(1)ACT zienswijze ontwerpbesluit gespreksdoorgifte 31 oktober 2008

Hele tekst

(1)ACT zienswijze ontwerpbesluit gespreksdoorgifte 31 oktober 2008.

(2) . Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit T.a.v. de heer J. Franke Postbus 90420 2509 LK DEN HAAG. Verzonden per reguliere post en per email (vastetelefonie-MA@opta.nl; m.vandruten@opta.nl). Den Haag, 31 oktober 2008 Geachte heer Franke, De Associatie van Competitieve Telecomoperators (‘ACT’) reageert hierbij op het ontwerpbesluit Marktanalyse gespreksdoorgifte tussen netwerken d.d. 19 september 2008 (‘transit’) uw kenmerk: OPTA/AM/2008/202082. Inleiding 1.. ACT heeft OPTA in reactie op de vragenlijst inzake de transitmarkten d.d. 27 februari 2008 (uw kenmerk OPTA/AM/200471) bij brief d.d. 8 april 2008 een reactie gestuurd, die als bijlage 1 is bijgevoegd. De inhoud ervan dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd en maakt integraal onderdeel uit van deze zienswijze. ACT constateert in algemene zin dat OPTA in het ontwerpbesluit niet nader motiveert om welke redenen zij ACT niet heeft gevolgd in haar standpunten, zodat sprake is van een motiveringsgebrek dat door OPTA zou moeten worden hersteld in het definitieve besluit.. 2.. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat indien en voor zover in deze reactie lijkt te worden afgeweken van de zienswijzen die door individuele ACT leden zijn ingediend, de inhoud van de betrokken individuele zienswijze prevaleert boven de zienswijze van ACT. )730.

(3)

(4)

(5) ! "

(6)

(7) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .

(8) ACT zienswijze ontwerpbesluit gespreksdoorgifte 31 oktober 2008.

(9) . 3.. In het navolgende gaat ACT nader in op het ontwerpbesluit. Waar paragrafen (§) worden genoemd, wordt verwezen naar paragrafen uit het voornoemde ontwerpbesluit dan wel het huidige besluit gespreksdoorgifte van 18 maart 2008. Randnummers verwijzen naar onderdelen van de zienswijze van ACT. Waar gesproken wordt van T-Mobile/Orange, wordt Orange bedoeld na de overname door T-Mobile.. Samenvatting 4.. De zeer beperkte mate van concurrentie op de transitmarkt (slechts naar twee grote mobiele bestemmingen) is mede te danken aan de huidige set van op KPN rustende verplichtingen. T-Mobile/Orange heeft aangekondigd haar transitaanbod te zullen intrekken per 2009. Recentelijk heeft BT aangekondigd dat zij overweegt haar transitaanbod van de markt te halen, mocht OPTA ertoe overgaan om het huidige verbod op het hanteren gestaffelde tarieven voor KPN in te trekken.. 5.. De huidige marktanalyse van OPTA op grond waarvan de thans op KPN rustende verplichtingen worden ingetrokken berust op een onjuiste analyse van de onderliggende feiten. Verizon en Tele2 zijn geen aanbieders van transitdiensten en hebben geen zelfstandige propositie in de markt. Als niet alleen T-Mobile/Orange maar ook BT de transitmarkt verlaat ontstaat een geheel andere marktsituatie waarbij KPN wederom als enige transitaanbieder overblijft. OPTA heeft hiermee in de marktanalyse geen rekening gehouden. OPTA zal deze feiten en omstandigheden alsnog in de analyse moeten betrekken, hetgeen meebrengt dat OPTA de analyse opnieuw zal moeten uitvoeren.. 6.. Met het wegvallen van T-Mobile/Orange als transitaanbieder en de mogelijke intrekking van het aanbod van BT is onmiskenbaar dat de markt niet neigt naar daadwerkelijke concurrentie, dat KPN over aanmerkelijke marktmacht beschikt en dat de bestaande verplichtingen !730.

(10)

(11)

(12) ! "

(13)

(14) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(16) . dienen te worden bovengrensregulering.. gehandhaafd. en. aangescherpt. met. 7.. Zelfs onder vigeur van het staffelverbod is het voor BT nauwelijks mogelijk om de dienst kostendekkend te maken vanwege de lage prijzen van KPN. De transitmarkt tendeert derhalve weer naar een monopolie van KPN. Met het wegvallen van het staffelverbod zal de dempende werking op de prikkel voor KPN om selectief lage en selectief hoge tarieven te hanteren komen vervallen. Zonder staffelverbod kan KPN selectieve kortingen geven aan klanten van concurrenten of bundels van vaste en mobiel verkeer gratis of tegen zeer scherpe prijzen in de markt kunnen zetten vergelijkbaar met het Blocks of Time aanbod dat tot 2006 heeft bestaan, die door afnemers van BT en door BT zelf op wholesaleniveau niet kunnen worden gematched. Indien BT haar aanbod intrekt, zal dat inhouden dat bestaande overeenkomsten voor levering van transit niet meer worden verlengd.. 8.. Een fundamenteel gebrek in de analyse van OPTA is dat heeft verzuimd te kijken naar de mededingingsproblemen per verkeerssoort waardoor de specifieke problematiek van afhandeling van gesprekken naar servicenummers buiten beschouwing is gebleven.. 9.. Indien OPTA de thans op KPN rustende verplichtingen intrekt, zal dit onomkeerbare gevolgen hebben voor de precaire marktontwikkeling. In de huidige situatie waarin alternatieve aanbieders hebben aangekondigd dan wel sterk overwegen de transitmarkt te verlaten bestaan er geen reële aanknopingspunten voor de veronderstelling dat andere partijen tot de transitmarkt zullen toetreden, zodat ook geen sprake meer zal zijn van potentiële concurrentie die stimulering zou verdienen. De onomkeerbaarheid van de situatie brengt mee dat aanbieders die als gevolg van het wegvallen van verplichtingen de markt hebben moeten verlaten als ook de afnemers van transitdienstverlening OPTA mogelijk hiervoor aansprakelijk zullen stellen, indien het onderliggende besluit in beroep door het CBb zou (730.

(17)

(18)

(19) ! "

(20)

(21) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(23) . worden vernietigd en komt vast te staan dat OPTA ten onrechte de op KPN rustende verplichtingen heeft ingetrokken. 10. Met het wegvallen van de bestaande alternatieve transitaanbiedingen zullen tevens bestaande onderliggende directe interconnecties moeten worden beëindigd aangezien die zonder transitdienstverlening in nog mindere mate kostendekkend zijn. Ook de directe interconnecties naar aanbieders van transit zullen dan moeten worden uitgefaseerd. De daaraan verbonden kosten zijn aanzienlijk. Indien geen alternatieve transitaanbiedingen meer aanwezig zijn verdwijnt de inherente prikkel voor KPN om lage tarieven voor transit te hanteren, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de huidige transittarieven in afwezigheid van regulering niet meer verder zullen dalen maar eerder zullen gaan stijgen. Alternatieve partijen zullen in ieder geval meer moeten gaan betalen dan thans het geval is voor zowel het aanbieden van verkeer aan alternatieve transitaanbieders als aan KPN, zodat deze partijen met hogere kosten zullen worden geconfronteerd en hun positie op de retailmarkt verder onder druk komt te staan. Dit effect wordt versterkt met het wegvallen van retailregulering op de telefoniemarkt, zodat de kans op marge-uitholling toeneemt. ACT verwijst hiervoor naar haar zienswijze marge-uitholling d.d. 10 september 2008 (bijlage) en verzoekt de inhoud als hier herhaald en ingelast te willen beschouwen. 11. De transitmarkt voldoet aan de drie-criteria-toets zodat ex ante regulering op zijn plaats is. Het is voor alternatieve aanbieders niet zonder meer rendabel om een alternatief transitaanbod in de markt te zetten. Dit kan alleen als bijproduct van directe interconnecties voor bestemmingen voor eigen verkeer en zeker niet voor dunne routes. Daarmee is de markt onderhevig aan aanzienlijke en niet-tijdelijke belemmeringen van markttoegang, het eerste criterium. Ook aan het tweede criterium is voldaan, aangezien met het intrekken van het aanbod van T-Mobile/Orange sprake is van afnemende concurrentie en mogelijk alleen BT als alternatieve transitaanbieder overblijft (two is not enough). Gelet op de geconstateerde (potentiële) mededingingsproblemen is evident dat het generieke 3730

