Besluit
OPENBARE VERSIE
Ons kenmerk: OPTA/TN/2007/201766
Zaaknummer: 07.0205.22
Datum
Besluit van het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 15.2, tweede lid, van de Telecommunicatiewet in samenhang gelezen met artikel 5.32 van de Algemene wet bestuursrecht tot het opleggen van een last onder dwangsom aan BT Nederland N.V. wegens overtreding van de verplichting als bedoeld in randnummer xxiv van het besluit van 21 december 2005 inzake de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op
afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie, gelezen in
samenhang met het bepaalde in de randnummers 20 tot en met 22 van de Beleidsregels inzake de maximaal redelijke tarieven voor gesprekafgifte op de markten voor afgifte op geografische nummers, 084/087 nummers en 088 nummers.
1
Verloop van de procedure
1. Op 31 augustus 2007 heeft het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) een aanvraag1 van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN) ontvangen met een verzoek tot het handhaven van de tariefmaatregel die aan BT Nederland N.V. (hierna: BT) is opgelegd in het besluit van het college van 21 december 2005 inzake de wholesalemarkten voor gespreksafgifte op afzonderlijke openbare telefoonnetwerken, verzorgd op een vaste locatie2 (hierna: afgiftebesluit), in samenhang met de Beleidsregels inzake de maximaal redelijke tarieven voor gesprekafgifte op de markten voor afgifte op geografische nummers, 084/087 nummers en 088 nummers3 (hierna: Beleidsregels FTA).
2. Op 20 augustus 2007 heeft het college van BT een verzoek tot geschilbeslechting ontvangen. BT verzoekt het college de maximaal redelijke FTA tarieven vast te stellen. In haar aanvraag heeft BT haar standpunt met betrekking tot de grondslag van deze tarieven uiteengezet.
3. Naar aanleiding van deze geschilaanvraag heeft het college aan BT bericht de behandeling van deze aanvraag te zullen aanhouden en over te zullen gaan op handhaving naar aanleiding van een handhavingverzoek van KPN.
4. BT heeft in een schrijven van 7 september 2007 aangegeven dat de schriftelijke zienswijze van BT op het handhavingverzoek van KPN blijkt uit haar geschilbeslechtingsverzoek4.
Besluit
OPENBARE VERSIE
5. Op grond van het bovenstaande, evenals de herhaalde correspondentie van het college met BT, waarin wordt aangegeven dat de FTA tarieven die BT hanteert hoger zijn dan de FTA tarieven die blijken uit de Beleidsregels FTA, blijkt dat BT voldoende van het standpunt van het college op de hoogte is. Het college is van oordeel dat in dit geval niet eerst een vooraankondiging behoeft te worden uitgedaan, maar direct een last onder dwangsom kan worden opgelegd.
2 Feiten
6. Op 5 januari 2007 heeft BT aan KPN een brief gestuurd met daarin de nieuwe FTA-tarieven van BT inzake geografische nummers welke per 1 maart 2007 van toepassing zullen zijn voor KPN. KPN heeft op deze brief gereageerd op 18 januari 20075. KPN is van mening dat de FTA-tarieven die BT per 1 maart 2007 in rekening brengt niet voldoen aan het afgiftebesluit in samenhang met de Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven6 (hierna: de oude
Beleidsregels FTA) en de Beleidsregels FTA.
7. Naar aanleiding van de ontvangst van de BT Interconnectiefactuur over de periode februari 2007, kenmerk 27000001 d.d. 23 maart 2007, stuurt KPN BT een brief7 met de mededeling dat KPN van mening is dat de tarieven die BT hanteert afwijken van hetgeen is bepaald in het afgiftebesluit en in de Beleidsregels FTA en verzoekt BT om een creditnota te sturen. Naar aanleiding van de factuur over de periode maart 2007, kenmerk 27800673 d.d. 1 mei 2007, stuurt KPN een soortgelijke brief8 naar BT.
8. Ook naar aanleiding van de factuur over de periode maart 2007, met kenmerk 27000336 d.d. 20 april 2007, stuurt KPN op 30 mei 2007 een brief9 aan BT waarin zij een hoeveelheidverschil constateert tussen de door BT aangerekende totaalbedragen en de KPN controlefactuur. 9. Op 21 juni 2007 schrijft KPN in een brief10 aan BT dat de FTA-tarieven die BT hanteert voor
geografisch en 088-verkeer na 1 september 2007 op een of meer elementen boven het maximaal redelijke niveau zullen liggen. KPN verzoekt BT de tarieven aan KPN bekend te maken.
