De ketenregeling getoetst aan de Europese richtlijn 1999/70/EG

De afgelopen jaren is de ketenregeling van artikel 7:668a BW gewijzigd. Met de invoering van de ketenregeling in 1999 was de regering van mening dat clausule 5 van de richtlijn geen implementatie behoefde, omdat de ketenregeling al tegemoet kwam aan hetgeen de richtlijn daarover bepaalde.¹³¹ De ketenregeling stelt namelijk zowel beperkingen aan het aantal als aan de totale looptijd van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.¹³² Het lijkt erop dat de ketenregeling daarom in overeenstemming is met clausule 5 van de richtlijn.

Onderbrekingstermijn artikel 7:668a lid 1 sub a en b BW

Met de Wab is de onderbrekingstermijn van artikel 7:668a lid 1 sub a en b BW ongewijzigd gebleven. Voorafgaand aan de Wwz gold een onderbrekingstermijn van drie maanden. De richtlijn laat aan de lidstaten over om te beoordelen wanneer opeenvolgende arbeidsovereenkomsten als opeenvolgend worden gezien. Het HvJ heeft geoordeeld in Vassilakis dat een onderbrekingstermijn van drie maanden niet in strijd is met de richtlijn.¹³³ Tevens heeft de Hoge Raad in 2007 in het arrest Simpson/Greenpeace geoordeeld dat een onderbrekingstermijn van meer dan drie maanden niet in strijd is met de richtlijn¹³⁴ Hierdoor is de onderbrekingstermijn van zes maanden geschikt en in overeenstemming met de richtlijn en de uitleg van het HvJ. Door een ruimere onderbrekingstermijn te hanteren zal de keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd minder snel als doorbroken worden beschouwd.

Daarnaast zal een onderbrekingstermijn van zes maanden voor een werknemer als te lang worden ervaren en sneller opzoek gaan naar een nieuwe baan.

131 Kamerstukken II 2000/01, 27 661, nr. 3, p. 4.

132 Kamerstukken II 2000/01, 27 661, nr. 3, p. 4.

133 D.J.B. de Wolff, ‘Hoe permanent mag tijdelijk zijn?’, TRA 2012, afl. 36, p. 4.

134 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2504.

Afwijkingsmogelijkheid bij cao

Tijdens de Wfz gold een ongelimiteerde afwijkingsmogelijkheid bij cao van de ketenregeling.

Dit leverde destijds strijd met de richtlijn.¹³⁵ Met de Wwz en de Wab zijn er serieuze beperkingen gesteld aan de mogelijkheid om bij cao te kunnen afwijken van de ketenregeling.

Op grond van artikel 7:668a lid 5 BW kunnen cao-partijen, vanaf 1 januari 2020, de periode van drie jaar met één jaar verlengen en het aantal van drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd naar ten hoogste zes verhogen. Dit is alleen toegestaan indien uit cao blijkt dat, voor bij die cao te bepalen functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist. Met de term ‘intrinsiek’ wordt bedoeld dat het niet gaat om normale schommelingen in de bedrijfsvoering die het gevolg zijn van economische omstandigheden, maar wel om de wijze waarop het productieproces is ingericht.¹³⁶ Hierdoor hebben cao-partijen een kleinere onderhandelingsruimte gekregen en moeten zij in het toepasselijk cao motiveren waarom ze van de wettelijke ketenregeling afwijken.¹³⁷ Naast de afwijkingsmogelijkheid van artikel 7:668a lid 5 BW, is er in lid 8 van dit artikel een andere afwijkingsmogelijkheid gecreëerd. Bij ministeriele regeling kunnen bepaalde functies in een bedrijfstak worden aangewezen, waarvoor bij cao de ketenregeling buiten toepassing kan worden verklaard.¹³⁸ Het moet gaan om functies in een bedrijfstak waarbij de toepassing van de ketenregeling tot onaanvaardbare consequenties zal leiden en het voorbestaan van de sector in het geding zou komen.¹³⁹ De functies zijn nader uitgewerkt in de Regeling ketenregeling bijzondere functies en hogere vergoeding kantonrechter.¹⁴⁰