(24)

(25)

(26) ! "

(27)

(28) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(30) . mededingingsrecht niet kan volstaan ter voorkoming ervan, zodat ook aan het derde criterium van de drie-criteria-toets is voldaan (het mededingingsrecht is ontoereikend). 12. Directe interconnectie en transit vormen onderscheiden relevante markten. Er is ook in afwezigheid van regulering geen sprake van prijsdruk die leidt tot vraag- of aanbodssubstitutie. Zelfs bij significant lagere prijzen stappen mobiele aanbieders niet over van transit op directe interconnectie, waarschijnlijk wegens kortingen die zij van KPN ontvangen op niet-gereguleerde diensten. 13. KPN beschikt nog steeds over aanmerkelijke marktmacht op de transitmarkt. Haar dominante positie wordt versterkt met het wegvallen van T-Mobile/Orange als transitaanbieder. Als BT haar transitaanbod intrekt blijft KPN als enige speler op de transitmarkt over. De door OPTA in het huidige besluit Gespreksdoorgifte (potentiële) mededingingsproblemen doen zich nog steeds voor. 14. De op KPN rustende verplichtingen dienen te worden gehandhaafd en aangevuld met tariefmaatregelen in de vorm van onder- en bovengrensregulering. Marktafbakening 15. Zoals ook door OPTA wordt geconstateerd is de markt voor gespreksdoorgifte niet meer opgenomen in de aanbeveling relevante markten van de Commissie. Dit brengt mee dat voor de afbakening van de relevante markt de drie-criteria-toets dient te worden doorlopen: (i) is de markt onderhevig aan aanzienlijke en niet-tijdelijke belemmeringen van markttoegang (ii) de markt ontwikkelt zich niet richting daadwerkelijke concurrentie en (iii) het mededingingsrecht is ontoereikend. Zoals hieronder nader zal worden uitgewerkt is ACT van mening dat de transitmarkt voldoet aan de drie-criteria-toets zodat ex ante regulering op zijn plaats is. 0730

(31)

(32)

(33) ! "

(34)

(35) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(37) . Alternatieve transitaanbieders (5.2.3.3) 16. In § 162 noemt OPTA T-Mobile als aanbieder van transitdiensten en BT, Tele2 en Verizon als aanbieders van transit naar beperkte bestemmingen. • T-Mobile – Voor zover bekend biedt T-Mobile zelf geen transitdiensten aan maar uitsluitend over het uit te faseren mobiele netwerk van Orange, dat thans onderdeel vormt van TMobile. Recentelijk heeft T-Mobile aan Verizon en Tele2 laten weten dat de transitdienstverlening door Orange zal worden beëindigd, mede als gevolg van het voornemen van OPTA om het staffelverbod voor KPN in te trekken. Dit brengt mee dat Verizon en Tele2 na beëindiging van de transitdienstverlening door Orange weer zullen zijn aangewezen op de transitdienstverlening van KPN of BT. T-Mobile zelf is niet bereid een transitaanbod aan de markt te doen. • Verizon – OPTA noemt Verizon als aanbieder van transitdiensten naar beperkte bestemmingen. Verizon biedt transit primair aan als onderdeel van haar wholesale voiceaanbiedingen voor Carrier Preselect. Verizon heeft geen noemenswaardig zelfstandig openbaar transitaanbod ten behoeve van de markt. • Tele2 – Tele2 (voorheen Versatel) biedt om historische redenen een transitdienst aan KPN aan voor de afwikkeling van verkeer op het mobiele netwerk van Tele2. KPN is niet bereid een directe interconnectie aan te gaan met Tele2, ondanks het feit dat significant lagere prijzen door Tele2 worden geboden en geeft KPN de voorkeur aan het betalen van een transitvergoeding. KPN is zelfs bereid uit eigen beweging aan Tele2 dezelfde vergoedingen te betalen als die KPN vraagt voor 2730

(38)

(39)

(40) ! "

(41)

(42) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(44) . mobiele interconnectie1, terwijl dergelijke bedragen door Tele2 niet worden gevraagd. Kennelijk is KPN er veel aangelegen om geen discussies op te roepen over de door haar gevraagde vergoedingen. Daarnaast levert Tele2 verkeer af aan vaste aanbieders welk verkeer afkomstig is van Orange. Tele2 heeft net als Verizon geen zelfstandig transitaanbod in de markt. • BT – Met het wegvallen van Orange als transitaanbieder voor mobiel verkeer is BT de enige overblijvende aanbieder naast KPN van transit naar een beperkt aantal vaste en mobiele bestemmingen. Hierbij dient te worden opgemerkt dat BT op dit moment niet alle Nederlandse mobiele bestemmingen in transit kan aanbieden, omdat BT niet beschikt over een interconnectie met T-Mobile/Orange. BT kan alleen mobiel verkeer rechtstreeks naar Vodafone en KPN afhandelen en niet naar andere mobiele aanbieders. 17. Met het wegvallen van T-Mobile/Orange blijft alleen BT over met transitdiensten naar beperkte dikke routes. T-Mobile/Orange heeft Tele2 en Verizon in kennis gesteld van de beëindiging van de transitdienstverlening en laten weten dat zij dit voornemen medio 2008 meerdere malen vertrouwelijk aan OPTA heeft medegedeeld. ACT constateert dat OPTA deze informatie ten onrechte niet in de analyse heeft betrokken, althans daarvan blijkt niets in het ontwerpbesluit. ACT acht dit niet begrijpelijk. Daarvoor bestaat immers temeer reden, aangezien in werkelijkheid minder alternatieven voor transit bestaan dan door OPTA wordt weergegeven. Gelet op het vorenstaande schetst OPTA een onjuist en veel rooskleuriger beeld van de mate waarin alternatieve transitaanbiedingen bestaan dan op grond van de feiten gerechtvaardigd is. Dit heeft significante gevolgen voor de juistheid van de dominantieanalyse van OPTA. OPTA had tot de conclusie moeten komen dat er weinig alternatieven voor de dienstverlening van KPN bestaan en dat KPN dominant is of weer gaat worden. Dit wordt hieronder nader uitgewerkt. 1. Zie Annex F Tariff Schedule KPN Mobile Network interconnection Agreement version 2006 1.0 - bijlage. .730.

