⁵

De ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 BW luidde als volgt:

Vanaf het moment dat tussen dezelfde partijen:

a) Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;

b) Meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste aangegaan voor onbepaalde tijd.

24 G.J.J. Heerma van Voss, Actualiteiten sociaalrecht: Wet Flexibiliteit en zekerheid, Deventer: Kluwer 1998, p.9.

(14)

Destijds zijn ook meerdere leden toegevoegd aan artikel 7:668a BW.²⁶ Lid 2 tot en met 3 luidde als volgt:

Lid 2: lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid, redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.

Lid 3: lid 1, onderdeel a en ten laatste zinssnede, is niet van toepassing op een arbeidsovereenkomst aangegaan voor niet meer dan drie maanden die onmiddellijk volgt op een tussen dezelfde partijen aangegane arbeidsovereenkomst voor 36 maanden of langer.

Lid 4: de termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1.

Tot slot is met de Wfz lid 5 ingevoerd. Dit lid luidde als volgt: van de leden 1 tot en met 4 kan slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer. Aan deze mogelijkheid om af te wijken werden geen voorwaarden aan verbonden.

2.3.2. De Wet werk en zekerheid

In 2015 trad de Wwz in werking. Met de Wwz beoogde de regering meer evenwicht te vinden tussen flexibiliteit en zekerheid op de arbeidsmarkt.²⁷ Dit is noodzakelijk door de groeiende aantal werknemers dat langdurig werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Uit onderzoek is gebleken dat het aantal werkenden met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd sterk is toegenomen. In 2015 had 21,1% van de werkenden een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en in 2013 was dit maar 13,6%.²⁸ De periode in een flexibele schil wordt door werknemers vaak gezien als onzekere tijden. Zij hebben minder werkzekerheid, minder baanzekerheid en minder inkomenszekerheid.²⁹ Dit waren redenen voor de regering om de ketenregeling aan te passen. De regering wilde met de Wwz de economische voordelen van flexibiliteit behouden, maar tegelijkertijd het oneigenlijk gebruik van

27 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr.3, p.2.

28 Centraal Planbureau, De flexibele schil van de Nederlandse arbeidsmarkt: een analyse op basis van microdata’, cpb.nl

29 Centraal Planbureau, De flexibele schil van de Nederlandse arbeidsmarkt: een analyse op basis van microdata’, cpb.nl.

(15)

arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tegengaan.³⁰ Voorkomen moet worden dat mensen langdurig en onvrijwillig ingeschakeld worden op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.

Hierdoor werden de voorwaarden waaronder arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden aangegaan aangescherpt.³¹ De duur van de ketenregeling van artikel 7:668a BW werd gewijzigd. De Wwz bracht de maximumtermijn van de ketenregeling terug van drie jaar naar twee jaar. Het maximum van drie tijdelijke contacten bleef ongewijzigd.³² De bedoeling van deze wijzigingen was om werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eerder duidelijkheid te bieden. De Raad van State wees erop dat een verkorte ketenregeling niet uitsluit dat de positie van tijdelijke werknemers hierdoor slechter wordt.³³

Duur tussenperiode

De regering was van mening dat de tussenperiode van drie maanden, die gold tijdens de Wfz, werkgevers te veel ruimte bood om een vast contract te ontwijken. Daarom heeft de regering ervoor gekozen om de tussenperiode te verlengen van drie maanden naar zes maanden.³⁴ Door de tussenperiode te verlengen, wil de regering ontduiking van de ketenregeling voorkomen. In het arrest Simpson/Greenpeace oordeelde de Hoge Raad dat het enkele feit dat de werkgever en werknemer overeenkomen dat de werknemer, na het verstrijken van een tussenperiode van meer dan drie maanden, weer in dienst van de werkgever zal treden geen ontduiking van artikel 7:668a BW hoeft op te leveren.³⁵ In een uitspraak van de rechtbank werd in 2012 een ontduiking van de ketenregeling vastgesteld. In de uitspraak Siligato/Sparkoptimus³⁶ wordt door de werkgever aan de werknemer voorgesteld om voor drie maanden uit elkaar te gaan, waarna de werkgever de werknemer opnieuw een halfjaarcontract zou aanbieden. De werkgever stelde voor om aan de nieuwe arbeidsovereenkomst een salaris te koppelen dat het verschil tussen de tussentijdse WW-uitkering en het voormalige loon van de werknemer zou compenseren. De rechter achtte in dit geval een ontduiking.

30 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr.3, p. 2.

31 R.M. Beltzer e.a., Handboek Wet werk en zekerheid, Den Haag: Sdu uitgevers 2017, p. 14.

32 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 12

33 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 2.

