THIRD PARTY OWNERSHIP
IN PERSPECTIEF
Marloes van den Broek – 2002751
Master Ondernemingsrecht 2017/2018 Tilburg University – Law school
Scriptiebegeleider: G.J.H. van der Sangen 20-08-2018
Voorwoord
Voor u ligt mijn scriptie ter afsluiting van de Master Ondernemingsrecht aan de Universiteit van Tilburg.
Het betreft een onderzoek naar de privaatrechtelijke duiding van de third party ownership in de voetballerij, het verbod hierop en de voor de Nederlandse voetbalclubs alternatieve financieringsconstructies. Mijn interesse in de toenemende juridisering van de sport is gewekt tijdens mijn bachelor aan de Juridische Hogeschool door het keuzevak sportrecht dat werd gegeven door Noor Deters-Vermijs. Zodoende wees Lars Westhoff, advocaat bij Vissers Advocatuur, mij op de problematiek rondom de third party ownership. Ik ben verheugd dat mijn scriptiebegeleider Ger van der Sangen mij de mogelijkheid heeft gegeven mijn interesses uit te bouwen op wetenschappelijk niveau.
Graag wil ik hem bedanken voor zijn kritische beoordeling en behulpzame adviezen gedurende mijn scriptieproces. Daarnaast wil ik mijn dank betuigen aan mijn vriend, Floris-Jan van Beek, die, ondanks zijn drukke baan, altijd een laatste blik wilde werpen.
Met trots kijk ik terug op mijn ongewone studieloopbaan via mbo-paraveterinair, hbo-recht en de pre- master ondernemingsrecht. In het bijzonder wil ik mijn dankwoord richten tot mijn moeder, Mary Klaassen, omdat dit niet mogelijk was zonder haar financiële en mentale steun. Het heeft zijn vruchten afgeworpen, want vanaf september begin ik mijn carrière als Support Lawyer bij Legadex B.V. in Amsterdam.
Marloes van den Broek Tilburg, 20 augustus 2018
Samenvatting
Net als veel bedrijven werden een groot aantal voetbalclubs in Europa geraakt door de gevolgen van de financiële crisis in 2007. De combinatie van een verslechterde economische situatie en een steeds groter wordende internationale concurrentie heeft geleid tot alternatieve financieringsconstructies, waarvan de third party ownership (hierna: “TPO”) een voorbeeld is. Tot op heden ontbreekt een juridische kwalificatie van de TPO, wat kan leiden tot contractuele geschillen. Een voorbeeld hiervan is de onenigheid tussen Sporting Club de Portugal Futebol SAD (hierna: “Sporting”) en Doyen Sports Investments Ltd. (hierna: “Doyen”), waarbij de voetbalclub beweerde dat de TPO in strijd was met de wet en het verschuldigde aandeel van Doyen weigerde te betalen bij de transfer van de voetbalspeler.
De grote maatschappelijke onrust hieromtrent heeft geleid tot de volgende centrale vraag: “In hoeverre kunnen de Nederlandse voetbalclubs met inachtneming van de bestaande wet- en regelgeving een TPO of andere financieringsconstructies (waarbij een financier als tegenprestatie een bepaald percentage van de inkomsten verband houdende met een transfer ontvangt) zodanig overeenkomen opdat geldigheid buiten twijfel staat?”
Voor de beantwoording van de centrale vraag is van belang in hoeverre de economische rechten van de voetbalclub met betrekking tot de voetbalspeler überhaupt juridisch overdraagbaar zijn aan een derde.
Dit vereist een juridische kwalificatie van de economische rechten, waarbij de juridische achtergrond van het huidige transfersysteem essentieel is. Deze kwesties worden behandeld in hoofdstuk 2.