(45)

(46)

(47) ! "

(48)

(49) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(51) . Van de door OPTA genoemde alternatieve aanbieders van transitdienstverlening (T-Mobile/Orange, BT, Tele2 en Verizon) heeft na intrekking van het aanbod van T-Mobile/Orange alleen BT een beperkt zelfstandig transitaanbod in de markt staan. Er bestaan naast BT geen alternatieven voor de transitdienstverlening van KPN, met name niet voor mobiele bestemmingen. OPTA had tot de conclusie moeten komen dat er weinig alternatieven voor de dienstverlening van KPN bestaan en dat KPN dominant is of weer gaat worden, zeker als ook BT haar transitaanbod uit de markt haalt. ACT verzoekt OPTA om de markt opnieuw te analyseren nu overduidelijk is dat de voorliggende analyse onjuist is en dat de conclusie van OPTA om af te zien van enige regulering onjuist is. Transit en directe interconnectie (5.3.1) Vraagsubstitutie (5.3.1.1) 18. In § 201 verwijst OPTA naar het oordeel van de Commissie inzake de transitmarkt in Oostenrijk uit 2007 waarin de Commissie heeft ingestemd met het besluit om de transitmarkt niet te reguleren. De Commissie overweegt in het artikel 7 besluit2: Tendency towards effective competition Considering the specific features and developments as set out below of the Austrian wholesale market of transit services (low barriers to entry in view of the relatively limited number of local switches in TA's network and the existing collocation of various alternative operators in those switches, the existing degree of duplication of the TA's network, the presence of alternative operators supplying nation-wide transit services in competition with the incumbent and the existence of. 2. Commissie, zaak AT/2007/0590 http://circa.europa.eu/Public/irc/infso/ecctf/library?l=/commissionsdecisions/commissions_decisions/at2007-0590_enpdf/_EN_1.0_&a=d. 1730.

(52)

(53)

(54) ! "

(55)

(56) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(58) . countervailing buying power) the Commission agrees with TKK’s proposal to withdraw ex ante regulation from that market. On the basis of the information provided by TKK, it would seem that there are no high and non-transitory barriers to enter the transit market in Austria and that the market, in the absence of regulation, would tend towards effective competition within the meaning of the three criteria test set out in the Recommendation. The Commission services are therefore of the opinion, on the basis of the up-to-date market information provided, that the market for transit service in Austria does not meet the three criteria that render a market susceptible to ex ante regulation. In view thereof, the precise scope of the relevant market and the question whether TA has SMP on the relevant market can be left open (onderstreping red.) 19. Anders dan OPTA veronderstelt heeft de Commissie uitsluitend geoordeeld dat de transitmarkt in Oostenrijk zich - gelet op de nationale omstandigheden - ontwikkelt richting daadwerkelijke concurrentie. De Commissie geeft expliciet aan dat geen oordeel wordt gegeven over de wijze van ruime marktafbakening en de vraag of TA over aanmerkelijke marktmacht beschikt. Uit dit besluit kan dus niet worden afgeleid dat de Commissie heeft ingestemd met de ruime afbakening van de transitmarkt en dat de Commissie dit ook voor Nederland zal doen. Daarvoor zijn de nationale omstandigheden doorslaggevend. 20. In Polen heeft de toezichthouder expliciet bepaald dat directe interconnectie geen onderdeel vormt van de transitmarkt3. Bij de opening van de tweede fase heeft de Commissie zich daar niet tegen verzet. Zoals ACT ook in haar reactie op de vragenlijst heeft aangegeven in § 1.1 behoort self supply door middel van directe interconnectie niet tot de relevante markt.. 3. SG-Greffe (2008) D/203269 UKE excludes from the scope of market definition leased lines services and direct interconnection between operators.. *730.

(59)

(60)

(61) ! "

(62)

(63) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(65) . 21. Voor de afbakening van de transitmarkt dient gekeken te worden naar de specifieke marktomstandigheden. In § 169 e.v. beoordeelt OPTA of directe interconnectie een substituut is voor transit. OPTA constateert dat een aantal partijen in de afgelopen jaren directe interconnecties heeft gebouwd. Bij de beoordeling van de mate waarin sprake is vraagsubstitutie dient evenwel niet alleen te worden gekeken naar het verkeersvolume per maand maar ook naar de verkeerssoort waarvoor directe interconnectie kan worden gerealiseerd. OPTA stelt in § 172 dat mobiele aanbieders hoge tarieven rekenen voor het verlenen van toegang tot hun netwerken en dat deze tarieven minimaal tien keer hoger zijn dan de kosten voor koppeling op vaste netwerken. De kosten per poort voor een koppeling met het mobiele netwerk van KPN bedragen 430 euro per maand, terwijl de poortkosten voor een koppeling op het vaste netwerk van KPN 40,60 euro per maand bedragen. De onderliggende kosten per poort zijn echter nagenoeg gelijk, aangezien de poorten voor interconnectie met vaste of mobiele switches niet of niet noemenswaardig verschillen. Derhalve valt niet in te zien dat kan worden gerechtvaardigd dat de tarieven voor poorten voor koppeling op mobiele netwerken tien keer hoger zijn dan voor vaste netwerken. Daarnaast vraagt KPN een abonnementsvergoeding op basis van het aantal poorten. Deze vergoeding is niet gebaseerd op enige onderliggende kosten. Dit heeft zoals ook OPTA zelf stelt een negatief effect op de concurrentie op de markt voor transitdiensten, aangezien directe interconnectie voor vaste aanbieders met mobiele netwerken bij de huidige tarieven niet rendabel is, uitgaande van 275.000 minuten per maand per verbinding per poort. 22. Gelet op het bovenstaande trekt OPTA volledig ten onrechte en uitgaand van onjuiste veronderstellingen de conclusie dat de verkeersstromen voor de meeste aanbieders van dusdanige omvang zijn, dat directe interconnectie een alternatief zou kunnen zijn voor transit. Voor interconnectie met nagenoeg alle beschikbare mobiele netwerken is dit niet het geval. Zo heeft BT een directe interconnectie met Vodafone voor mobiele gespreksafgifte. Afgezien van de zeer hoge eenmalige kosten om deze interconnectie te verkrijgen, betaalt BT aan )-730

(66)

(67)

(68) ! "

(69)

(70) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(72) . Vodafone los van het verkeersvolume een vaste maandelijkse subscription fee van 63.500 Euro en een poortvergoeding van 430 Euro. Alleen al de vaste maandelijkse lasten en de eenmalige investeringskosten maken het onmogelijk om deze interconnectie kostendekkend te krijgen. Tele2 heeft een directe interconnectie met TMobile/Orange voor de afwikkeling van mobiel verkeer, waarbij TMobile/Orange tevens fungeert als transit aanbieder voor het verkeer dat Tele2 stuurt aan de overige mobiele operators. Zoals vermeld heeft T-Mobile/Orange evenwel recentelijk aangekondigd de transitovereenkomst met Tele2 op te zullen zeggen. Daarmee wordt niet alleen de transitdienstverlening maar ook de directe interconnectie met T-Mobile/Orange beëindigd. Relevant is of tevens de directe interconnecties van T-Mobile/Orange met andere mobiele aanbieders worden beëindigd. Dit zou door OPTA nader moeten worden uitgezocht. Voor zover dat niet het geval is kan hieruit worden afgeleid dat T-Mobile er kennelijk belang bij heeft om het vast–mobiele verkeer zoveel mogelijk via de KPN transitdienstverlening te laten lopen. 23. Naast KPN en BT zijn er geen vaste aanbieders met directe interconnectie met mobiele netwerken waarover vast-mobiel verkeer wordt afgewikkeld. De hoge kosten voor bijbehorende faciliteiten voor mobiele interconnectie werken ook door in de kosten voor transit en brengen mee dat een directe interconnectie met een mobiele aanbieder bij de huidige tarieven niet rendabel is, ongeacht het verkeersvolume. De kosten per poort nemen immers naar rato van het verkeersvolume toe. Daarop zijn onder de huidige omstandigheden en tarieven geen schaalvoordelen te behalen. 24. In het huidige besluit Gespreksdoorgifte is OPTA tot de conclusie gekomen dat directe interconnectie en transit onderscheiden markten vormen4. Directe interconnecties oefenen onvoldoende prijsdruk uit om tot dezelfde relevante productmarkt te behoren als transitdiensten. ACT is van mening dat thans nog steeds het geval is en dat OPTA ook niet motiveert waarom deze situatie thans anders zou zijn. 4. Zie § 5.3.4. ))730.