10. Op 26 juni 2007 stuurt KPN een brief aan BT met een verzoek om een creditnota naar aanleiding van de BT Interconnectiefactuur over de periode april 2007, met kenmerk 27800770 d.d. 5 juni 2007. Ook naar aanleiding van de Interconnectiefactuur over de periode februari/maart 2007, met kenmerk 27800701 d.d. 11 mei 2007 stuurt KPN aan BT een soortgelijke brief11.
Besluit
OPENBARE VERSIE
11. Op 30 juni 2007 stuurt BT een e-mail aan KPN met daarin antwoord op het verzoek van KPN d.d. 21 juni 2007. Als reactie hierop stuurt KPN op 17 juli 2007 een brief12 aan BT waarin zij kenbaar maakt dat KPN van mening is dat de FTA-tarieven van BT voor geografische nummers niet voldoen aan de tariefmaatregel die aan BT in het afgiftebesluit is opgelegd. KPN stemt niet in met de door BT bekendgemaakte tariefswijzigingen.
12. Op 2 juli 2007 heeft het college BT een brief13 gestuurd met daarin de mededeling dat de FTA-tarieven die BT hanteert hoger zijn dan de maximaal toegestane FTA-tarieven zoals beschreven in de Beleidsregels FTA. BT dient haar tarieven aan te passen. Tegen deze brief van het college heeft BT op 9 juli 2007 bezwaar aangetekend14. Het college heeft dit bezwaarschrift bij brief15 d.d. 19 juli 2007 niet ontvankelijk verklaard.
13. Het college heeft op 9 augustus 2007 opnieuw een brief16 aan BT verzonden met daarin nogmaals een verzoek aan BT haar FTA-tarieven aan te passen conform de Beleidsregels FTA. BT heeft tegen deze brief van het college pro forma bezwaar17 ingediend op 21 augustus 2007. Op 4 september heeft zij haar gronden van bezwaar aangevuld18.
14. Op 30 augustus 2007 heeft het college van KPN een verzoek tot handhaving19 ontvangen. Op 3 september 2007 heeft het college een ontvangstbevestiging20 naar KPN gezonden.
15. Op 20 augustus 2007 heeft BT een geschilaanvraag bij het college ingediend, waarin het college wordt verzocht de maximaal redelijke FTA tarieven van BT vast te stellen.
16. Op 22 augustus 2007 heeft het college een ontvangstbevestiging naar BT gestuurd21. 17. Op 7 september heeft het college BT bericht dat de geschilaanvraag wordt aangehouden in
verband met het handhavingverzoek dat door KPN bij het college is ingediend.
Besluit
OPENBARE VERSIE
geschilbeslechtingsverzoek22.
3 Zienswijze
BT
19. BT is van mening dat het afgiftebesluit, wat betreft de tariefplafonds voor andere vaste aanbieders dan KPN, uitgaat van de gereguleerde KPN tarieven van Annex A van het Wholesale Price Cap besluit23 (hierna: WPC-besluit) en niet van de daadwerkelijk door KPN gehanteerde tarieven (Annex B van het WPC-besluit). Ook heeft BT aangegeven dat, anders dan KPN en OPTA kennelijk veronderstellen, het afgiftebesluit en/ of het WPC-besluit geen juridische grondslag bieden voor het relateren van de maximale, door BT te hanteren FTA-tarieven aan Annex B bij het WPC-besluit. Volgens BT is er geen reden waarom zij zou zijn gehouden zich te conformeren aan de op vrijwillige basis door KPN gehanteerde FTA-tarieven, althans aan tarieven die lager zijn dan de in Annex A bij het WPC-besluit opgenomen FTA-tarieven.
20. In het afgiftebesluit heeft het college vastgesteld welke FTA-tarieven KPN en andere aanbieders van vaste telefoniediensten maximaal aan elkaar in rekening mogen brengen. Dit is uitgewerkt in het WPC-besluit en de Beleidsregels FTA. Voorzover het gaat om andere vaste aanbieders dan KPN gaat het afgiftebesluit uit van “vertraagde reciprociteit”. Dit betekent dat andere vaste aanbieders een FTA-tarief mogen hanteren dat niet hoger is dan het gereguleerde, kostengeoriënteerde tarief dat drie jaar tevoren voor KPN heeft gegolden.
