Overeenkomsten en verschillen tussen het Nederlandse en het Spaanse

Hoofdstuk 4: Het Spaanse arbeidsrecht vs. Nederlandse arbeidsrecht

4.4. Overeenkomsten en verschillen tussen het Nederlandse en het Spaanse

uitgezonderd is voor de gevallen wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mag worden aangegaan. Zowel Nederland als Spanje hanteren een ketenregeling. De maximale duur van de ketenregeling is wel anders. Spanje hanteert een ketenregeling van 30 maanden en Nederland van 36 maanden. Dit is een verschil tussen het Nederlandse en het Spaanse arbeidsrecht. Een ander verschil is dat in Spanje een objectieve reden vereist is om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te kunnen aangaan. In Nederland is dit niet het geval.

Er moet wel rekening worden gehouden met de duur van de arbeidsovereenkomst en de aantal gesloten arbeidsovereenkomsten.

In Spanje worden drie gevallen uitgezonderd van de ketenregeling, namelijk overeenkomsten om een werknemer die ziek is of bijna met pensioen gaat te vervangen, overeenkomsten om opstapeling van werk weg te werken of opleidings- en leerovereenkomsten. In Nederland worden alleen bepaalde functies uitgesloten van de ketenregeling. Dit vanwege de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en omdat die functies gedurende een periode van negen maanden per jaar kunnen worden verricht. Met de term ‘intrinsiek’ wordt tot uitdrukking gebracht dat het hier niet gaat om normale schommelingen in de bedrijfsvoering als gevolg van economische omstandigheden, maar om een noodzaak die voortvloeit uit de aard van de bedrijfsvoering in de sector. Deze uitzondering lijkt veel op de regeling in Spanje wat betreft noodhulpovereenkomsten die worden gesloten om een noodzakelijke behoefte, zoals markt omstandigheden, een opstapeling van werk of een teveel aan bestellingen, te vervullen.

Daarnaast heeft Nederland bepaald dat vanaf 1 januari 2020 tijdelijke invalkrachten worden uitgezonderd van de ketenregeling, omdat dit noodzakelijk is in deze bedrijfstak. Dit lijkt op de regeling in Spanje om zieke werknemers te vervangen. De Nederlandse regeling komt overeen met de Spaanse regeling. Een andere overeenkomst tussen het Nederlandse en het Spaanse arbeidsrecht is, dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dezelfde rechten hebben als werknemers in vaste dienst. Dit vloeit voort uit clausule 4 van de richtlijn.

Verder worden in Nederland werknemers jonger dan 18 jaar uitgezonderd van ketenregeling, artikel 7:668a lid 11 BW. Artikel 6 ET verbiedt werk voor minderjarigen onder de 18 jaar, tenzij de ouders toestemming hebben gegeven of jongeren geëmancipeerd zijn. Hier in Nederland mogen jongeren onder 18 jaar dus al werken en in Spanje niet.

In beide landen is het toegestaan om bij cao af te wijken van de ketenregeling en van andere bepalingen die van toepassing zijn op arbeidsovereenkomsten. Een verschil is wel dat Spanje deze mogelijkheid niet verbonden heeft aan voorwaarden en Nederland wel. In Nederland mag bij cao worden afgeweken van de maximale duur van de ketenregeling, maar tot ten hoogste 48 maanden (artikel 7:668a lid 5 BW).

Wat betreft de verschillen tussen het Nederlandse en het Spaanse arbeidsrecht, valt op dat Spanje geen onderbrekingstermijn hanteert zoals in Nederland. Spanje hanteert geen algemene onderbrekingsperiode. Om te kunnen beoordelen of er sprake is geweest van een onderbreking van de keten, moet worden gekeken naar de bedoelingen van partijen en de duur van de contracten voor of na elke onderbreking. Nederland heeft wel een algemene onderbrekingsperiode vastgesteld, namelijk zes maanden. Dit is neergelegd in artikel 7:668a lid 1 BW.

Een ander verschil tussen het Nederlandse en het Spaanse arbeidsrecht betreft de proefperiode.