(73)

(74)

(75) ! "

(76)

(77) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(79) . 25. In § 174 overweegt OPTA dat 81% van al het verkeer tussen netwerken verloopt via directe interconnectie, waaronder met KPN. Aan de omstandigheid dat het verkeer via directe interconnecties tussen andere partijen dan KPN is toegenomen van 17% in 2004 naar 38% in 2007, leidt OPTA af dat sprake is van voldoende vraagsubstitutie. OPTA laat echter na, te motiveren om welke redenen naar haar inzicht sprake is van een voldoende mate van vraagsubstitutie. Ook hier geldt dat het merendeel mobiel verkeer zal zijn dat met het wegvallen van TMobile/Orange aanzienlijk zal afnemen. Als BT zijn aanbod uit de markt terugtrekt vervalt ook een directe interconnectie naar Vodafone waardoor het percentage nog verder zal afnemen. Onder deze omstandigheden kan OPTA niet tot de conclusie komen dat in voldoende mate sprake is van vraagsubstitutie. Ook hier verzoekt ACT aan OPTA inzichtelijk te maken welk percentage welke verkeerssoorten betreft. Volgens ACT is het merendeel uiteindelijk mobiel verkeer en het aandeel geografisch verkeer zeer bescheiden en andersoortig verkeer (bijv. 800/900) nul. Het valt niet te verwachten dat het aantal directe interconnecties zal worden uitgebreid, en met name niet voor mobiele bestemmingen, deze zullen juist worden afgebroken. Met het wegvallen van T-Mobile/Orange en wellicht BT zullen de directe interconnecties naar mobiele operators en naar de huidige transit klanten uitgefaseerd worden waardoor het percentage nog verder zal afnemen. Onder deze omstandigheden en zelfs onder de omstandigheid dat BT en T/Mobile in de markt zouden blijven, kan OPTA niet tot de conclusie komen dat in voldoende mate sprake is van vraagsubstitutie. OPTA motiveert niet waarom er geen sprake zou zijn van een AMM positie van KPN op zoals zij dit ziet de relevante markt van directe interconnectie en transit tezamen. Naar het inzicht van ACT is zelfs in het geval van een relevante markt die transit en directe interconnectie omvat sprake van aanmerkelijke marktmacht van KPN. 26. In § 175 stelt OPTA dat een kleine minderheid van de afnemers van transitdiensten heeft aangegeven dat zij in geval van een prijsverhoging van 10% door een hypothetische monopolist van transitdiensten zal )!730

(80)

(81)

(82) ! "

(83)

(84) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(86) . overstappen op directe interconnectie. De meerderheid geeft aan dat niet te zullen doen. OPTA laat hierbij ten onrechte buiten beschouwing dat directe interconnectie met mobiele netwerken geen alternatief is voor transit aangezien zoals vermeld dit economisch gezien niet haalbaar is. Transitdienstverlening bij KPN biedt de afnemer de mogelijkheid om verkeer naar alle gewenste bestemmingen te kunnen aanbieden. Directe interconnectie kan alleen een alternatief vormen voor bepaalde bestemmingen, maar niet voor alle bestemmingen omdat het bouwen van directe interconnecties naar alle bestemmingen voor alle andere aanbieders dan KPN niet rendabel is. Daarnaast geldt nog steeds dat directe interconnecties gepaard gaan met significante investeringen en een significante implementatietijd omdat interconnectieovereenkomsten met een groot aantal partijen moet worden gesloten zoals door OPTA is overwogen in § 161 van het huidige besluit Gespreksdoorgifte. Gelet op de zeer hoge en niet op kostengeoriënteerde vaste tarieven van een interconnectie met een mobiele aanbieder, is het aangaan van een directe interconnectie geen reëel alternatief. Ook zijn de gemiddelde tijdslijnen voor het verkrijgen van een interconnectie met mobiele aanbieders zoals KPN en Vodafone onaanvaardbaar lang. Dit alles maakt dat directe interconnectie geen alternatief blijkt te zijn voor transit. OPTA’s conclusie dat een dergelijke kleine minderheid van afnemers vanuit economisch perspectief al voldoende is om effectieve prijsdruk op transit te creëren en de prijsverhoging niet winstgevend te laten zijn is onjuist, niet gemotiveerd en berust op verkeerde aannames dan wel het ten onrechte niet onderkennen van het feit dat (prijs-)elasticiteit tussen transitdienstverlening naar mobiele netwerken en directe interconnectie met mobiele aanbieders volledig ontbreekt. Door OPTA wordt ten onrechte ook niet verder onderbouwd om welke reden(en) een kleine minderheid van afnemers vanuit economisch perspectief in dit verband effectieve prijsdruk zou kunnen uitoefenen. ACT heeft in haar antwoord op de OPTA vragenlijst aangegeven dat de ACT leden bij een 10% prijsverhoging niet zullen overstappen op directe interconnectie. Tot de kleine minderheid van aanbieders die heeft aangegeven dat wel te zullen doen behoren dus in ieder geval al niet de vaste alternatieve )(730

(87)

(88)

(89) ! "

(90)

(91) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(93) . aanbieders. OPTA gaat hierbij voorbij aan het feit dat de kleine minderheid van respondenten die heeft geantwoord te zullen overstappen, dit heeft aangegeven uitgaande van de huidige marktsituatie met regulering in de vorm van het staffelverbod voor KPN. Het staffelverbod brengt mee dat KPN geen koppelverkoop, gerichte staffelkortingen of prijsverhogingen kan doorvoeren waardoor de mogelijkheden van KPN tot het hanteren van roofprijzen worden beperkt5. De kleine minderheid van respondenten mocht er redelijkerwijs van uitgaan dat een overstap naar directe interconnectie bij een 10% prijsverhoging van transit door KPN niet even later volledig te niet zou worden gedaan door een gerichte prijsverlaging, die zou meebrengen dat de directe interconnectie alsnog niet rendabel zou zijn. Het door deze respondenten gegeven antwoord rechtvaardiging dus geenszins OPTA’s conclusie dat er sprake zou zijn van effectieve prijsdruk. 27. Onder die omstandigheid (in afwezigheid van het staffelverbod) is juist volstrekt onaannemelijk dat een kleine minderheid alsnog zou overstappen op directe interconnectie vanwege de mogelijkheid van gerichte prijsverlagingen door KPN. Indien regulering op deze deelmarkt zou ontbreken, en KPN geen staffelverbod meer zou hebben, is het juist minder aannemelijk dat vaste aanbieders bij prijsverhoging zullen overstappen van transitdienstverlening op directe interconnectie. KPN zal haar staffelaanbod selectief verbeteren om verlies van verkeer tegen te gaan (door middel van bundeling van het vaste en mobiele verkeer in een zeer aantrekkelijk tarief) en zal zo het weglopen van de vaste aanbieders als transitklant naar het enig overgebleven transit alternatief (BT) of het aangaan van directe interconnectie door de vaste aanbieders, voorkomen. Exact dit scenario ontspon zich toen T-Mobile/Orange zich op de markt van (mobiele) transit begaf. KPN reageerde meteen fel met haar staffelaanbod (“Blocks of Time”) en wist aanvankelijk succesvol de verdere opmars van TMobile/Orange als concurrent op de transitmarkt te verhinderen. 5. KPN heeft bij invoering van het staffelverbod ervoor gekozen om de hoogste korting op alle verkeersvolume van toepassing te laten zijn.. )3730.