21. Voor zover het gaat om de door andere vaste aanbieders te hanteren tarieven betekent dit, volgens BT, dat er moet worden uitgegaan van de volgens de WPC-methode berekende, maximaal door KPN te hanteren tarieven. Deze tarieven staan volgens BT in Annex A van het WPC-besluit. Volgens BT moet worden aangenomen dat de vrijwillig door KPN te hanteren tariefplafonds van Annex B van het WPC-besluit alléén betekenis hebben voor de door zichzelf te hanteren tarieven, en niet voor de door de andere vaste aanbieders te hanteren tarieven.
22. Naar de mening van BT is uitdrukkelijk in het afgiftebesluit en de Beleidsregels FTA bepaald dat met betrekking tot de door de andere aanbieders te hanteren tarieven wordt uitgegaan van de tarieven van een (hypothetische) efficiënte aanbieder. En dit impliceert volgens haar dat er moet worden uitgegaan van de tarieven die zijn bepaald volgens de in het WPC-besluit vastgelegde methode. Daarbij komt, volgens BT, dat het afgiftebesluit (evenals de Beleidsregels FTA) nadrukkelijk recht wil doen aan de volgens het afgiftebesluit nog steeds bestaande
achterstandspositie van de andere aanbieders ten opzichte van KPN. Om dat te realiseren, moet worden uitgegaan van tarieven die in elk geval niet lager zijn dan de kostengeoriënteerde tarieven die zijn bepaald volgens de WPC-methode. Er moet volgens BT derhalve worden uitgegaan van de tarieven van Annex A.
22
Kenmerk: BTNED.0037/C/Matter3747580.
23
Besluit
OPENBARE VERSIE
4 Zienswijze
KPN
23. KPN verzoekt het college om jegens BT tot handhaving over te gaan zo nodig onder oplegging van een last onder dwangsom van de tariefmaatregel die aan BT is opgelegd in het afgiftebesluit in samenhang met de Beleidsregels FTA.
24. KPN is van mening dat BT op grond van het afgiftebesluit en de Beleidsregels FTA gehouden is om vertraagd reciproque tarieven te hanteren die op een nader in het afgiftebesluit beschreven wijze gerelateerd dienen te zijn aan de drie jaar eerder door KPN gehanteerde FTA-tarieven. In plaats van uit te gaan van de in de markt door KPN gehanteerde tarieven, relateert BT haar tarieven aan de door het college in het WPC besluit bepaalde bovengrens voor KPN’s FTA-tarieven.
25. KPN heeft reeds enkele malen aan BT aangegeven deze gewijzigde tarieven niet te accepteren, aangezien deze tarieven niet in overeenstemming zijn met het afgiftebesluit en de Beleidsregels FTA. Desondanks heeft BT vanaf 1 maart 2007 de te hoge FTA-tarieven in rekening gebracht. De sindsdien periodiek ontvangen facturen zijn steeds in overeenstemming met de ter zake tussen partijen overeengekomen procedures gedisputeerd. Op jaarbasis gaat het om een bedrag van om en nabij de EUR 180.000,-.
26. Het belang van KPN is volgens haar evident, nu de FTA-tarieven lager zijn dan de thans door BT berekende tarieven. Naar het oordeel van KPN is het evident dat handhaving van een
tariefreguleringsverplichting uit een marktanalysebesluit bijdraagt aan de verwezenlijking van de in artikel 1.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) genoemde doelstellingen en in het bijzonder de onder sub a en sub c van dit lid genoemde doelstellingen.
5 Juridisch
Kader
27. Artikel 15.1, derde lid, van de Tw luidt als volgt:
“3. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerst en tweede lid zijn belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.”
28. Artikel 15.2, tweede lid, van de Tw luidt als volgt:
Besluit
OPENBARE VERSIE
29. Artikel 5:32, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bepaalt het volgende:
“1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen.”
30. Het college kan op grond van artikel 6a.7 van de Tw aan een onderneming met aanmerkelijke marktmacht verplichtingen opleggen met betrekking tot de kosten die deze onderneming in rekening brengt voor het verlenen van bepaalde vormen van toegang. Dit artikel luidt als volgt:
“1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. Aan de verplichting kunnen door het college voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van de verplichting.”