34 R.M. Beltzer e.a., Handboek Wet werk en zekerheid, Den Haag: Sdu uitgevers 2017, p.15.

35 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2504.

36 Rb Amsterdam 11 mei 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW6495.

(16)

Daarnaast heeft de regering ervoor gekozen dat er bij cao niet mogelijk is om af te wijken van de tussenperiode.³⁷ Echter, met de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie, is een dertiende lid toegevoegd aan artikel 7:668a BW. Hierin staat dat de tussenpoos kan worden teruggebracht van zes naar drie maanden voor functies die als gevolg van klimatologische of natuurlijke omstandigheden gedurende een periode van ten hoogste negen maanden per jaar kunnen worden verricht. Het gaat dus om seizoenswerk, zoals in de land- en tuinbouwsector, de horeca en de recreatiesector.³⁸

Afwijkingsmogelijkheid

Door de Wfz is de afwijkingsmogelijkheid van artikel 7:668a lid 5 BW (oud) ingevoerd. Er kon ten aanzien van alle elementen van de ketenregeling ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Doordat deze afwijkingsmogelijkheid te veel ruimte bood om de ketenregeling op te rekken en deze oprekking zou leiden tot een langdurige en oneigenlijk inzet van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, heeft de regering ervoor gekozen om voorwaarden te verbinden aan artikel 7:668a lid 5 BW.³⁹ Cao-partijen kunnen de periode van twee jaar verlengen naar vier jaar en het aantal van drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten verhogen naar ten hoogste zes. Deze afwijkingen zijn alleen mogelijk indien uit de cao blijkt dat voor bij die cao te bepalen functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist.⁴⁰ Met de term ‘intrinsiek’ wordt tot uitdrukking gebracht dat het hier niet gaat om normale schommelingen in de bedrijfsvoering als gevolg van economische omstandigheden, maar om een noodzaak die voortvloeit uit de aard van de bedrijfsvoering in de sector.⁴¹ Als voorbeelden van dergelijke functie of functiegroepen heeft de regering genoemd acteurs binnen de sector media en postdocs binnen de academische wereld.⁴²

Naast het wijzigen van de afwijkingsmogelijkheid van artikel 7:668a lid 5 BW, achtte de regering het aangewezen een specifieke afwijkingsmogelijkheid te creëren voor bepaalde functies in een bedrijfstak waar toepassing van de ketenregeling tot onaanvaardbare consequenties zou leiden en het voorbestaan van de sector in het geding zou komen.⁴³ Het gaat

37 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p.14.

38 F.J.L. Pennings & L.C.J. Sprengers, Monografieën sociaal recht: De Wet werk en zekerheid, Deventer:

Wolters Kluwer 2018, p. 162.

39 R.M. Beltzer e.a., Handboek Wet werk en zekerheid, Den Haag: Sdu uitgevers 2017, p.15.

(17)

om functies binnen een sector waar uitsluitend met tijdelijke contracten kan worden gewerkt.

Deze afwijkingsmogelijkheid werd neergelegd in artikel 7:668a lid 8 BW. Dit kan alleen indien de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister van SZW) die functies binnen een bedrijfstak heeft opgenomen in een ministeriele regeling.⁴⁴ Op 24 juni 2015 is een de Regeling ketenbepaling bijzondere functies en hogere vergoeding kantonrechter in werking getreden.⁴⁵ Hierin zijn bepaalde functies aangewezen waarvoor de ketenregeling buiten toepassing wordt verklaard, bijvoorbeeld een voetbalspeler, trainer, bondstrainer, artistieke functies, de invalkracht om leerkrachten te vervangen wegens ziekte, ijshockeyspeler en de functie van civiele expert.⁴⁶

Tot slot is er met de Wwz een afwijkingsmogelijkheid gecreëerd voor leerlingen die een duale opleiding volgen. De leerling is daarbij in dienst van een bedrijf en volgt daarnaast een opleiding. Deze afwijkingsmogelijkheid is neergelegd in artikel 7:668a lid 9 BW.

In de praktijk is er echter veel kritiek geweest op de ketenregeling van de Wwz. Het na maximaal 24 maanden omzetten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is niet toegenomen.⁴⁷ Om de flexibele schil aan te houden worden veel werknemers slechts voor twee jaar aangenomen en worden zij opgevolgd door werknemers die weer voor dezelfde duur worden aangenomen.⁴⁸ Professor Pennings beveelt aan om het ontslagrecht flink te versoepelen zodat het eenvoudiger is om een werknemer in vast dienst te nemen. De werkgever kan gemakkelijker van de vaste werknemer af.⁴⁹ Een andere oplossing volgens professor Pennings is om de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd duurder te maken, door bijvoorbeeld hogere premies.⁵⁰ Als de werkgever echter redenen heeft om een flexibele schil aan te houden, dan zullen dergelijke maatregelen niet het gewenste effect hebben. Het blijft een kat-en-muisspelletje. Of bovengenoemde oplossingen een succes zijn hangt af van de aandacht die de sociale partners besteden aan de vormgeving van dergelijke voorzieningen. Volgens professor Pennings zou het echter een manier kunnen zijn om aan het kat-en-muisspelletje te ontsnappen.⁵¹