(94)

(95)

(96) ! "

(97)

(98) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(100) . 28. Uit het ontwerpbesluit blijkt dat OPTA niet gekeken heeft naar eventuele prijsdruk van alternatieve transitaanbieders bij een 10% prijsverhoging door KPN de huidige markt. Er is namelijk geen sprake van effectieve prijsdruk van alternatieve transitaanbiedingen in die markt. Zelfs bij het bestaan van alternatieve transit aanbieders besluiten sommige mobiele operators (met de grootste volumes met mobiele bestemmingen) en afnemers van de transitdienstverlening van KPN niet om over te stappen naar een goedkoper alternatief. Dit terwijl die alternatieve aanbiedingen significant goedkoper zijn. In antwoord op de vragenlijst heeft ACT aangegeven dat de transitaanbiedingen van concurrenten gemiddeld 0,15 cent per minuut bedragen en dat KPN niet verder gaat dan 0,45 cent per minuut. Hoewel dit strikt genomen geen betrekking heeft op de vraag of transit en directe interconnectie tot dezelfde markt behoren, doet dit vermoeden dat prijsdruk van alternatieve transitaanbiedingen op het transitaanbod van KPN in de praktijk wordt voorkomen, waardoor effectieve concurrentie door alternatieve transitaanbieders verder wordt belemmerd. ACT heeft sterke vermoedens dat bijvoorbeeld Vodafone van KPN zeer hoge kortingen krijgt op andere, niet gereguleerde diensten zoals transmissiediensten (huurlijnen) voor backbone capaciteit voor mobiele netwerken als zij hun verkeer naar andere (vaste) netwerken via KPN laten lopen en dat deze kortingen dusdanig hoog zijn dat zelfs een concurrerend transittarief van gemiddeld 0,15 cent per minuut van een alternatieve transit aanbieder niet voldoende is om Vodafone te doen bewegen haar verkeer via een alternatieve transitaanbieder of via een directe interconnectie te sturen. Zelfs Vodafone is er bij aanwezigheid van directe interconnectie met BT niet toe overgegaan om verkeer naar geografische nummers op het netwerk van BT rechtstreeks aan BT aan te bieden of verkeer bestemd voor de andere mobiele operators tegen het zeer concurrerende tarief van BT aan BT in transit te sturen. ACT kan hiervoor geen reële economische verklaring vinden, anders dan dat kennelijk achter de schermen economische voordelen voor Vodafone zijn te behalen door dit verkeer via KPN te sturen en niet rechtstreeks en/of in transit naar BT (en )0730

(101)

(102)

(103) ! "

(104)

(105) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(107) . voorheen bijvoorbeeld ook T-Mobile/Orange) te sturen. ACT vermoedt dat er sprake is van overheveling van marktmacht waardoor KPN de mobiele aanbieders kunstmatig aan zich kan binden, ondanks de aanwezigheid van scherp concurrerende tarieven in de huidige markt. ACT constateert dat OPTA in het ontwerpbesluit ten onrechte geen aandacht besteed heeft aan deze overheveling van marktmacht en dat de OPTA dit niet als mededingingsprobleem heeft geïdentificeerd. Indien en voor zover kostengeoriënteerde tarieven gaan gelden voor wholesale huurlijnen zoals door KPN is aangegeven in het ontwerpbesluit Huurlijnen, zou dat er toe moeten leiden dat overheveling van marktmacht wordt tegengegaan. Hieraan doet niet af dat OPTA overheveling van marktmacht van transit naar andere markten als (potentieel) mededingingsprobleem dient te erkennen in het kader van de dominantieanalyse en maatregelen dient te nemen ter voorkoming van overheveling van marktmacht, zoals een verbod op koppelverkoop. (Zie verder hieronder). Anders dan OPTA stelt heeft de Commissie niet goedgekeurd dat transit en interconnectie tot dezelfde relevante markt behoren. Er is ook in afwezigheid van regulering geen sprake van prijsdruk die leidt tot vraagsubstitutie. Zelfs bij significant lagere prijzen stappen mobiele aanbieders niet over van transit op directe interconnectie, waarschijnlijk wegens kortingen die zij van KPN ontvangen op niet-gereguleerde diensten. Transit en directe interconnectie behoren niet tot dezelfde relevante markt en ook indien deze wel tot dezelfde relevante markt behoren, is sprake van aanmerkelijke marktmacht van KPN. Aanbodsubstitutie (5.3.1.2) 29. OPTA constateert in § 181 e.v. dat feitelijk geen aanbodsubstitutie heeft plaatsgevonden en dat (naast BT, Tele2, Verizon en TMobile/Orange) geen enkele partij is overgegaan tot het aanbieden van transit en dat partijen hebben aangegeven niet als transitaanbieder te willen toetreden omdat de te behalen marges te laag zijn. Niet alleen de te behalen marges maar ook de geringe bereidheid van andere partijen om over te stappen op alternatieve transitaanbiedingen leidt er toe dat )2730

(108)

(109)

(110) ! "

(111)

(112) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(114) . sprake is van een zeer geringe mate van aanbodsubsitutie, zelfs bij aanwezigheid van zeer scherp concurrerende alternatieve aanbiedingen zoals in hiervoor omschreven. Aanbodsubstitutie wordt verder beperkt doordat een transitaanbod alleen in de markt kan worden gezet als reeds directe interconnecties bestaan voor het eigen verkeer. Toetreden tot de transitmarkt (zonder dat de betrokken partij reeds voor eigen verkeer beschikt over directe interconnecties) is in de huidige markt onmogelijk. Derhalve is slechts in zeer geringe mate sprake van aanbodsubstitutie, namelijk uitsluitend als bijproduct van directe interconnectie. Daar komt bij dat – anders dan KPN - geen van de alternatieve transitaanbieders beschikt over directe interconnecties met alle marktpartijen, zodat de reeds zeer geringe mate van aanbodsubstitutie nog verder wordt beperkt doordat niet alle bestemmingen voor alle verkeerssoorten inclusief servicenummers kunnen worden aangeboden. Het kunnen aanbieden van alle bestemmingen (one stop shop) is een voorwaarde voor een succesvolle aanbieding in de markt waar bijvoorbeeld KPN wel alle bestemmingen biedt. Alternatieve transitaanbieders zijn derhalve nooit in staat om het volledige transitverkeer van KPN over te nemen. Daarmee is aan het eerste criterium van de drie-criteria-test voldaan (aanzienlijke en niettijdelijke belemmeringen van markttoegang). Een overstap op directe interconnectie kan bij een beperkte prijsverhoging niet binnen een korte tijdsperiode en tegen geringe investeringen plaatsvinden. De overwegingen van OPTA in § 162 en 163 van het besluit Gespreksdoorgifte met betrekking tot aanbodsubstitutie zijn nog steeds geldend: Bovendien kan directe interconnectiecapaciteit niet eenvoudig ingezet worden om transitdiensten te leveren aan andere partijen. Pas als over een voldoende groot aantal directe interconnecties met andere aanbieders wordt beschikt kan een interessant aanbod voor transitgespreksdoorgifte worden gedaan aan andere aanbieders. Immers, uitsluitend dan loont het voor een afnemer om de afwikkeling van zijn transitgespreksdoorgifte over te brengen naar de toetredende aanbieder van transitgespreksdoorgifte, gegeven de significante kosten ).730