Spanje hanteert een proefperiode van maximaal zes maanden voor technisch personeel en maximaal twee maanden voor andere werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd. Daarnaast arbeidsovereenkomsten die gesloten zijn voor een periode van ten hoogste zes maanden, geldt een proeftijd van één maand. Nederland hanteert in artikel 7:652 BW een maximale proeftijd van twee maanden, indien de overeenkomst is aangegaan voor twee jaar of langer. Indien een overeenkomst is aangegaan voor langer dan zes maanden, maar korter dan twee jaar, kan er een maximale proeftijd van één maand worden afgesproken. Dit is neergelegd in artikel 7:652 lid 4 BW (nieuw). Verder kan er op grond van dit artikel een proeftijd van ten hoogste twee maanden worden afgesproken bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Beide landen hanteren dus een maximale proeftijd van twee maanden. Een verschil is wel dat in Spanje voor technisch personeel een langere proeftijd mag worden afgesproken. Een ander verschil is dat in Nederland geen proeftijd kan worden overeengekomen bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van ten hoogste zes maanden.

Een ander verschil tussen het Nederlandse en het Spaanse arbeidsrecht betreft de ontslagbescherming. Nederland kent een hogere ontslagbescherming voor vaste werknemers dan voor tijdelijke werknemers. Zonder toestemming van het UWV of van de kantonrechter, kan een werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet beëindigen. Daarentegen

om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te beëindigen, hoeft de werkgever alleen rekening te houden met één maand aanzegplicht. In Spanje zijn er verschillende wijzen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, maar geldt dit voor zowel arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als voor onbepaalde tijd. In Spanje is er een disciplinair ontslag, een ontslag vanwege objectieve redenen, een beëindiging met wederzijds goedvinden en een collectief ontslag.

Het disciplinair ontslag is hetzelfde als het ontslag op staande voet in Nederland, artikel 7:677 BW en 7:678 BW. Het moet gaan om gedragingen van de werknemer waardoor van de werkgever niet kan worden verwacht dat hij de arbeidsovereenkomst wil laten voortduren.

Zowel in Nederland als in Spanje heeft een werknemer in dit geval geen recht op een transitievergoeding, tenzij het ontslag wordt aangevochten.

Het ontslag vanwege objectieve redenen kan worden gelijkgesteld met de ontslagregeling neergelegd in artikel 7:669 BW. Voor zowel Spanje als Nederland is een ontslaggrond vereist.

Het verschil is wel dat in Nederland de ontslaggrond getoetst wordt door het UWV of de rechter.

In Spanje wordt de ontslaggrond niet getoetst. In Spanje is het voldoende als de werkgever het contract wil beëindigen en een objectieve reden heeft. Het ontslag kan vervolgens worden aangevochten door de werknemer. Hierdoor is de ontslagbescherming in Spanje relatief gering dan in Nederland. Dit maakt het voor werkgevers in Spanje makkelijker om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te beëindigen.

Tot slot een ander verschil tussen het Nederlandse arbeidsrecht en het Spaanse arbeidsrecht, is de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever bij ziekte van de werknemer. Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW heeft de werknemer bij ziekte recht op dat zijn loon wordt doorbetaald gedurende een periode van 104 weken. De werknemer heeft dan recht op 70% van zijn loon. In Spanje heeft de werknemer geen recht op loon gedurende de eerste drie ziektedagen. Vanaf de 4ê tot de 15ê ziektedag moet de werkgever 60% van het loon doorbetalen. Vanaf de 16ê dag wordt de werkgever geholpen door het Nationaal Instituut voor Sociale Zekerheid.

4.4.1. Overzicht overeenkomsten en verschillen

• Zowel in Nederland als in Spanje kan er worden afgeweken van de ketenregeling

Afwijken van de ketenregeling

• Op grond van artikel 7:649 BW (Nederland) en artikel 15 lid 6 ET (Spanje), hebben werknemers met een tijdelijk contract dezelfde rechten als werknemers in vaste dienst.

Gelijke behandeling werknemers

• Duur ketenregeling 36 maanden of meer dan drie contracten (Nederland).

• Duur ketenregeling 30 maanden door middel van twee of meer tijdelijke contracten (Spanje).

Duur ketenregeling

• In Nederland geen reden vereist voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

• In Spanje een objectieve reden vereist.

Reden overeenkomst voor bepaalde tijd

• In Nederland loondoorbetaling van twee jaar bij ziekte van een werknemer.

• Het loon wordt doorbetaald tussen de 4e en 15e ziektedag door de werkgever. Vanaf 16e

ziektedag wordt het loon doorbetaald door het Nationaal Instituut voor Sociale Zekerheid.