45 Zie de regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 juni 2015, Stcrt. 2015, 17972.

46 Zie de regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 juni 2015, Stcrt. 2015, 17972.

47 F.J.L. Pennings & L.C.J. Sprengers, De Wet werk en zekerheid, Deventer: Kluwer 2018, p. 227.

48 F.J.L. Pennings, ‘Het kat-en-muisspelletje met werknemers op tijdelijke contracten’, TRA 2017, afl. 68, p.1.

50 F.J.L. Pennings, ‘Het kat-en-muisspelletje met werknemers op tijdelijke contracten’, TRA 2017 afl. 68, p.2.

(18)

2.4. Wet arbeidsmarkt in balans

De arbeidsmarkt moet zekerheid en kansen bieden aan iedereen. Met de invoering van de Wwz zijn stappen gezet om flexibele werknemers meer zekerheid te bieden.⁵² Echter, het huidige systeem slaagt er onvoldoende in om werkgevers en werknemers te ondersteunen bij het aangaan van een arbeidsrelatie die aansluit bij hun behoeften en de aard van het werk.⁵³ Door de kosten en risico’s die verbonden zijn een vast contract zijn werkgevers nu vaak terughoudend om werknemers in vaste dienst te nemen. Het doel van de Wab is om de kosten- en risicoverschillen tussen contractvormen te verminderen, zodat flexibel werk wordt gebruikt wanneer de aard van het werk daarom vaagt en niet hoofdzakelijk omdat het een kostenvoordeel oplevert. Daartoe beoogt de regering het aangaan van een vast contract voor werkgevers aantrekkelijker te maken. Flexibele contracten blijven mogelijk en zijn in de ogen van de regering noodzakelijk om ervoor te zorgen dat werkgevers kunnen reageren op veranderende omstandigheden.⁵⁴

2.4.1. Wijzigingen ketenregeling Duur ketenregeling

Vanaf 1 januari 2020 geldt een nieuwe duur voor de ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 BW.

De duur van de ketenregeling is verlengd van twee jaar naar drie jaar, zoals ook gold tijdens de Wfz. De regering heeft geconstateerd dat er een aantal knelpunten zijn bij de toepassing van de ketenregeling die gold vóór 1 januari 2020. Deze knelpunten houden verband met het feit dat bij de toepassing van de ketenregeling werkgevers niet altijd de flexibiliteit hebben die voor hen noodzakelijk is, gezien hun bedrijfsvoering en de aard van de werkzaamheden.⁵⁵ De regering is van mening dat de termijn van twee jaar als knellend wordt ervaren voor werkgevers en dat werknemers niet gebaat zijn bij deze termijn. Zo kan de periode van twee jaar voor de werkgever te kort zijn om een werknemer een contract voor onbepaalde tijd aan te bieden.⁵⁶ Voor een werknemer kan de duur van twee jaar sneller onzekerheid bieden en daarnaast loopt de termijn van twee jaar samen met het moment waarop de transitievergoeding verschuldigd is.⁵⁷ De werknemer komt dus na twee jaar met lege handen op straat te staan. Nu kan het voor een werknemer positiever zijn om een extra jaar een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

(19)

aan te gaan bij dezelfde werkgever, omdat de werknemer daarmee meer werkervaring opbouwt.⁵⁸

Terugkerend tijdelijk werk

Met de Wab wordt geregeld dat de tussenpoos, zoals bepaald in artikel 7:668a lid 1 sub a BW, bij cao kan worden teruggebracht tot drie maanden als de aard van het werk daar om vraagt.⁵⁹ Dat is volgens de regering het geval bij terugkerend tijdelijk werk dat ten hoogste gedurende een periode van negen maanden kan worden verricht. Vanaf 1 januari 2020 wordt in artikel 7:668a lid 13 BW (oud) de zinsnede ‘klimatologische of natuurlijk omstandigheden’ wat duidt op seizoenswerk geschrapt. De regering is van mening dat er niet alleen in het geval van seizoenswerk ruimte moet zijn om bij cao te kunnen afwijken van de duur van de tussenpoos, maar ook als de aard van het werk daarom vraagt. Dit is ook het geval bij terugkerend tijdelijk werk dat voor ten hoogste negen maanden per jaar kan worden verricht. Bijvoorbeeld functies in de culturele sector of trainers bij sportclubs.⁶⁰ Wanneer er sprake is van terugkerend tijdelijk werk, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Het is aan cao-partijen om hierover afspraken te maken.⁶¹

Uitsluiting leerkrachten

Daarnaast wordt er vanaf 1 januari 2020 een nieuw lid toegevoegd aan artikel 7:668a BW.