In hoofdstuk 3 worden de economic rights participation agreements (hierna: “ERPA’s”) - die ten grondslag liggen aan de TPO en waarmee overdracht van economische rechten wordt bewerkstelligd - beoordeeld en privaatrechtelijk geduid. In het kader van deze juridische kwalificatie van de TPO zijn drie verschillende casestudies gedaan, waarbij onder andere onderzoek is gedaan naar de risicoverdeling en rechtsverhoudingen. Hiervoor is gebruik gemaakt van de drie ERPA’s tussen Sporting en Doyen, tussen Atletico de Madrid S.A.D. en Quality Football Ireland Ltd. en tussen FC Köln GmbH en Gestifute International Ltd. Echter, deze drie overeenkomsten zijn afgesloten vóór invoering van het TPO-verbod, waarover hoofdstuk 4 meer toelichting geeft. Dit hoofdstuk beperkt zich tot het standpunt van FIFA, UEFA en KNVB. Hoofdstuk 5 geeft duidelijkheid over de financieringsconstructies die nog wel zijn toegestaan voor voetbalclubs. Zonder de hulp van financiers wordt het voor voetbalclubs waarschijnlijk weer moeilijker om talent aan te trekken en zullen de voetbalspelers minder mogelijkheden hebben om te transfereren. Duidelijk wordt of deze alternatieven conform zijn aan de FIFA-regels, meer specifiek de artikelen 18bis en 18ter FIFA Regulations on the Status and Transfers of Players.
Inhoudsopgaven
Voorwoord ... 2
Samenvatting ... 3
1. Inleiding ... 6
1.1 Probleemanalyse en onderzoeksdoel ... 7
1.2 Centrale vraag en deelonderzoeksvragen ... 8
1.4 Methodologie... 8
1.5 Leeswijzer ... 9
2. Economische rechten en hun plaats in het Nederlandse goederenrecht ... 10
In hoeverre zijn de economische rechten met betrekking tot de voetbalspeler uit de lucht gegrepen? ... 10
2.1 Definiëring... 10
2.1.1 Federatief recht ... 11
2.1.2 Economisch recht ... 11
2.2 Overdraagbaarheid ... 14
2.2.1 Juridische kwalificatie van het economisch recht ... 16
2.2.2 Vereisten van overdracht ... 17
2.3 Resumerend ... 19
3. Privaatrechtelijke duiding van de TPO ... 20
Het beestje bij zijn naam noemen ... 20
3.1 Definiëring... 20
3.2 De TPO en haar plaats in het contractenrecht ... 21
3.2.1 Samenstel van contracten ... 22
3.2.2. ERPA ... 24
3.3 Risicoverdeling ... 26
3.4 Rechtsverhoudingen ... 27
3.4.1 Persoonlijke werking ... 28
3.4.2 Goederenrechtelijke werking ... 28
3.5 De vergelijking met factoring ... 30
3.6 Resumerend ... 32
4. Standpunt van de FIFA, UEFA EN KNVB ... 33
4.1 FIFA ... 33
4.2 UEFA ... 36
4.3 KNVB ... 37
4.4 Resumerend ... 38
5. Financieringsconstructies anno 2018 ... 39
5.1 Toepassingsbereik van dit hoofdstuk ... 39
5.2 De financieringsconstructie waarbij een financier als tegenprestatie een bepaald percentage van de totale transferopbrengsten wordt verstrekt. ... 40
5.2.1 Spelersfonds ... 40
5.2.2 Warrantlening ... 42
5.3 De financieringsconstructie waarbij een financier als tegenprestatie een bepaald percentage van de totale inkomsten wordt verstrekt ... 43
5.3.1 Aandelen ... 44
5.3.2 Certificaten van aandelen ... 46
5.4 Resumerend ... 48
6. Conclusie ... 49
7. Literatuurlijst ... 51
Wet- en regelgeving ... 51
Jurisprudentie ... 51
Europese Hof van Justitie ... 51
Hoge Raad ... 51
Rechtbank ... 52
CAS ... 52
KNVB ... 53
Rapporten, proefschriften, scripties en niet uitgegeven teksten ... 53
Artikelen ... 55
Elektronische bronnen ... 60
Bijlagen ... 63
Bijlage 1 ... 63
Bijlage 2 ... 64
Bijlage 3 ... 64
Bijlage 4 ... 65
Bijlage 5 ... 66
Bijlage 6 ... 66
1. Inleiding