31. In het randnummer xxiv van het afgiftebesluit heeft het college uitvoering gegeven aan deze mogelijkheid. Het randnummer xxiv van het afgiftebesluit luidt als volgt:
“Op grond van artikel 6a.7 van de Tw legt het college de overige aanbieders ten aanzien van gespreksafgifte een tariefmaatregel op. Deze tariefmaatregel bestaat er uit dat deze aanbieders vanwege hun relatieve positie ten opzichte van KPN een tarief voor gesprekafgifte mogen rekenen dat niet hoger is dan het tarief dat drie jaar tevoren voor KPN gegolden heeft (‘vertraagde
reciprociteit’), conform de in de Beleidsregels inzake de redelijkheid van vaste terminating tarieven24 neergelegde methodiek (maar met uitzondering van de in randnummer 23 van die Beleidsregels geformuleerde uitzonderingsgrond).
32. BT stelt nog dat van de (hogere) tarieven in annex A moet worden uitgegaan teneinde recht te kunnen doen aan de achterstandspositie van andere aanbieders. Ten aanzien hiervan zij opgemerkt dat de relatieve positie van deze partijen reeds is uitgedrukt in de keuze voor
vertraagde reciprociteit, die in de praktijk betekent dat deze partijen alleen al hierdoor een hoger
afgiftetarief mogen berekenen dan KPN.
33. De oude beleidsregels FTA, die golden tot de inwerkingtreding van de beleidsregels FTA, bepaalden in randnummer 22 het volgende:
“Het college gaat bij de bepaling van het maximaal redelijke tariefniveau, dat in een geschil met
24
Besluit
OPENBARE VERSIE
ingang van 1 september 2003 als regel kan worden opgelegd, uit van het tarief van een efficiënte aanbieder. Dit tarief geldt voor KPN als aangewezen aanbieder. Om recht te doen aan de relatieve positie van niet-aangewezen aanbieders ten opzichte van de aangewezen aanbieder acht het college het redelijk dat het tarief van deze aanbieders niet hoger is dan het tarief dat drie jaar tevoren voor KPN gegolden heeft. Op deze manier wordt een redelijke balans gevonden tussen de belangen van niet-aangewezen aanbieders enerzijds, en van KPN, als aangewezen aanbieder, anderzijds.”
34. Op 13 februari 2007 zijn de Beleidsregels FTA in werking getreden. In randnummer 20 van de Beleidsregels FTA wordt het volgende bepaald:
“20. Het maximaal redelijke tarief voor gesprekafgifte op geografische nummers van andere vaste aanbieders wordt gevormd door het kostengeoriënteerde afgiftetarief dat KPN aan andere vaste aanbieders in rekening brengt indien het verkeer regionaal (op 20 interconnectiepunten) wordt aangeboden. In het nieuwe kader is het kostengeoriënteerde tarief van KPN voor afgifte op geografische nummers opgebouwd uit afgifte en lokale doorgifte (onder het oude kader aangeduid als regional terminating). De tariefplafonds voor KPN in het nieuwe kader zijn opgenomen in annex B van het WPC-besluit van 27 september 2006, kenmerk
Besluit
OPENBARE VERSIE
6
Overwegingen van het college
6.1 Overtreding
35. Op grond van het bepaalde in randnummer xxiv van het afgiftebesluit is BT verplicht een tarief voor gespreksafgifte te rekenen dat niet hoger is dan het tarief dat drie jaar tevoren voor KPN heeft gegolden. BT dient daarbij uit te gaan van de in de oude Beleidsregels neergelegde systematiek25. De oude Beleidregels zijn per 13 februari 2007 vervangen door de Beleidsregels FTA, waarin de systematiek uit de oude Beleidsregels is overgenomen. Daarnaast zijn in de nieuwe Beleidsregels de concrete, aan de hand van die systematiek, berekende, tarieven opgenomen die de andere aanbieders maximaal bij KPN in rekening mogen brengen
(randnummers 20 tot en met 22). Het college heeft hierbij de tarieven van KPN tot uitgangspunt genomen die zijn vastgesteld in annex B bij het WPC-besluit26.
36. Het college heeft geconstateerd dat BT aan KPN hogere tarieven voor gespreksafgifte op
geografische nummers in rekening brengt dan die welke zijn vastgesteld in de Beleidsregels FTA. Daardoor is sprake van een overtreding van het bepaalde in randnummer xxiv van het
afgiftebesluit.
37. BT stelt zich op het standpunt dat het afgiftebesluit, wat betreft de tariefplafonds voor andere vaste aanbieders, uitgaat van de tariefplafonds van KPN, zoals die thans zijn neergelegd in annex A van het WPC-besluit, en niet van de daadwerkelijk door KPN gehanteerde tarieven, zoals die thans zijn neergelegd in annex B van het WPC-besluit. OPTA had daarom volgens BT in de
Beleidsregels FTA niet mogen uitgaan van annex B.