Hierin wordt bepaald dat de ketenregeling niet van toepassing is op een arbeidsovereenkomst met een werknemer in het primair onderwijs, indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan in verband met vervanging wegens ziekte van een werknemer die een onderwijsgevende of onderwijsondersteunende functie bekleedt.⁶² Expliciet worden dus tijdelijke invalkrachten in het primair onderwijs die een leerkracht vervangen wegens ziekte uitgezonderd van de ketenregeling.⁶³ Dit zorgt ervoor dat invalkrachten die invallen wegens ziekte van een leerkracht op tijdelijke basis kunnen invallen zonder dat na een aantal invalbeurten, waarbij telkens een tijdelijke arbeidsovereenkomst wordt gesloten, van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Volgens de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) en de Vereniging voor Arbeidsrecht (VvA) is dit een goede

59 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p 14.

(20)

wijziging, omdat deze invalkrachten structureler worden ingezet hetgeen meer zekerheid geeft.⁶⁴

2.4.2. Wijzigingen transitievergoeding

Ook zal vanaf 1 januari 2020 ten eerste de opbouw van de transitievergoeding vanaf de eerste dag van de arbeidsovereenkomst plaatsvinden.⁶⁵ Hiermee kan worden voorkomen dat de werkgever ervoor kiest om de werknemer binnen 24 maanden te ontslaan zodat de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd is. Ten tweede is de verhoging van de transitievergoeding nadat de arbeidsovereenkomst tien jaar heeft geduurd afgeschaft.⁶⁶ Tot slot wordt verder voorgenomen om de werkgever de mogelijkheid te bieden compensatie te vragen voor de transitievergoeding die hij heeft betaald bij ontslag als gevolg van bedrijfsbeëindiging wegens pensionering of ziekte.⁶⁷ Volgens de VAAN en de VvA dragen deze wijzigingen bij aan het eerlijker maken van het ontslagstelsel. ⁶⁸

2.4.3. Wijzigingen premiedifferentiatie WW

Om het voor de werkgever aantrekkelijker te maken om een vast contract aan te bieden, heeft de regering ervoor gekozen de premiedifferentiatie in Werkloosheidswet (hierna: de WW) te wijzigen. Tot 1 januari 2020 was de hoogte van de WW-premie afhankelijk van de sector waar een bedrijf actief was. Per 1 januari 2020 zal de premiedifferentiatie plaatsvinden naar de aard van het contract.⁶⁹ Werkgevers betalen een lagere WW-premie voor vaste contracten dan voor flexibele contracten.⁷⁰ Volgens de VAAN en de VvA is deze vorm van premiedifferentiatie naar de aard van het contract een zinvolle aanvullende maatregel voor het bevorderen van het aantrekkelijker maken van het aanbieden van vast contracten aan de werknemers.⁷¹ Daarnaast is dit ook een adequate maatregel om de werkloosheid te beperken als werkgevers meer vaste contracten aanbieden.⁷²

64 A.R. Houweling & M.J.M.T. Keulaerd, VAAN-VvA Internetconsultatie WAB 2018, p. 15.

(21)

2.4.4. Wijzigingen ontslag

De regering constateert dat het ontslagrecht vóór de Wab flexibiliteit behoeft en als knellend wordt ervaren voor werkgevers. Werkgevers zijn terughoudend om werknemers in vaste dienst te nemen door de kosten en risico’s die aan een vast contract zijn verbonden. Daarom wordt er vanaf 1 januari 2020 een extra ontslaggrond toegevoegd aan artikel 7:669 lid 3 BW. Deze ontslaggrond wordt de cumulatiegrond (i grond) genoemd. Werkgevers kunnen deze ontslaggrond gebruiken om de gronden onder c tot en met h van artikel 7:669 lid 3 BW te cumuleren. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan worden beëindigd als vanwege een aantal gronden het in redelijkheid niet meer van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.⁷³ De rechter kan in dit geval een extra vergoeding bovenop de transitievergoeding, tot maximaal 50% van de transitievergoeding, aan de werknemer toekennen wanneer de cumulatiegrond gebruikt wordt als ontslagreden. Tevens blijft het onderliggende principe, ook bij toepassing van de nieuwe ontslaggrond, dat het ontslag redelijk moet zijn. Werkgevers moeten werknemers kunnen ontslaan in een situatie dat het einde van de arbeidsovereenkomst ‘redelijkerwijs aan de orde is’.⁷⁴ Een werkgever doet als eerste in een ontbindingsprocedure, sinds de invoering van de cumulatiegrond, een beroep op de cumulatiegrond.⁷⁵ De werkgever verzoekt de kantonrechter primair om ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege verwijtbaar handelen of nalaten en subsidiair wegens disfunctioneren, een verstoorde arbeidsverhouding dan wel een combinatie van deze gronden.