Door de gevolgen van de financiële crisis in 2007 werden een groot aantal voetbalclubs in Europa geraakt.1 In 2010 verkeerden van de achttien Nederlandse eredivisieclubs alleen FC Twente in een gezonde financiële staat.2 Om naast deze verslechterde economische situatie ook de steeds groter wordende internationale concurrentie voor spelerstalent het hoofd te bieden, werden alternatieve financieringsconstructies bedacht. Spelersfondsen zijn opgericht met als doel om jonge talenten te kopen,3 voetbalclubs verkochten (porties) aandelen (zie bijlage 1)4 en er werden third party ownerships (hierna: “TPO’s”) overeengekomen.5 Met name deze laatste financieringsconstructie bracht de gemoederen in beweging. In 2013 heeft Rob Simons – als advocaat arbeid en pensioen werkzaam bij DVDW advocaten – een nadere analyse gemaakt van de TPO.6 Echter, pas na de Tévez-zaak – waarbij de financier invloed had op de prestaties van het team - heeft de TPO extra media aandacht gekregen.7 In het belang van voetbalclubs en de integriteit van de competities is sinds 2015 een TPO-verbod van kracht, hetgeen betekent dat financieringsconstructies waarbij wordt afgesproken dat aan de financier een bepaald percentage van een vergoeding wordt toegekend dat verband houdt met een toekomstige transfer of andere rechten die verband houden met een toekomstige transfer niet meer mogen.8 Momenteel zit de voetbalwereld in de overgangsperiode, waarbij TPO-overeenkomsten die vóór 1 januari 2015 zijn overeengekomen, worden gerespecteerd. De overeenkomst eindigt als de voetbalspeler wordt getransfereerd. De grote gevolgen die het TPO-verbod kan hebben op voetbalclubs houdt de voetbalwereld verdeeld. Stibbe publiceerde een artikel in Tijdschrift voor Sport & Recht over de juridische houdbaarheid van het TPO-verbod.9 Ook de Vereniging voor Sport en Recht besteedt aandacht aan de TPO in relatie met de vrijheid van kapitaal en de vrijheid van ondernemerschap middels het aanstellen van een scriptiewinnaar.10 De KNVB publiceerde dat de overeenkomsten waarbij een financier als tegenprestatie een bepaald percentage van de totale inkomsten of een bepaald percentage van de totale transferopbrengsten wordt verstrekt, alsnog zijn toegestaan.11 Mijns inziens blijft het onderwerp hiermee aan discussie onderhevig.
1 KNVB 2009/2010, p. 9.
2 Beemsterboer & de Groot 2010.
3 Investeerders 2011.
4 FD 2017.
5 NOS 2015.
6 Simons, S&R 2013/2, p. 1-4.
7 De Dios Crespo Pérez & Whyte 2012/10 p. 46.
8 KNVB 2018.
9 Disseldorp, S&R 2015/1, p. 1-7.
10 Beneder 2015, p. 1-102.
11 KNVB 2018.
1.1 Probleemanalyse en onderzoeksdoel
Naar aanleiding van het Bosman-arrest is het niet meer mogelijk een transfervergoeding te vragen als het spelerscontract van rechtswege is geëindigd.12 Desondanks hebben de voetbalclubs binnen het Nederlandse arbeidsrecht manieren gevonden om alsnog transfervergoedingen te krijgen. De meest voor de hand liggende oplossing was het omzeilen van de eindecontractsvrijheid door langdurige contracten aan te gaan.13 Bij het vroegtijdig beëindigen van deze langdurige contracten heeft de oude voetbalclub recht op een vergoeding. Wanneer een nieuwe voetbalclub geïnteresseerd is in de voetbalspeler, is zij gehouden deze zogenoemde transfervergoeding te betalen (zie nader hoofdstuk 2).14 De afgelopen jaren is gebleken dat deze transferkosten hoog kunnen oplopen.15 Door deze hoge transferkosten hebben financiers zich bereid verklaard te hulp te schieten middels investeringen in de economische rechten van de voetbalspeler (zie bijlage 2). In 2009 was het ontbreken van een juridische kwalificatie van een dergelijke financieringsconstructie al een reden voor een rechtszaak. Het betrof een overeenkomst waarbij een financier een geldbedrag van ƒ25.000,00 ter beschikking heeft gesteld aan een voetbalclub.
