De ketenregeling

De ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 BW is van toepassing op arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De ketenregeling stelt grenzen aan de mogelijkheid om achtereenvolgens arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan. De ketenregeling heeft zich, sinds zijn invoering in 1999 met de aanvaarding van de Wfz en de Wwz verder ontwikkeld.

2.3.1. De Wet flexibiliteit en zekerheid

Op 1 januari 1999 trad de Wfz in werking. Deze wet had tot doel om, in aansluiting op de toenemende flexibilisering van de arbeidsverhoudingen, te komen tot een nieuw evenwicht tussen partijen op de arbeidsmarkt waarbij flexibiliteit en zekerheid hand in hand gaan.

Daarnaast had deze wet tot doel het proces van flexibilisering van de arbeid op een voor beide partijen verantwoorde en evenwichtige wijze te laten verlopen.²⁴

Met de Wfz is de ketenregeling van artikel 7:668a BW ingevoerd. De regering heeft destijds ervoor gekozen om de ketenregeling in te voeren om werknemers te beschermen en om te voorkomen dat zij onvrijwillig langdurig worden ingeschakeld op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.²⁵

De ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 BW luidde als volgt:

Vanaf het moment dat tussen dezelfde partijen:

a) Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;

b) Meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste aangegaan voor onbepaalde tijd.

24 G.J.J. Heerma van Voss, Actualiteiten sociaalrecht: Wet Flexibiliteit en zekerheid, Deventer: Kluwer 1998, p.9.

25 G.J.J. Heerma van Voss, Actualiteiten sociaalrecht: Wet Flexibiliteit en zekerheid, Deventer: Kluwer 1998, p.9.

Destijds zijn ook meerdere leden toegevoegd aan artikel 7:668a BW.²⁶ Lid 2 tot en met 3 luidde als volgt:

Lid 2: lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid, redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.

Lid 3: lid 1, onderdeel a en ten laatste zinssnede, is niet van toepassing op een arbeidsovereenkomst aangegaan voor niet meer dan drie maanden die onmiddellijk volgt op een tussen dezelfde partijen aangegane arbeidsovereenkomst voor 36 maanden of langer.

Lid 4: de termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1.

Tot slot is met de Wfz lid 5 ingevoerd. Dit lid luidde als volgt: van de leden 1 tot en met 4 kan slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer. Aan deze mogelijkheid om af te wijken werden geen voorwaarden aan verbonden.

2.3.2. De Wet werk en zekerheid

In 2015 trad de Wwz in werking. Met de Wwz beoogde de regering meer evenwicht te vinden tussen flexibiliteit en zekerheid op de arbeidsmarkt.²⁷ Dit is noodzakelijk door de groeiende aantal werknemers dat langdurig werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Uit onderzoek is gebleken dat het aantal werkenden met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd sterk is toegenomen. In 2015 had 21,1% van de werkenden een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en in 2013 was dit maar 13,6%.²⁸ De periode in een flexibele schil wordt door werknemers vaak gezien als onzekere tijden. Zij hebben minder werkzekerheid, minder baanzekerheid en minder inkomenszekerheid.²⁹ Dit waren redenen voor de regering om de ketenregeling aan te passen. De regering wilde met de Wwz de economische voordelen van flexibiliteit behouden, maar tegelijkertijd het oneigenlijk gebruik van

26 G.J.J. Heerma van Voss, Actualiteiten sociaalrecht: Wet Flexibiliteit en zekerheid, Deventer: Kluwer 1998, p.42.

27 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr.3, p.2.

28 Centraal Planbureau, De flexibele schil van de Nederlandse arbeidsmarkt: een analyse op basis van microdata’, cpb.nl

29 Centraal Planbureau, De flexibele schil van de Nederlandse arbeidsmarkt: een analyse op basis van microdata’, cpb.nl.

arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tegengaan.³⁰ Voorkomen moet worden dat mensen langdurig en onvrijwillig ingeschakeld worden op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.