De kantonrechter oordeelt dat verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever onvoldoende is bewezen. Daarbij was de kantonrechter van mening dat er geen sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding, nu er geen sprake was van verwijtbaar gedrag of disfunctioneren. Wat betreft de cumulatiegrond oordeelt de kantonrechter dat een ontbinding wegens de cumulatiegrond alleen kan slagen als de cumulatiegrond afzonderlijk wordt toegelicht en er tevens sprake is van meerdere, bijna voldragen ontslaggronden.⁷⁶

2.4.5. Wijzigingen oproepovereenkomst en payrolling

Tot slot brengt de Wab een aantal wijzigingen met zich mee voor payrolling en oproepovereenkomsten. Een van de doelstellingen van de Wab is om oproepkrachten meer zekerheid over de te werken uren en dagen te geven. Met de invoering van de Wab wordt

75 Rb. Noord-Holland 17 februari 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:1036.

76 Rb. Noord-Holland 17 februari 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:1036, r.o. 5.19.

(22)

wettelijk geregeld wat er onder een oproepovereenkomst wordt verstaan. In artikel 7:628a lid 9 BW regelt dat er sprake is van een oproepovereenkomst, indien de omvang van de te verrichten arbeid niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdvak van ten hoogste een maand, of als één aantal uren per tijdvak van ten hoogste een jaar, waarbij het recht op loon gelijkmatig gespreid is over dat tijdvak.⁷⁷ Dat betekent dat onder andere arbeidsovereenkomsten waarbij de reguliere arbeidsomvang niet is vastgelegd (nulurencontracten) en arbeidsovereenkomsten waarin verschillende arbeidsduren zijn overeengekomen (min/maxcontracten) als oproepovereenkomsten worden beschouwd. Ook arbeidsovereenkomsten (zoals ook uitzendovereenkomsten) waarbij op basis van artikel 7:628 BW de loondoorbetalingsplicht is uitgesloten worden beschouwd als oproepovereenkomsten.⁷⁸ Bij al deze overeenkomsten geldt immers dat de werknemer geen duidelijkheid heeft over de arbeidsomvang, wat onzekerheid veroorzaakt over het inkomen en de uren waarop gewerkt moet worden.⁷⁹ Dit kan leiden tot een permanente beschikbaarheid en het is mogelijk dat deze groepen in de praktijk wel structureel (en langdurig) worden ingezet op deze contracten.⁸⁰

Daarnaast zal de werkgever voortaan, op grond van artikel 7:628a lid 2 BW, ten minste 4 dagen van tevoren aan de werknemer moeten laten weten of hij arbeid moet verrichten.⁸¹ Voorts wordt de werkgever op grond van artikel 7:628a lid 3 BW verplicht om, als hij de oproep binnen vier dagen vóór aanvang van het tijdstip van de arbeid intrekt, het loon te betalen waarop de werknemer aanspraak zou hebben gehad als hij de arbeid zou hebben verricht. Ook wordt de werkgever verplicht om na 12 maanden de werknemer een aanbod te doen voor een arbeidsomvang die ten minste gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de voorafgaande periode van 12 maanden.⁸² Door deze wijzigingen is de VAAN van mening dat er aan een van de doelstellingen van de Wab wordt voldaan, het bieden van meer zekerheid aan flexibele werknemers.⁸³

De Wab neemt ook ingrijpende wijzigingen met zich mee voor payrollovereenkomsten. De overheid is van mening dat het huidige verschil in arbeidsvoorwaarden en de toepassing van

(23)

het verlicht arbeidsrechtelijk regime bij payrollwerknemers niet wenselijk is.⁸⁴ Het is ongewenst omdat langs deze weg de werkgever verplichtingen kunnen omzeilen die normaal voor hen zouden gelden hetgeen ook in het nadeel is van werkgevers die geen gebruik maken van payrolling.⁸⁵ Hierom wordt er, met de invoering van de Wab, een definitie van payrollovereenkomst in artikel 7:692 BW opgenomen en luidt:

“De payrollovereenkomst is de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen”⁸⁶

Er is dus sprake van payrolling als aan de volgende criteria wordt voldaan:

1. De payrollwerkgever heeft niet zelf vraag en aanbod bij elkaar gebracht (allocatiefunctie);

2. De arbeidskracht mag alleen met toestemming van de opdrachtgever elders worden geplaats (exclusiviteit).⁸⁷

Vanaf 1 januari 2020 geldt dat een payrollovereenkomst niet mag leiden tot minder goede arbeidsvoorwaarden voor werknemers. Bedrijven die zich bezig houden met payroll zijn verplicht werknemers die ze ter beschikking hebben gesteld dezelfde arbeidsvoorwaarden te bieden als die zouden gelden als een payrollwerknemer rechtstreeks in dienst zou zijn bij de opdrachtgever.⁸⁸ Dit is nu neergelegd in artikel 8a lid 1 Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs. Van deze bepaling kan niet bij cao ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Daarnaast is voor payrollwerknemers hetzelfde ontslagregime als werknemers met een arbeidsovereenkomst van toepassing. Ook wordt geregeld dat artikel 7:691 BW, die van toepassing is voor een uitzendovereenkomst, niet meer van toepassing is voor payrolling.⁸⁹ Dit betekent dat de wettelijke ketenregeling van artikel 7:668a BW van toepassing is op payrollwerknemers in plaats van de uitgebreide ketenregeling neergelegd in artikel 7:691 BW.

De regering wil dat payrolling als instrument blijft om bij werkgevers zorgen weg te nemen en

87 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p. 41-42.

(24)

dat het niet gebruikt moet worden om ongunstigere arbeidsvoorwaarden te geven aan werknemers.⁹⁰

Tot slot is er geen overgangsregeling getroffen met de Wab. Dit wil zeggen dat overeenkomsten die gesloten zijn vóór 1 januari 2020, maar na 31 december 2019 de totale duur van twee jaar overschrijden toch een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zullen blijven.

De uitbreiding van de ketenregeling van twee naar drie jaar leidde tot de meeste kritiek. Volgens de Raad van State ontbrak een overtuigende analyse die er in resulteert dat die verruiming zal leiden tot meer vaste banen.⁹¹ De meeste deskundigen die deelnamen aan het rondetafelgesprek over Wab, zetten hier ook hun vraagtekens bij. De deskundigen waren verschillende professors van verschillende universiteiten. Zo hebben professors Boot, Bouwens en Wilthagen kritiek op de nieuwe ketenregeling. Zij zijn van mening dat de nieuwe ketenregeling juist tot gevolg heeft dat werknemers langer voor een bepaalde tijd zullen werken en dat werkgevers, die een contract voor onbepaalde tijd wil vermijden, nu gewoon na drie jaar afscheid nemen.⁹² Echter, zijn professor Boot en Wilthagen van mening dat het koppelen van de WW-premie aan tijdelijk en vast contract een goed idee is.⁹³ Dit vanuit het perspectief dat gestimuleerd wil worden om vaste contracten aan te gaan.⁹⁴ Enerzijds zijn de deskundigen het eens dat de transitievergoeding vanaf de eerste dag verschuldigd moet zijn. Anderzijds kan dit voor werkgevers in een sector waar arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gebruikelijk is heel duur worden.⁹⁵

Werkorganisaties zoals de VNO-NCW en MKB waren het niet eens met de maatregelen die werden voorgesteld.⁹⁶ Hun kritiek was met name gericht op de maatregelen die bedrijfstakken met veel tijdelijke arbeidsovereenkomst treft. Volgens hen is de balans ver te zoeken als het gaat om tijdelijk werk. Het opvangen van seizoenswerk en pieken wordt met deze wijziging onnodig duur en lastig te plannen.

91 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 11.

93 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 11, p. 2/4.

96 VNO-NCW, ‘Wekt de Wab voor jou?’, 19 december 2019, vno-ncw.nl.

(25)

Ondanks de kritiek van de Eerste en Tweede Kamer, van de Raad van State en van verschillende deskundigen en werkgeversorganisaties, is de Wab ingevoerd en is het nu afwachten hoe de nieuwe maatregelen de komende tijd gaan uitpakken.

2.5. De ketenregeling in de praktijk

In de vorige paragrafen is de ontwikkeling van de ketenregeling besproken. Uit onderzoek is gebleken dat de maximumtermijn van twee jaar, die gold tijden de Wwz, ertoe geleid heeft dat werkgevers eerder afscheid nemen van tijdelijke werknemers.⁹⁷ Werkgevers willen meestal niet aan werknemers vast zitten en maken daarom vaker gebruik van de ketenregeling. Met ingang van 1 januari 2020 is de maximumtermijn van twee jaar verlengd naar drie jaar. In de praktijk valt op dat werkgevers volledig gebruik willen maken van de ketenregeling en de ketenregeling willen omzeilen. Allereerst kan de ketenregeling worden omzeild door gebruik te maken van de tussenpoos van zes maanden. Dit is wettelijk gezien toegestaan. Na deze zes maanden kan de werkgever de werknemer weer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbieden.