38. Dit standpunt van BT berust op een onjuiste lezing van het afgiftebesluit. In randnummer xxiv van het afgiftebesluit heeft het college BT een tariefmaatregel opgelegd die eruit bestaat dat BT een tarief voor gespreksafgifte mag rekenen dat niet hoger is dan het tarief dat drie jaar tevoren voor
KPN heeft gegolden (‘vertraagde reciprociteit)’. Het zijn dan ook de daadwerkelijk door KPN
gehanteerde tarieven uit annex B die in de Beleidsregels FTA als grondslag zijn gehanteerd voor de berekening van het vertraagd reciproque tarief en niet de tariefplafonds zoals opgenomen in annex A. Het bepaalde in de beleidsregels is daardoor in overeenstemming met het afgiftebesluit. Het betoog van BT kan al daarom niet slagen.
25
Conform de Beleidsregels FTA wordt het afgiftetarief gevormd door het afgiftetarief dat voor KPN drie jaar tevoren is
vastgesteld. Omdat het verloop van dit tarief door de tijd heen onregelmatig is, wordt uitgegaan van het gemiddelde tariefverloop vanaf het moment waarop de eerste door het college goedgekeurde afgiftetarieven voor KPN van kracht werden, 1 juli 1997, tot aan het moment waarop het reciproque afgiftetarief wordt bepaald.
26
Besluit
OPENBARE VERSIE
39. Bovendien leidt het betoog van BT ertoe dat het uitgangspunt van vertraagde reciprociteit zou worden verlaten, waardoor BT van twee walletjes zou eten. Zij zou enerzijds profiteren van de lagere FTA-tarieven uit annex B die KPN bij haar voor gespreksafgifte in rekening brengt, terwijl zij zelf een tarief aan KPN zou mogen rekenen dat uitgaat van een hoger tarief dan dat feitelijk door KPN in rekening is gebracht. Het is evident dat dit niet in overeenstemming is met het bepaalde in het afgiftebesluit.
6.2 Bevoegdheid college, gebruik van de bevoegdheid
40. Op grond van artikel 15.2, tweede lid, van de Tw, in samenhang gelezen met artikel 5:32 van de Awb is het college bevoegd een last onder dwangsom op te leggen.
41. In het bovenstaande heeft het college geconstateerd dat BT randnummer xxiv van het
afgiftebesluit, gelezen in samenhang met de randnummers 20 tot en met 22 van de Beleidsregels FTA, overtreedt. Teneinde de overtreding te beëindigen maakt het college gebruik van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 15.2 Tw jo. artikel 5:32 Awb BT een last onder dwangsom op te leggen. Het college betrekt in zijn afwegingen het belang van de ontwikkeling van de concurrentie, het belang van de eindgebruikers en de belangen van BT en KPN.
6.3 Last onder dwangsom
42. Het college legt deze last onder dwangsom op om de geconstateerde overtreding te beëindigen. Voor een last onder dwangsom is ook aanleiding aangezien BT zelfs na herhaaldelijke
aanmaningen van het college haar FTA tarieven niet heeft aangepast conform de Beleidsregels FTA.
43. Het college stelt een termijn van 10 werkdagen voor het beëindigen van de geconstateerde overtreding. Met een termijn van 10 werkdagen heeft BT naar het oordeel van het college voldoende tijd om de noodzakelijke voorzieningen te treffen die gemoeid zijn met het beëindigen van de geconstateerde overtreding.
Besluit
OPENBARE VERSIE
6.4 Besluit
45. BT dient uiterlijk 10 werkdagen na dagtekening van deze last onder dwangsom de overtreding van randnummer xxiv van het afgiftebesluit, gelezen in samenhang met de randnummers 20 tot en met 22 van de Beleidsregels FTA te hebben beëindigd. BT dient hiertoe het maximaal redelijke FTA tarief te hanteren dat voortvloeit uit de Beleidsregels FTA (zie de tabel bij randnummer 22). 46. Indien BT de last niet naleeft verbeurt zij een dwangsom van € 1500 voor iedere dag waarop zij
nalaat de last na te leven, tot een maximum van € 250.000.
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
namens het college,
Hoofd Telefonie & Nummers
drs. D.I. Bos
Bezwaar
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het College van de OPTA.
Het postadres is: College van de OPTA, Postbus 90420, 2509 LK Den Haag.
Het bezwaarschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht bevatten. Voorts moet het bezwaarschrift de gronden van het bezwaar bevatten.