Loondoorbetalings-verplichting bij ziekte

• In Nederland voor contracten langer dan 6 maanden, maar korter dan 2 jaar max.

proefperiode van 1 maand. Voor contracten langer dan 2 jaar max. proefperiode van 2 maanden.

• In Spanje max. 6 maanden proefperiode voor gecertificeerde technici en max. 2 maanden voor andere werknemers.

• Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd korter dan 6 maanden: in Nederland geen proeftijd en in Spanje max. 1 maand proeftijd.

• In Nederland afwijken ten nadele van de werknemer mag bij cao, maar max. 2 maanden proeftijd.

• Afwijken bij cao mag ten voordele of ten nadele van de werknemer.

• In Spanje: bedrijven < 25 werknemers: max. 3 maanden proefperiode voor werknemers die jaar. In verband met een disciplinaire oorzaak + geen recht op transitievergoeding.

Ontslag

Aan de hand van bovengenoemde kan worden geconcludeerd dat het Nederlandse en het Spaanse arbeidsrecht op sommige punten verschillen. Een groot verschil is de ontslagbescherming. In Spanje wordt een gelijke ontslagbescherming gegeven aan zowel tijdelijke als vaste werknemers. Daarbij is er geen toestemming nodig van een rechter om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te kunnen beëindigen. In Nederland kan een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd makkelijker worden beëindigd dan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Een verbeterpunt kan zijn dat Nederland dit verschil kleiner maakt door bijvoorbeeld de ontslagbescherming gelijk te trekken. Hierdoor kan het voor een werkgever aantrekkelijker zijn om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan. Nu heeft Nederland een cumulatiegrond ingevoerd om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gemakkelijker te kunnen beëindigen. Uit een recente uitspraak is gebleken dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op grond van de cumulatiegrond niet zo makkelijk zal gaan. De kantonrechter heeft in deze zaak geoordeeld dat een ontbinding wegens de cumulatiegrond alleen kan slagen als de cumulatiegrond afzonderlijk wordt toegelicht en er tevens sprake is van meerdere, bijna voldragen, ontslaggronden.¹⁷¹

Een ander verbeterpunt dat Nederland zou kunnen doorvoeren is een korter loondoorbetalingsverplichting bij ziekte. Nederland kent een te lange loondoorbetalingsverplichting, namelijk twee jaar. Dit wordt door werkgevers als een obstakel gezien om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan. In Spanje moet de werkgever vanaf de 4^e tot de 15^e ziektedag het loon doorbetalen, daarna krijgt hij hulp van het Nationaal Instituut voor Sociale Zekerheid. Een kortere loondoorbetalingsverplichting kan voor de werkgever reden zijn om alsnog een werknemer in vaste dienst te nemen.

De lessen die deze rechtsvergelijking met zich meebrengt, is dat Nederland mogelijk wat veranderingen zou kunnen doorvoeren wat betreft de ontslagbescherming en de loondoorbetalingsverplichting. Mijns inziens biedt het Nederlandse arbeidsrecht meer houvast en zekerheid aan tijdelijke werknemers dan het Spaanse arbeidsrecht. Door een bredere ketenregeling toe te passen wordt er meer zekerheid geboden aan werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Uit Europese cijfers blijkt dat flexwerken de afgelopen jaren in Nederland het hardst is gestegen in vergelijking met andere Europese landen.¹⁷² Over

171 Rb. Noord-Holland 17 februari 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:1036, r.o. 5.19.

172 ‘Geen bewijs dat Nederland Europees kampioen flexwerken is’, NU.nl 17 mei 2019.

de groei in het aandeel flexwerkers, is Nederland koploper. In Spanje, waar volgens de Europese cijfers meer flexwerkers werken, is het aandeel flexwerken minder gestegen dan in Nederland.¹⁷³ Naar mijn mening kan dit zijn doordat in Spanje het verschil tussen flex en vast gelijk is. In Spanje is er een gelijke ontslagbescherming voor zowel tijdelijke werknemers als vaste werknemers. In Nederland is dit niet het geval. Hierdoor blijven werkgevers meer tijdelijke contracten aanbieden, omdat het moeilijker is om een vaste werknemer te ontslaan dan een tijdelijke werknemer. Nu Nederland een tijdelijk contract ‘duurder’ en een vast contract

‘goedkoper’ heeft maakt, kan het zo zijn dat de komende jaren minder tijdelijke contracten en meer vaste contracten zullen worden gebruikt. Echter, de te lange loondoorbetalingsverplichting bij ziekte en de strenge ontslagregels, kan de werkgever alsnog tegenhouden om een vast contract aan te gaan.