Daarnaast is het mogelijk om bij cao af te wijken van de ketenregeling, maar zoals eerder besproken zijn hier voorwaarden aan verbonden.

Een opvallende afwijkingsmogelijkheid in de praktijk die vaak is voorgelegd aan de rechter, is het aannemen van de werknemer via een uitzendovereenkomst bij een payrollbedrijf. Zo is er recent in een uitspraak over deze draaideurconstructie geoordeeld.⁹⁸ In deze zaak heeft een taxichauffeur op basis van drie opvolgende tijdelijke arbeidscontracten voor Taxi Dorenbos gewerkt. Aansluitend heeft hij op wens en initiatief van de werkgever, een uitzendovereenkomst gesloten met T4T (payrollbedrijf), waarbij hij de werkzaamheden voor de werkgever ongewijzigd heeft voortgezet. Het Hof oordeelt in deze zaak dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen. Volgens het Hof is de uitzendovereenkomst slechts gesloten om de ketenregeling te omzeilen. De Hoge Raad gaat mee met de beslissing van het Hof. Een constructie die het doel heeft om de ketenregeling te ontduiken, kan misbruik van de ketenregeling opleveren en van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. Sinds de invoering van de Wab zijn de regels voor payrolling aangescherpt. Zo is de wettelijke ketenregeling van toepassing voor payrollbedrijven en hebben payrollwerknemers recht op dezelfde voorwaarden als werknemers

97 A.R. Houweling, M.J.M.T. Keulaerd, VAAN-VvA evaluatieonderzoek WWZ 2016, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2016, p.12.

98 HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:312.

(26)

met een arbeidsovereenkomst bij de opdrachtgever. De Wab heeft gezorgd voor aanvullende vereisten voor de draaideurconstructie. Niet alleen moet er sprake zijn van een ‘reële’

uitzendovereenkomst, tevens moet er sprake zijn van een uitzendovereenkomst die niet valt onder de definitie van payrollovereenkomst van artikel 7:692 BW. Omdat bij een draaideurconstructie niet snel sprake is van het bijeenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt (de allocatiefunctie ontbreekt), zal alleen sprake zijn van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW, indien er daarnaast geen sprake is van exclusiviteit. Partijen zullen dus voor ogen moeten houden dat de arbeidskracht eveneens voor andere opdrachtgevers werkt en het uitzendbureau en niet de inlener uitvoering geeft aan werkgeverstaken.⁹⁹

Een andere mogelijkheid waarmee werkgevers proberen om de ketenregeling te omzeilen, is dat werkgevers tegelijk met het sluiten van een vierde contract, een vaststellingsovereenkomst sluiten waarin de beëindiging van dat vierde contract is overeengekomen. Aan deze draaideurconstructie heeft de rechter ook een streep doorgehaald.¹⁰⁰ De Hoge Raad oordeelde dat zo’n vaststellingsovereenkomst ter voorkoming van een toekomstig geschil, die nog niet bestaat, in strijd is met de wet.¹⁰¹

In de praktijk is te zien dat werkgevers de ketenregeling proberen te omzeilen om zo geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te hoeven sluiten. Werkgevers willen geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geven, omdat zij een vaste werknemer duurder vinden, moeilijk te ontslaan is en ook nog gebonden zijn aan de loondoorbetalingsverplichting van twee jaar bij ziekte. Uit onderzoek is gebleken dat 45% van de werkgevers wegens de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte extra voorzichtig zijn bij het omzetten van een tijdelijk contract in een vast contract.¹⁰²

Het doel de regering is om meer balans te vinden tussen flex en vast op de arbeidsmarkt. Met de wijzigingen wat betreft de WW-differentiatie, de transitievergoeding en het invoeren van een cumulatiegrond voor ontslag, lijkt die balans te worden gevonden. Het wordt hierdoor aantrekkelijker voor de werkgevers om een vast contract aan te bieden, omdat de kosten- en

99 J.T. de Bok & H.L. Doorn, ‘Is de draaideur nu definitief stilgezet?’, Arbeidsrecht 2020, afl. 25, p. 5.

100 HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:39.

101 HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:39, r.o. 7.3.2.

102 G. Brummelkamp, L. de Ruig & W.L. Roozendaal, Hoe werkgevers de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte beleven, Zoetermeer: Panteia 2014, p. 8.

(27)

risicoverschillen tussen die twee contractvormen wordt verminderd. Naar mijn mening leiden deze wijzigingen niet tot een balans, omdat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd nu minder aantrekkelijker worden. Daarnaast is er ook de vrees dat het aantal zzp’ers het komende jaar zal toenemen.¹⁰³

In het volgende hoofdstuk zal het Europese kader worden besproken en zal de nieuwe ketenregeling van artikel 7:668a BW getoetst worden aan het Europese kader.