In artikel 7:668a lid 13 BW, gold dat bij cao de tussenpoos van zes maanden kon worden teruggebracht tot drie maanden voor functies die als gevolg van klimatologische of natuurlijk omstandigheden ten hoogste negen maanden per jaar kunnen worden verricht.¹⁴¹ De zinsnede ‘ klimatologische of natuurlijk omstandigheden’ wat duidt op seizoenswerk vervalt.¹⁴² De regering is van mening dat er niet alleen in het geval van seizoenswerk ruimte moet zijn om bij cao te kunnen afwijken van de duur van de tussenpoos, maar ook als de aard van het werk

135 D.J.B. de Wolff, ‘Hoe permanent mag tijdelijk zijn?’, TRA 2012, afl. 36, p. 4.

136 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr.3.

137 F.J.L. Pennings & L.C.J. Sprengers, ‘De Wet werk en zekerheid’, Deventer: Kluwer 2018, p.161.

138 Verhulp, in: T&C BW 2020, artikel 7:668a BW (online, bijgewerkt op 1 januari 2020).

139 Verhulp, in: T&C BW 2020, artikel 7:668a BW (online, bijgewerkt op 1 januari 2020).

140 Zie de regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 juni 2015, Stcrt. 2015, 17972.

141 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p. 14.

142 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p. 14.

daarom vraagt.¹⁴³ Dit is ook het geval bij terugkerend tijdelijk werk dat voor ten hoogste negen maanden per jaar kan worden verricht.¹⁴⁴ De nieuwe bepaling is breder en is het aan cao-partijen om te bepalen voor welke functies afwijking van de hoofdregel noodzakelijk is en hieraan zo nodig voorwaarden te verbinden.¹⁴⁵ Volgens de regering zijn de cao-partijen het beste in staat om te beoordelen welke functies hiervoor in aanmerking komen.¹⁴⁶ De regering geeft als voorbeeld functies in de culturele sector of trainers bij sportclubs.¹⁴⁷

Om te kunnen beantwoorden of deze afwijkingsmogelijkheden toegestaan zijn op grond van de richtlijn, dient te worden bekeken of de voorwaarden die gesteld zijn, gezien kunnen worden als een objectieve reden in de zin van clausule 5 lid 1 sub a van de richtlijn. Het begrip objectieve reden dient te worden opgevat dat het ziet op precieze en concrete omstandigheden welke een bepaalde activiteit kenmerken, zodat zij kunnen rechtvaardigen dat in die bijzondere context gebruikt wordt gemaakt van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.¹⁴⁸ Het kabinet geeft aan de cao-partijen geen specifieke criteria om te kunnen beoordelen of zij mogen afwijken van de ketenregeling. Hiermee lijkt de Nederlandse uitleg onvoldoende precies en concreet, zoals de objectieve rechtvaardigingstoets van de richtlijn vereist. Omdat het aan de cao-partijen ligt welke functies onder de reikwijdte van de formulering zullen vallen, valt dit echter te betwijfelen of deze afwijkingsmogelijkheid goed gaat uitpakken. De terminologie is naar mijn mening nog te onduidelijk. Er moet meer duidelijkheid worden gegeven over het begrip terugkerend tijdelijk werk en intrinsieke aard. Door meer duidelijkheid te verschaffen kunnen cao-partijen in hun overleg rekening houden met de uitleg van die begrippen en kan er achteraf worden voorkomen dat cao-partijen onrechtmatig gebruik maken van de uitzondering. Nu krijgen cao-partijen weer te veel vrijheid. Het uitsluiten van bepaalde functies van de ketenregeling is naar mijn mening niet in strijd met de richtlijn, omdat in algemene overweging 8 van de richtlijn is aangegeven dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd typisch kunnen zijn voor sommige sectoren, beroepen en activiteiten.