173 ‘Geen bewijs dat Nederland Europees kampioen flexwerken is’, NU.nl 17 mei 2019.

Hoofdstuk 5: Conclusie

In dit hoofdstuk zal er een antwoord worden gegeven op de centrale onderzoeksvraag. De centrale onderzoeksvraag luidt:

‘In hoeverre voldoen de voorgestelde wijzigingen met betrekking tot artikel 7:668a BW aan de Europese richtlijn inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en welke verbeterpunten kunnen worden doorgevoerd in het Nederlandse arbeidsrecht na een vergelijking met het Spaanse arbeidsrecht?’

Met ingang van 1 januari 2020 is artikel 7:668a BW aangepast. De ketenregeling heeft zich de afgelopen decennia ontwikkeld. Er is ervoor gekozen om de ketenregeling aan te passen, omdat het systeem vóór 1 januari 2020 de werkgevers en werknemers onvoldoende ondersteunt bij het aangaan van een arbeidsrelatie die aansluit bij hun behoefte en de aard van het werk.¹⁷⁴ Het doel van de Wab is om de kosten- en risicoverschillen tussen contractvormen te verminderen, zodat flexibel werk wordt gebruikt wanneer de aard van het werk daarom vaagt en niet omdat het een kostenvoordeel oplevert. Daartoe beoogt de regering het aangaan van een vast contract voor werkgevers aantrekkelijker te maken. Flexibele contracten blijven mogelijk en zijn in de ogen van de regering noodzakelijk om ervoor te zorgen dat werkgevers kunnen reageren op veranderende omstandigheden.¹⁷⁵ Door de WW-differentiatie afhankelijk te maken van de aard van het contract, kan dit naar mijn mening het voor werkgevers aantrekkelijker maken om een vast contract aan te gaan. Vaste werknemers worden goedkoper en tijdelijke werknemers worden duurder. Daarnaast door de opbouw van de transitievergoeding vanaf dag een van de arbeidsovereenkomst te laten lopen, zullen werkgevers minder snel werknemers na twee jaar ontslaan om zo niet de transitievergoeding verschuldigd te zijn. Daarbij door het invoeren van een cumulatiegrond voor ontslag waardoor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd mogelijk makkelijker kan worden beëindigd, kan dit voor werkgevers zeker een reden zijn om een vast contract aan te gaan.

Mijns inziens wordt hiermee de balans die de regering voor ogen heeft niet volledig behaald om de volgende redenen. Uit recente jurisprudentie is gebleken dat een ontslag op grond van de cumulatiegrond niet makkelijk zal gaan. Volgens de kantonrechter moet de cumulatiegrond

174 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr.3, p.1.

175 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr.3, p.2.

afzonderlijk worden toegelicht en moet er tevens sprake zijn van meerdere, bijna voldragen ontslaggronden, om tot een ontbinding te komen.¹⁷⁶ Hierdoor wordt het niet makkelijker om een vaste werknemer te ontslaan. Daarnaast worden arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd minder aantrekkelijker door de nieuwe regels voor oproepkrachten, de gelijke beloning voor payrollwerknemers en de WW-differentiatie die afhankelijk is van de aard van het contract. Dit maakt het duurder voor werkgevers in een sector waar gewerkt wordt met tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Hiermee wordt naar mijn mening geen balans bereikt. Een betere balans kan worden bereikt als deze contractvormen een gelijke ontslagbescherming krijgen.

Mijns inziens ligt het probleem niet bij het feit dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te duur is, maar het probleem ligt meer bij het feit dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet makkelijk kan worden beëindigd. Daarnaast ligt het probleem ook bij de te lange loondoorbetalingsverplichting van de werkgevers bij ziekte van een werknemer. Dit kan werkgevers tegenhouden om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan. Tot slot kunnen de wijzigingen van de Wab leiden tot meer zzp’ers. Als de werkgever geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wil aangaan, kan hij de werknemer vragen om als zzp’er aan de slag te gaan. Dit is naar mijn mening niet gewenst, omdat zzp’ers niet worden beschermd.