103 P.Th. Stick, ‘Inleiding bij vijf bijdragen over de Wet arbeidsmarkt in balans’, TRA 2019, afl. 81, p. 2.

(28)

Hoofdstuk 3: Het Europese kader en de ketenregeling

3.1. Inleiding

In dit hoofdstuk zal de Europese richtlijn 1999/70/EG inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd nader worden besproken. In paragraaf 3.2. zal de geschiedenis, inhoud en uitleg van de richtlijn worden besproken. In paragraaf 3.3. zal de Wab worden getoetst aan de richtlijn.

3.2.Voorgeschiedenis van Richtlijn 1999/70/EG

De Europese richtlijn 1999/70/EG betreffende de bescherming van werknemers voor bepaalde tijd kent een lange voorgeschiedenis. De eerste pogingen om op Europees terrein te komen tot een bescherming van werknemers voor bepaalde tijd dateren al van het begin van de jaren tachtig.¹⁰⁴ In 1982 publiceerde de Europese Commissie een voorstel voor een richtlijn inzake tijdelijke arbeid.¹⁰⁵ Met dit voorstel wilde de Commissie de vrijheid beperken om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan.¹⁰⁶ Enkele lidstaten uitten protest tegen dit voorstel, waardoor de Commissie genoodzaakt was het in te trekken. In 1990 deed de Commissie een tweede poging om te komen tot een richtlijn.¹⁰⁷ Dit was het voorstel betreffende bepaalde arbeidsbetrekkingen en arbeidsvoorwaarden. Echter, kreeg dit voorstel ook geen steun van de lidstaten. Nadat deze voorstellen van de Commissie werden geweigerd door de lidstaten, kregen de sociale partners eind jaren negentig in het kader van de zogenoemde sociale dialoog de opdracht om te bezien of zij in onderling overleg tot een raamovereenkomst konden komen die de Europese Unie als richtlijn zou kunnen overnemen. Op 28 juni 1991 vaardigde de Raad van Ministers van de Europese Unie de richtlijn 1999/70/EG betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.¹⁰⁸ Op 3 april 2001 heeft Nederland deze richtlijn geïmplementeerd.

104 D.W.F. Wolff, Actualiteiten sociaal recht, arbeid voor bepaalde tijd, nieuwe regels en rechtspraak, Deventer:

Kluwer 2013, p. 71.

108 Kamerstukken II 2000/01, 27 661, nr.3, p. 1.

(29)

3.2.1. Inhoud richtlijn

De richtlijn beoogt overeenstemming te bereiken over regelingen tot modernisering van de arbeidsorganisatie met inbegrip van flexibele arbeidsrelaties, om ondernemingen niet alleen productief en concurrerend te maken, maar ook om een evenwicht tussen flexibiliteit en zekerheid voor de werknemers tot stand te brengen.¹⁰⁹

In de preambule bij de raamovereenkomst erkennen de sociale partners dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gezien moet worden als de normale arbeidsverhouding tussen werknemer en werkgever. In sommige omstandigheden kan er behoefte ontstaan voor zowel de werkgever als de werknemer om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te sluiten.¹¹⁰ Voor dit onderzoek zijn clausule 1, 2, 3, 5 en 8 van de richtlijn relevant en behoeven nadere uitleg.

Het doel van de richtlijn is omschreven in clausule 1 van de richtlijn. Het doel is:

a) de kwaliteit van arbeid voor bepaalde tijd te verbeteren door de toepassing van het non- discriminatiebeginsel te waarborgen;

b) een kader vast te stellen om misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd te voorkomen.¹¹¹

De werkingssfeer van deze richtlijn is neergelegd in clausule 2. Hieruit blijkt dat deze richtlijn van toepassing is op werknemers die op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam zijn.¹¹² Clausule 3 lid 1 van de richtlijn beschrijft het begrip ‘werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’. Dat is een persoon die rechtstreeks met een werkgever een arbeidsovereenkomst aangaat voor een bepaalde tijd, waarvan het einde is bepaald door een objectieve voorwaarden, zoals het bereiken van een bepaald tijdstip, het voltooien van een bepaalde taak of het intreden van een gebeurtenis.¹¹³

109 D.W.F. de Wolff, Actualiteiten sociaal recht, arbeid voor bepaalde tijd, nieuwe regels en rechtspraak, Deventer: Kluwer 2013, p. 11.

110 D.W.F. de Wolff, Actualiteiten sociaal recht, arbeid voor bepaalde tijd, nieuwe regels en rechtspraak, Deventer: Kluwer 2013, p. 12.