Tot slot worden vanaf 1 januari 2020 tijdelijke invalkrachten in het basisonderwijs en het speciaal onderwijs, die een leerkracht vervangen wegens ziekte, uitgezonderd van de

143 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p 14.

144 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p 14.

145 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p 14.

146 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p 14.

147 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p 14.

148 HvJ EU, 04 juli 2006, nr. C-212/04 (Adeneler/ELOG).

ketenregeling. Dit is neergelegd in artikel 7:668a lid 15 BW. Deze uitzondering voor invalkrachten voorziet in een duidelijke behoefte, namelijk dat het onderwijs door kan gaan in het geval dat een leerkracht ziek is. De regering wil daarom deze uitzondering niet van cao-onderhandelingen af laten hangen, maar wettelijk verankeren.¹⁴⁹ Nu is de vraag of deze uitzondering voor invalkrachten in overeenstemming is met het bepaalde in clausule 5 van de richtlijn. Specifiek gericht voor docenten in het onderwijs is arrest Mascola van belang.¹⁵⁰ In deze zaak is bepaald dat in het geval van ziekteverlof, moederschapsverlof, ouderschapsverlof of andere soorten verlof, de tijdelijke vervanging van werknemers een objectieve reden kan zijn in de zin van clausule 5, punt 1, sub a van de richtlijn. Het HvJ verduidelijkt in deze zaak dat het bestaan van een objectieve reden niet betekent dat er geen sprake kan zijn van misbruik. Op het moment dat er arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet meer worden gesloten voor het vervangen van leerkrachten, kan dit wel leiden tot misbruik. De regering heeft daarom besloten dat de uitzondering alleen bedoeld is voor de situaties waarin door ziekte van een leerkracht ontstane acute problemen moeten worden ondervangen. Vervanging wegens ziekte is niet in tijd afgebakend en kan uit een langere periode bestaan. Op het moment dat een tijdelijke invalkracht structureel zou worden ingezet en die inzet verder gaat dan alleen het tijdelijk vervangen van de zieke leerkracht, dan is er geen sprake van een objectieve reden en geldt de ketenregeling.¹⁵¹ Naar mijn mening is deze uitzondering in overeenstemming met clausule 5 lid 1 onder a van de richtlijn. De regering gebruikt ziekte van een leerkracht als objectieve reden en stelt een beperking aan deze uitzondering, namelijk dat alleen in het geval van ziekte en vervanging de ketenregeling niet van toepassing is. In andere gevallen geldt de ketenregeling wel.

Door bovengenoemde wijzigingen die de Wab heeft doorgevoerd aan artikel 7:668a BW, lijkt dit artikel steeds meer te voldoen aan de maatregelen en doelen van de richtlijn. Naar mijn mening zijn er nog verbeterpunten wat betreft de afwijkingsmogelijkheden van artikel 7:668a BW. De terminologie ‘terugkerend tijdelijk werk’ en ‘intrinsieke aard’, is naar mijn mening nog onduidelijk en daardoor onvoldoende precies en concreet. De afwijkingsmogelijkheden geven te veel vrijheid aan cao-partijen om zelf te beoordelen welke functies uitgezonderd worden van de ketenregeling. De rechter kan vervolgens oordelen dat die functies niet mochten

149 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p 11.

150 HvJ EU 26-11-2014, ECLI:NL:EU:C:2014:2401 (Mascolo).

151 Kamerstukken I 2018/19, 35 074, D, p. 23.

worden uitgezonderd. Dit kan worden voorkomen als de regering met een uitleg of duidelijke criteria komt.

In het volgende hoofdstuk heeft een rechtsvergelijkend onderzoek plaatsgevonden tussen het Nederlandse en het Spaanse arbeidsrecht. Hiermee kan worden beoordeeld of Nederland verbeterpunten kan doorvoeren in het Nederlandse arbeidsrecht met betrekking tot arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, na bestudering van het Spaanse arbeidsrecht.