Hierdoor werden de voorwaarden waaronder arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden aangegaan aangescherpt.³¹ De duur van de ketenregeling van artikel 7:668a BW werd gewijzigd. De Wwz bracht de maximumtermijn van de ketenregeling terug van drie jaar naar twee jaar. Het maximum van drie tijdelijke contacten bleef ongewijzigd.³² De bedoeling van deze wijzigingen was om werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eerder duidelijkheid te bieden. De Raad van State wees erop dat een verkorte ketenregeling niet uitsluit dat de positie van tijdelijke werknemers hierdoor slechter wordt.³³

Duur tussenperiode

De regering was van mening dat de tussenperiode van drie maanden, die gold tijdens de Wfz, werkgevers te veel ruimte bood om een vast contract te ontwijken. Daarom heeft de regering ervoor gekozen om de tussenperiode te verlengen van drie maanden naar zes maanden.³⁴ Door de tussenperiode te verlengen, wil de regering ontduiking van de ketenregeling voorkomen. In het arrest Simpson/Greenpeace oordeelde de Hoge Raad dat het enkele feit dat de werkgever en werknemer overeenkomen dat de werknemer, na het verstrijken van een tussenperiode van meer dan drie maanden, weer in dienst van de werkgever zal treden geen ontduiking van artikel 7:668a BW hoeft op te leveren.³⁵ In een uitspraak van de rechtbank werd in 2012 een ontduiking van de ketenregeling vastgesteld. In de uitspraak Siligato/Sparkoptimus³⁶ wordt door de werkgever aan de werknemer voorgesteld om voor drie maanden uit elkaar te gaan, waarna de werkgever de werknemer opnieuw een halfjaarcontract zou aanbieden. De werkgever stelde voor om aan de nieuwe arbeidsovereenkomst een salaris te koppelen dat het verschil tussen de tussentijdse WW-uitkering en het voormalige loon van de werknemer zou compenseren. De rechter achtte in dit geval een ontduiking.

30 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr.3, p. 2.

31 R.M. Beltzer e.a., Handboek Wet werk en zekerheid, Den Haag: Sdu uitgevers 2017, p. 14.

32 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 12

33 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 2.

34 R.M. Beltzer e.a., Handboek Wet werk en zekerheid, Den Haag: Sdu uitgevers 2017, p.15.

35 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2504.

36 Rb Amsterdam 11 mei 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW6495.

Daarnaast heeft de regering ervoor gekozen dat er bij cao niet mogelijk is om af te wijken van de tussenperiode.³⁷ Echter, met de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie, is een dertiende lid toegevoegd aan artikel 7:668a BW. Hierin staat dat de tussenpoos kan worden teruggebracht van zes naar drie maanden voor functies die als gevolg van klimatologische of natuurlijke omstandigheden gedurende een periode van ten hoogste negen maanden per jaar kunnen worden verricht. Het gaat dus om seizoenswerk, zoals in de land- en tuinbouwsector, de horeca en de recreatiesector.³⁸

Afwijkingsmogelijkheid

Door de Wfz is de afwijkingsmogelijkheid van artikel 7:668a lid 5 BW (oud) ingevoerd. Er kon ten aanzien van alle elementen van de ketenregeling ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Doordat deze afwijkingsmogelijkheid te veel ruimte bood om de ketenregeling op te rekken en deze oprekking zou leiden tot een langdurige en oneigenlijk inzet van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, heeft de regering ervoor gekozen om voorwaarden te verbinden aan artikel 7:668a lid 5 BW.³⁹ Cao-partijen kunnen de periode van twee jaar verlengen naar vier jaar en het aantal van drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten verhogen naar ten hoogste zes. Deze afwijkingen zijn alleen mogelijk indien uit de cao blijkt dat voor bij die cao te bepalen functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist.⁴⁰ Met de term ‘intrinsiek’ wordt tot uitdrukking gebracht dat het hier niet gaat om normale schommelingen in de bedrijfsvoering als gevolg van economische omstandigheden, maar om een noodzaak die voortvloeit uit de aard van de bedrijfsvoering in de sector.⁴¹ Als voorbeelden van dergelijke functie of functiegroepen heeft de regering genoemd acteurs binnen de sector media en postdocs binnen de academische wereld.⁴²

Naast het wijzigen van de afwijkingsmogelijkheid van artikel 7:668a lid 5 BW, achtte de regering het aangewezen een specifieke afwijkingsmogelijkheid te creëren voor bepaalde functies in een bedrijfstak waar toepassing van de ketenregeling tot onaanvaardbare consequenties zou leiden en het voorbestaan van de sector in het geding zou komen.⁴³ Het gaat

37 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p.14.