(115)

(116)

(117) ! "

(118)

(119) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(121) . die met het aangaan van een dergelijke relatie gepaard gaan (investeringen in, onder andere, transmissieapparatuur en colocatiefaciliteiten). Zelfs indien aan deze randvoorwaarden is voldaan, is er tevens tijd nodig om enerzijds het aanbod in de markt te kunnen zetten en anderzijds om één of meerdere koppelingen aan te gaan met netwerken van de beoogde afnemers van transitgespreksdoorgifte, zodanig dat de aanbieder en de afnemer transitgespreksdoorgifteverkeer kunnen uitwisselen. Daarbij geldt dat de onderhandelingen om te komen tot dergelijke afspraken eveneens langere tijd in beslag kunnen nemen. (…) Partijen die nog geen transitgespreksdoorgiftediensten aan derden leveren zullen dit naar de verwachting van het college ook niet naar aanleiding van een beperkte prijsverhoging van 5 tot 10 procent gaan doen, althans niet op substantiële schaal. Uit de reacties van marktpartijen blijkt dat aan de beslissing om over te gaan tot het leveren aan derden veeleer lange termijnafwegingen ten grondslag liggen, die maar in beperkte mate worden beïnvloed door een (beperkte) prijsverhoging op de korte termijn. Gegeven de significante investeringen en de significante tijd benodigd om transitgespreksdoorgifte te leveren aan andere aanbieders, in combinatie met de lange termijnafwegingen vormt de mogelijkheid om transitgespreksdoorgiftediensten aan te bieden aan derden op basis van directe interconnecties geen bron van aanbodsubstitutie. Het college rekent derhalve het zelf voorzien in de behoefte aan het overbrengen van verkeer naar andere netwerken op basis van directe interconnecties. Op grond van de voorgaande overwegingen niet tot de markt van transitgespreksdoorgifte. 30. Daaraan dient te worden toegevoegd dat na het wegvallen van TMobile/Orange alleen BT met gebruikmaking van directe interconnectie transitdiensten aan derden levert zodat de conclusie is dat nauwelijks sprake is van aanbodsubstitutie. Indien ook BT haar aanbod intrekt zoals aangekondigd, zal in het geheel geen sprake meer zijn van aanbodsubstitutie. )1730

(122)

(123)

(124) ! "

(125)

(126) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(128) . 31. De conclusie van OPTA in § 187 dat directe interconnectie behoort tot de relevante markt voor transit is met name gebaseerd op de veronderstelde aanwezigheid van vraagsubstitutie, terwijl in veel geringere mate sprake is van aanbodsubsitutie dan door OPTA wordt aangegeven. Daardoor komt OPTA ten onrechte tot de conclusie dat directe interconnectie tot de relevante markt behoort. Mede om de volgende redenen meent ACT dat sprake is van onderscheiden markten voor directe interconnectie en transit: a. Directe interconnectie dient voor gespreksopbouw respectievelijk gespreksafgifte op de wederzijdse netwerken; transit is bedoeld voor gespreksdoorgifte van en naar andere netwerken. b. Directe interconnectie slechts theoretisch een alternatief is voor transit. Het zijn geen communicerende vaten en interconnectie vormt als zodanig geen substituut voor transit. In de praktijk is het nagenoeg onmogelijk om economisch efficiënte interconnectie te verkrijgen met de mobiele aanbieders. c. Indien directe interconnectie en transit tot dezelfde markten zouden behoren, valt ook niet in te zien dat vaste gespreksafgifte en mobiele gespreksafgifte wel afzonderlijke onderscheiden markten vormen. 32. KPN moet als enige marktpartij in staat worden geacht om transit winstgevend als zelfstandige dienst voor alle bestemmingen inclusief servicenummers en andere verkeerssoorten aan te bieden terwijl dit voor andere aanbieders uitsluitend mogelijk is als bijproduct van de bestaande directe interconnecties van het eigen verkeer. 33. ACT is van mening dat feiten en omstandigheden op grond waarvan OPTA in het besluit Gespreksdoorgifte van 21 december 2005 tot de conclusie is gekomen dat transit en directe interconnectie onderscheiden markten vormen nog steeds actueel zijn. Ook de herziene aanbeveling relevante markten van de Commissie leidt er in )*730

(129)

(130)

(131) ! "

(132)

(133) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(135) . dit verband uitsluitend toe dat transit niet meer in de aanbeveling is opgenomen, en niet dat sprake zou zijn van een gezamenlijke relevante markt met directe interconnectie en transit. 34. Ook in § 200 concludeert OPTA dat sinds 2005 het aantal directe interconnecties is toegenomen van 58 naar 74 en dat het verkeer via directe interconnecties ten koste van transit is toegenomen van 17% in 2004 naar 38% in 2007. OPTA leidt hier ten onrechte uit af dat in de praktijk vraagsubstitutie daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Zie ook hiervoor bij randnr. 25. OPTA verwart de hypothetische monopolist test (SNIPP test) met het krimpen van de transitmarkt. De afname van de transitmarkt in de periode 2004-2007 wordt veroorzaakt doordat marktpartijen als gevolg van groeiende verkeersvolumes zelf in de afwikkeling van het verkeer zijn gaan voorzien (self supply). Dit staat geheel los van de vraag of marktpartijen bij een 10% prijsverhoging door KPN zouden overstappen of directe interconnectie zouden aangaan. 35. De omstandigheid dat T-Mobile/Orange zich uit de markt terugtrekt als alternatieve transitaanbieder heeft tot gevolg dat in feite alleen BT nog als alternatieve transitaanbieder naast KPN overblijft, en dit slechts als aanbieder van transit naar een beperkt aantal bestemmingen. Direct gevolg van de terugtreding van T-Mobile/Orange van de transitmarkt betekent een zeer sterke afname van de concurrentie op de transitmarkt. Dit feit maakt dat hiermee voldaan is aan het tweede criterium van de drie-criteria-test (de markt ontwikkelt zich niet richting daadwerkelijke concurrentie). Evident is dat de trend wordt versterkt als BT besluit de transitverlening te beëindigen. 36. Ten aanzien van Polen heeft de Commissie laten weten dat zij ernstige twijfels heeft over het oordeel van de NRA dat aan de drie-criteria-test is voldaan. In Polen zijn 46(!) transitoperators actief waarbij TP een marktaandeel van 10% heeft. In Nederland is thans alleen nog BT als transitoperator actief. KPN heeft een marktaandeel van 50-60%, een situatie die bij opheffing van het staffelverbod alleen maar zal !-730

(136)

(137)

(138) ! "

(139)