Met de Wab wordt de maximale duur van de ketenregeling verruimd van twee jaar naar drie jaar en worden de afwijkingsmogelijkheden bij cao gewijzigd en breder gemaakt. De relevante vraag voor dit onderzoek is of de wijzigingen aan artikel 7:668a BW in overeenstemming zijn met de richtlijn. Om deze vraag te kunnen beantwoorden is met name clausule 5 van de richtlijn relevant. In clausule 5 worden maatregelen voorgeschreven die lidstaten in hun wetgeving dienen door te voeren om misbruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. Een van die maatregelen is de objectieve redenen die een vernieuwing van tijdelijke arbeidsovereenkomsten rechtvaardigen. Deze maatregel is nader uitgelegd door het HvJ in een aantal uitspraken. Zo heeft het HvJ in het arrest Adeneler meer uitleg gegeven over het begrip objectieve reden wat ziet op precieze en concrete omstandigheden welke een bepaalde activiteit kenmerken, zodat zij kunnen rechtvaardigen dat in die bijzondere context gebruikt wordt gemaakt van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.¹⁷⁷ Daarbij heeft het HvJ ook geoordeeld over wanneer er sprake is van opeenvolgend

176 Rb. Noord-Holland 17 februari 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:1036, r.o. 5.19.

177 HvJ EG, 04 juli 2006, nr. C-212/04 (Adeneler/ELOG).

arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Zo heeft het HvJ bepaald dat een onderbreking van 20 werkdagen in strijd is met de richtlijn, maar dat een onderbreking van zowel drie maanden als zes maanden wel in overeenstemming is met de richtlijn. Tot slot heeft het HvJ in de zaak Kücük geoordeeld dat de vernieuwing van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd om te voorzien in een behoefte die in feite niet tijdelijk is, maar permanent niet in overeenstemming is met de richtlijn. Op het moment dat het wel voorziet in een tijdelijke behoefte, kan het worden gezien als een objectieve reden.

De verruiming van de maximale duur van de ketenregeling is naar mijn mening niet in strijd met de richtlijn. Het HvJ heeft zich niet uitgetalen over een maximumtermijn. Daarbij hanteert Nederland al vanaf de Wfz een maximumtermijn voor het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Hiermee kan misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden voorkomen. De onderbrekingstermijn van zes maanden van artikel 7:668a lid 1 sub a en b BW, is met de Wab ongewijzigd gebleven. Op grond van de uitleg van het HvJ is deze onderbrekingstermijn in overeenstemming met de richtlijn. Mijns inziens is zo’n lange onderbrekingstermijn geschikt om misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. Werknemers zullen geen zes maanden wachten tot dat zij weer worden aangenomen door hun oude werkgever. Zij zullen sneller op zoek gaan naar een nieuwe baan.

Met de wijzigingen van de Wab zijn de afwijkingsmogelijkheden gewijzigd. Nu is het alleen mogelijk om af te wijken van de ketenregeling, indien er sprake is van ‘intrinsieke aard’ of

‘terugkerend tijdelijk werk’. Mijns inziens is deze terminologie nog onvoldoende precies en concreet. De afwijkingsmogelijkheden geven te veel vrijheid aan cao-partijen om zelf te beoordelen welke functies uitgezonderd worden van de ketenregeling. De richtlijn erkent wel dat het uitsluiten van bepaalde functies van de ketenregeling mogelijk is, maar naar mijn mening zijn de afwijkingsmogelijkheden van artikel 7:668a BW niet in overeenstemming met de richtlijn. Dit doordat cao-partijen mogelijk misbruik kunnen maken van hun vrijheid. Er zou meer duidelijkheid moeten worden gegeven over deze begrippen door bijvoorbeeld een criteria te geven waaraan cao-partijen moeten toetsen.

De nieuwe uitzondering van leerkrachten van de ketenregeling is naar mijn mening in overeenstemming met de richtlijn. Het HvJ heeft verduidelijkt dat vervanging van een zieke werknemer een objectieve reden kan zijn in de zin van clausule 5, punt 1, sub a van de richtlijn.

Echter, oordeelt het HvJ dat op het moment dat er een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet meer wordt gesloten voor het vervangen van zieke leerkrachten, dit kan leiden tot misbruik.

Het kabinet heeft daarom besloten dat de uitzondering alleen bedoeld is voor situaties waarin door ziekte van een leerkracht ontstane acute problemen moeten worden ondervangen. Hiermee lijkt deze uitzondering van leerkrachten in overeenstemming met de richtlijn. Naar mijn mening

In document IS DE NIEUWE KETENREGELING IN OVEREENSTEMMING MET EU-WETGEVING? (pagina 43-58)