38 F.J.L. Pennings & L.C.J. Sprengers, Monografieën sociaal recht: De Wet werk en zekerheid, Deventer:

Wolters Kluwer 2018, p. 162.

39 R.M. Beltzer e.a., Handboek Wet werk en zekerheid, Den Haag: Sdu uitgevers 2017, p.15.

40 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p.13.

41 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p.13.

42 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p.13.

43 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p.14.

om functies binnen een sector waar uitsluitend met tijdelijke contracten kan worden gewerkt.

Deze afwijkingsmogelijkheid werd neergelegd in artikel 7:668a lid 8 BW. Dit kan alleen indien de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister van SZW) die functies binnen een bedrijfstak heeft opgenomen in een ministeriele regeling.⁴⁴ Op 24 juni 2015 is een de Regeling ketenbepaling bijzondere functies en hogere vergoeding kantonrechter in werking getreden.⁴⁵ Hierin zijn bepaalde functies aangewezen waarvoor de ketenregeling buiten toepassing wordt verklaard, bijvoorbeeld een voetbalspeler, trainer, bondstrainer, artistieke functies, de invalkracht om leerkrachten te vervangen wegens ziekte, ijshockeyspeler en de functie van civiele expert.⁴⁶

Tot slot is er met de Wwz een afwijkingsmogelijkheid gecreëerd voor leerlingen die een duale opleiding volgen. De leerling is daarbij in dienst van een bedrijf en volgt daarnaast een opleiding. Deze afwijkingsmogelijkheid is neergelegd in artikel 7:668a lid 9 BW.

In de praktijk is er echter veel kritiek geweest op de ketenregeling van de Wwz. Het na maximaal 24 maanden omzetten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is niet toegenomen.⁴⁷ Om de flexibele schil aan te houden worden veel werknemers slechts voor twee jaar aangenomen en worden zij opgevolgd door werknemers die weer voor dezelfde duur worden aangenomen.⁴⁸ Professor Pennings beveelt aan om het ontslagrecht flink te versoepelen zodat het eenvoudiger is om een werknemer in vast dienst te nemen. De werkgever kan gemakkelijker van de vaste werknemer af.⁴⁹ Een andere oplossing volgens professor Pennings is om de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd duurder te maken, door bijvoorbeeld hogere premies.⁵⁰ Als de werkgever echter redenen heeft om een flexibele schil aan te houden, dan zullen dergelijke maatregelen niet het gewenste effect hebben. Het blijft een kat-en-muisspelletje. Of bovengenoemde oplossingen een succes zijn hangt af van de aandacht die de sociale partners besteden aan de vormgeving van dergelijke voorzieningen. Volgens professor Pennings zou het echter een manier kunnen zijn om aan het kat-en-muisspelletje te ontsnappen.⁵¹

44 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p.14.

45 Zie de regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 juni 2015, Stcrt. 2015, 17972.

46 Zie de regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 juni 2015, Stcrt. 2015, 17972.

47 F.J.L. Pennings & L.C.J. Sprengers, De Wet werk en zekerheid, Deventer: Kluwer 2018, p. 227.

48 F.J.L. Pennings, ‘Het kat-en-muisspelletje met werknemers op tijdelijke contracten’, TRA 2017, afl. 68, p.1.

49 F.J.L. Pennings, ‘Het kat-en-muisspelletje met werknemers op tijdelijke contracten’, TRA 2017, afl. 68, p.2.

50 F.J.L. Pennings, ‘Het kat-en-muisspelletje met werknemers op tijdelijke contracten’, TRA 2017 afl. 68, p.2.

51 F.J.L. Pennings, ‘Het kat-en-muisspelletje met werknemers op tijdelijke contracten’, TRA 2017, afl. 68, p.2.