(140) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(142) . verbeteren in het voordeel van KPN. Derhalve is in Nederland sprake van een wezenlijk andere situatie. Transit en directe interconnectie vormen onderscheiden markten. Er is onvoldoende vraagsubstitutie en in zeer beperkte mate aanbodsubstitutie met BT als enige alternatieve transitaanbieder na uitfasering van het aanbod van T-Mobile/Orange. Met het te verwachten wegvallen van BT als transitaanbieder ontbreekt ieder alternatief en zal in het geheel geen sprake meer zijn van vraag- en/of aanbodsubstitutie. Afnamevolume: mogelijke aparte markten voor dunne en dikke routes (5.3.2) 37. In § 188 e.v. overweegt OPTA dat mogelijk onderscheid dient te worden gemaakt tussen dunne en dikke routes, waarbij een route met een volume van minder dan één miljoen minuten per maand wordt aangeduid als een ‘dunne route’. OPTA gaat ervan uit dat een directe interconnectie naar een dikke route vanaf één miljoen minuten per maand rendabel is (break-evenpoint), afgaande op de gegevens die marktpartijen hebben aangeleverd. ACT merkt op dat geen eenduidig onderscheid kan worden gemaakt tussen dunne en dikke routes om de volgende reden. Het onderscheid is in overwegende mate afhankelijk van de tarieven die voor de bijkomende faciliteiten als poorten, carriersystemen en verbindingen alsmede abonnementen (al dan niet intern) moet worden betaald. De prijzen die KPN rekent voor de bijbehorende faciliteiten vallen thans onder het staffelverbod. Indien het staffelverbod vervalt, kan KPN de prijzen zowel naar boven als beneden aanpassen (of zelfs op nul stellen), waardoor het voor alternatieve aanbieders niet meer mogelijk is om een objectief breakevenpoint voor directe interconnectie te bepalen. Een eventueel onderscheid tussen dunne en dikke routes zou gemaakt kunnen worden in aanwezigheid van regulering, maar ook dan geldt directe interconnectie naar mobiele bestemmingen niet economisch rendabel is vanwege de hoge prijzen voor bijbehorende faciliteiten en abonnementen. Bij afwezigheid van regulering kan in het geheel geen !)730

(143)

(144)

(145) ! "

(146)

(147) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(149) . onderscheid meer worden gemaakt tussen dunne en dikke routes aan de hand van een break-evenpoint aangezien dan sprake is van een moving target. Het is dan ook niet zinvol om een dergelijk onderscheid in de analyse in aanmerking te nemen. De prijsstelling is van groter belang dan het verkeersvolume. 38. In § 190 stelt OPTA (i) dat de mogelijkheid bestaat dat KPN in aanwezigheid van een verbod op staffelkortingen voor dunne routes hogere tarieven gaat rekenen, maar dat (ii) dit risico wordt beperkt doordat dunne en dikke routes doorgaans gezamenlijk worden afgenomen. ACT acht beide stellingen van OPTA in de praktijk onjuist. In de afgelopen jaren hebben alternatieve aanbieders zoveel mogelijk verkeer bij KPN weggehaald zoals ook door OPTA is vastgesteld. Daardoor is de transitmarkt gekrompen. Het transitaanbod van KPN wordt uitsluitend nog gebruikt voor bestemmingen waarvoor een directe interconnectie niet rendabel is. De mogelijkheid dat KPN voor dunne routes hogere tarieven gaat rekenen is weliswaar theoretisch juist, maar wordt in de praktijk weerlegd door de feiten. Met het verbod op gestaffelde tarieven heeft KPN juist ervoor gekozen om de hoogste korting voor alle volumes van toepassing te verklaren. KPN laat dus zien dat zij in aanwezigheid van regulering evidente prikkels heeft om lage tarieven te hanteren en verkeer op haar netwerk te behouden, ook voor dunne routes. 39. Aangezien geen eenduidige onderscheid kan worden gemaakt tussen dunne en dikke routes kunnen daaraan ook geen conclusies worden verbonden voor de mate waarin sprake is van concurrentiedruk. In § 191 overweegt OPTA dat alternatieve transit voor dunne routes (met minder dan een miljoen minuten per maand) concurrentiedruk geeft. Dit is onjuist. De leden van ACT herkennen de grens van een miljoen minuten niet. In het besluit wordt niet uiteengezet waarop dit onderscheid is gebaseerd. OPTA miskent in dat niet zonder meer gegeven is dat alternatieve transitaanbieders transit kunnen bieden naar dunne routes. Deze partijen zijn voor hun eigen verkeer naar dunne routes immers op hun beurt weer afhankelijk van KPN, aangezien zij !!730

(150)

(151)

(152) ! "

(153)

(154) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(156) . zelf onvoldoende verkeer naar deze routes hebben om directe interconnecties te bouwen. In de tweede plaats geldt ook voor dikke routes dat directe interconnectie bij meer dan een miljoen minuten per maand niet haalbaar kan zijn. Dit geldt met name voor vast-mobiele interconnectie waarbij – zoals OPTA zelf aangeeft in § 172 poorttarieven in rekening worden gebracht door de mobiele aanbieder die tien keer hoger zijn dat het vaste poorttarief en bovendien door de mobiele operators maandelijkse abonnementskosten (bijlage tarieven KPN Mobile) in rekening worden gebracht die niet op kosten zijn georiënteerd, volstrekt onredelijk en bovendien van een astronomische hoogte zijn: in het geval van Vodafone bijvoorbeeld een maandelijkse ‘subscription fee’ van 63.500 Euro per maand! Deze tarieven zijn dusdanig hoog dat een directe interconnectie met KPN niet kostendekkend kan zijn, ongeacht het aantal minuten. Indien en voor zover OPTA het onderscheid tussen dunne en dikke routes handhaaft, dient dit nader te worden gemotiveerd. 40. Ten aanzien van poorttarieven is sprake van asymmetrische regulering, aangezien voor vaste gespreksafgifte geldt dat poortkosten als bijbehorende faciliteiten op kosten dienen te zijn georiënteerd, terwijl OPTA voor mobiele gespreksafgifte heeft geoordeeld dat de tarieven voor bijbehorende faciliteiten uitsluitend aan de redelijkheidsnorm behoeven te voldoen waarbij de onderliggende kosten niet van belang zijn6. Los van het feit dat sprake is van inconsistente regulering van vaste en mobiele gespreksafgifte, geldt dat deze hogere kosten van bijbehorende faciliteiten komen terugkomen in het transittarief en derhalve ook anticompetitieve effecten in de transitmarkt tot gevolg hebben. Met andere woorden, zowel voor dunne als voor dikke routes is geen sprake van effectieve concurrentiedruk. Anders dan OPTA veronderstelt in § 192 heeft ACT in de beantwoording van de vragenlijst niet aangegeven dat er geen sprake is van aparte markten voor dunne en dikke routes.. 6. Geschilbesluit Orange Vodafone inzake directe interconnectie OPTA/TN/2007/200992, 4 mei 2007. !(730.

(157)

(158)

(159) ! "

(160)

(161) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(163) . Er kan geen eenduidig onderscheid worden gemaakt tussen markten voor dikke en dunne routes. Deze behoren tot dezelfde relevante markt. Afbakening geografische markt (5.4) 41. In § 194 e.v. overweegt OPTA dat de relevante geografische omvang van de product markt geheel Nederland is. ACT kan zich hierin vinden en heeft hierover geen opmerkingen. Dominantieanalyse (6) 42. Als inleidende opmerking geldt dat met het intrekken van het transitaanbod van T-Mobile/Orange een wezenlijk andere marktsituatie ontstaat. Deze relevante omstandigheid dient OPTA in de marktanalyse te betrekken aangezien dit significante impact zal hebben op de marktaandelen van partijen. In de praktijk zal dit betekenen dat veel verkeer naar mobiele bestemmingen weer via KPN transit zal gaan verlopen en dat het marktaandeel van KPN zal toenemen. Aannemelijk is immers dat T-Mobile haar verkeer voor vaste alternatieve bestemmingen weer via KPN zal laten lopen, te meer aangezien BT heeft aangekondigd de intrekking van het transitaanbod serieus te overwegen als OPTA de op KPN rustende verplichtingen intrekt. 43. In § 206 overweegt OPTA dat een aantal in de richtsnoeren van de Commissie genoemde dominantiecriteria (grootte van de onderneming, product/dienstendiversificatie, gemakkelijke of bevoorrechte toegang tot kapitaalmarkten/financiële middelen en een sterk ontwikkeld distributie- en verkoopnetwerk) geen significante invloed op de mate van marktmacht van de onderzochte ondernemingen. Voor de bepaling van de dominantiecriteria zijn de Richtsnoeren marktanalyse van de Commissie richtinggevend7. Opvallend is dat OPTA bij de dominantieanalyse de door de Commissie genoemde criteria niet éénop-één overneemt. 7. 2002/C 165/03, paragraaf 78. !3730.

(164)

(165)

(166) ! "

(167)

(168) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(170) . In het bijzonder ontbreken de volgende criteria: (i) (ii) (iii) (iv) (v). totale omvang van de onderneming; technologische voorsprong of superioriteit; gemakkelijke of bevoorrechte toegang tot kapitaalmarkten/financiële middelen; een sterk ontwikkeld distributie- en verkoopnetwerk en grenzen aan de expansie.. OPTA heeft ten onrechte de dominantiecriteria die in de richtsnoeren worden genoemd buiten beschouwing gelaten. Daar komt bij dat OPTA op geen enkele wijze motiveert waarom de weggelaten criteria geen significante invloed zouden hebben. Dit levert een fataal motiveringsgebrek op. OPTA dient in haar besluitvorming zorgvuldige en redelijke afwegingen te maken en alle door de Commissie genoemde criteria te doorlopen. De door de Commissie opgestelde criteria zijn ook in dit ontwerpbesluit van groot belang zoals hieronder uiteen wordt gezet. (i). Totale omvang van de onderneming – Naast marktaandeel is de totale omvang van KPN een factor van significante betekenis. KPN beschikt immers als enige aanbieders in de markt over directe interconnecties met alle andere aanbieders. Nieuwe partijen zullen als eerste een interconnectie aangaan met KPN omdat zij daardoor het snelst de ‘rest van de wereld’ kunnen bereiken. Deze directe interconnecties zijn voor alternatieve aanbieders essentieel aangezien KPN verreweg de meeste eindgebruikers heeft. Wil een alternatieve operator zorgen dat zijn eigen eindgebruikers kunnen bellen met andere eindgebruikers, dan kan hij niet om een interconnectie met KPN heen. Omdat KPN interconnecties met alle alternatieve operators heeft kan KPN kan dan ook als enige operator een volledig transit porfolio van en naar alle bestemmingen bieden. Dit is een zeer belangrijke omstandigheid in het kader van de dominantieanalyse en leidt reeds op zich tot de conclusie dat KPN over aanmerkelijke marktmacht beschikt. De totale !0730.

(171)

(172)

(173) ! "

(174)

(175) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(177) . omvang van de onderneming brengt verder mee dat KPN als enige marktpartij op basis van landelijke dekking transmissie kan leveren aan mobiele operators en dat mogelijk sprake is van koppelverkoop. OPTA zou dit nader moeten onderzoeken. Zie ook bij breedtevoordelen. (ii). Technologische voorsprong of superioriteit – KPN heeft een technologische voorsprong omdat het sinds jaar en dag met partijen die de markt betreden heeft directe interconnecties is aangegaan en dus bij uitstek over een netwerk beschikt waarover transit kan worden aangeboden. KPN is daarnaast in staat om de investeringsbereidheid van concurrenten te beïnvloeden door mededelingen te doen over investeringen in innovatie van netwerken en/of diensten (All-IP). In dit licht klemt het temeer dat de investeringen van alternatieve aanbieders als gevolg van de aankondiging van All-IP in Q4 2005 noodgedwongen zijn stopgezet. KPN kan hierdoor zijn technologische voorsprong vergroten dan wel in ieder geval op het huidige niveau houden.. (iii). Gemakkelijke of bevoorrechte toegang tot kapitaalmarkten/financiële middelen – Uit de financiële berichtgeving van KPN blijkt dat de financiële positie van KPN op dit moment sterk is (zo bedroeg het bedrijfsresultaat in 2007 € 2,5 miljard.). Het staat buiten kijf dat KPN ten opzichte van vaste alternatieve aanbieders een veel betere toegang heeft tot de kapitaalmarkten en in staat is betere voorwaarden te bedingen (lagere WACC) dan haar concurrenten.. (iv). Een sterk ontwikkeld distributie- en verkoopnetwerk – KPN beschikt voor haar gehele dienstenportfolio over grote en fijnmazige distributie- en verkoopnetwerken. Die netwerken zijn bovendien specifiek gericht op de verschillende marktsegmenten, zoals het zakelijke segment of het consumentensegment. Hierdoor beschikt KPN over zeer !2730.

(178)

(179)

(180) ! "

(181)

(182) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


(184) . uitgebreide mogelijkheden om eindgebruikers op actieve en gerichte wijze te benaderen. Omdat KPN verreweg de meeste eindgebruikers op haar netwerken heeft (vast en mobiel) kunnen alternatieve aanbieders niet om een interconnectie met KPN heen. (v). Grenzen aan de expansie – KPN is, anders dan alternatieve aanbieders, in staat gebleken zichzelf zowel in horizontale als in verticale zin op de betreffende markten relatief gemakkelijk te versterken waardoor het verkeersvolume ook verder toeneemt, ook door middel van overnames, waarvan gedurende de huidige reguleringsperiode ook veelvuldig sprake is geweest. Zo heeft KPN het verkeer van Enertel naar andere alternatieve operators vrij snel na de overname weggehaald bij haar concurrenten en geïnternaliseerd en dit is ook gebeurd bij de andere partijen die de afgelopen jaren zijn overgenomen door KPN.. 44. ACT onderschrijft de verticale integratie– en netwerkdekkingsvoordelen die OPTA beschrijft in § 220 e.v. en benadrukt het belang van de (relatief) lagere interconnectiekosten voor KPN aangezien zij het merendeel van de gebruikers binnen haar eigen netwerk als klanten kan bedienen met veel ‘on-net verkeer’. KPN heeft hierdoor relatief weinig out-of-pocket, externe kosten voor interconnectie en relatief minder off-net verkeer, terwijl het omgekeerde voor alternatieve aanbieders geldt. 45. ACT onderschrijft de schaal- en breedtevoordelen van KPN en voordelen van verticale integratie zoals OPTA die schetst in § 214 e.v. OPTA trekt evenwel de ten onrechte de conclusie dat er geen sprake zou zijn van controle over niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur en dat toetredingsbarrières voor directe interconnectie ontbreken. KPN heeft wel degelijk controle over deze infrastructuur en deze is niet makkelijk repliceerbaar zoals hieronder nadeer wordt toegelicht.. !.730

(185)

(186)

(187) ! "

(188)

(189) " " #$% & '& (()(*)+', -.-/(0(11-- -2/32.!2)1-4 & 5 6 .


No results found