Dit hield verband met een investering door de voetbalclub in een voetballer, die na een jaar met winst is getransfereerd naar een andere voetbalclub. Hiervoor heeft de financier een bedrag van ƒ59.231,00 ontvangen. De juridische kwalificatie van deze financieringsconstructie was van belang voor de navorderingsaanslag die de fiscus had opgelegd in de inkomstenbelasting ter zake van het door de financier behaalde voordeel. Het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van een overeenkomst van geldlening met de voetbalclub. De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof omdat de juridische kwalificatie van een overeenkomst niet wordt bepaald door de kwalificaties die partijen bij een overeenkomst bezigen, maar door de inhoud van de overeenkomst.16 Tot op heden ontbreekt een juridische kwalificatie, hetgeen kan leiden tot onenigheden tussen de partijen die in contractuele relatie tot elkaar staan. Een voorbeeld van dit feitelijk probleem biedt een contractueel geschil tussen Sporting en Doyen waarover de Court of Arbitration for Sport (hierna: “CAS”) kort na het TPO-verbod van de FIFA besliste. De voetbalclub ondertekende in 2012 twee profvoetballers. Tegen deze achtergrond vonden onderhandelingen plaats tussen de voetbalclub en Doyen, waarna op 23 augustus 2012 een reeks overeenkomsten werden afgesloten die gericht waren op het verlenen van een financiële steun aan Sporting in ruil voor de verwerving van een evenredig deel van de economische rechten van de voetbalspelers (zie bijlage 4). Hierover ontstond een geschil omdat de voetbalclub beweerde dat de TPO met Doyen in strijd was met de wet en daarmee nietig, hetgeen ertoe leidde dat zij het verschuldigde aandeel van Doyen weigerde te betalen bij de overdracht van de voetbalspeler aan Manchester United.
12 HvJ 15 december 1995, ECLI:EU:C:1995:463 (Bosman), r.o. 114; zie ook art. 5 FIFA Regulations on the Status and Transfer of Players.
13 Art. 7:667 lid 1 BW.
14 Grapperhaus & Jansen 1998-11, p. 10-14.
15 Transfermarkt 2018.
16 HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG7294, r.o. 5.
De CAS besliste in het voordeel van Doyen dat de overeenkomst rechtsgeldig is.17 Desalniettemin blijft een juridische kwalificatie van de TPO achterwege, wat kan worden aangemerkt als een juridisch probleem. Dit onderzoek tracht de privaatrechtelijke verhouding tussen de derde partij en de voetbalclub nader te duiden, waarbij de wetenschappelijke onderbouwingen van dit onderzoek een bijdrage kunnen leveren aan de discussie en mogelijk leiden tot een privaatrechtelijke duiding.
1.2 Centrale vraag en deelonderzoeksvragen
De vraag die gedurende dit onderzoek centraal zal staan, luidt als volgt: “In hoeverre kunnen de Nederlandse voetbalclubs met inachtneming van de bestaande wet- en regelgeving een TPO of andere financieringsconstructies (waarbij een financier als tegenprestatie een bepaald percentage van de inkomsten verband houdende met een transfer ontvangt) zodanig overeenkomen opdat geldigheid buiten twijfel staat?” Alvorens op de hiervoor genoemde centrale vraag in te gaan, dienen eerst de hierna te bespreken deelvragen te worden beantwoord.
1. In hoeverre zijn de economische rechten van de voetbalclub met betrekking tot de voetbalspeler juridisch overdraagbaar aan een derde?
2. Welke juridische kwalificatie(s) is/zijn mogelijk voor de TPO?
3. Welke zienswijze hebben de KNVB, FIFA en UEFA met betrekking tot de TPO?
4. Wat is de juridische kwalificatie voor de financieringsconstructie waarbij een financier als tegenprestatie een bepaald percentage van de totale transferopbrengsten wordt verstrekt?
5. Wat is de juridische kwalificatie voor de financieringsconstructie waarbij een financier als tegenprestatie een bepaald percentage van de totale inkomsten wordt verstrekt?
6. Welke privaatrechtelijke verhouding heeft de derde partij tot een Nederlandse voetbalclub bij het aangaan van een TPO of andere financieringsconstructies?
7. Welke voor- en nadelen zijn verbonden aan de juridische kwalificatie en de daaruit voortvloeiende privaatrechtelijke verhoudingen?
1.4 Methodologie
Door het verzamelen van relevante gegevens en informatie zal een duidelijk beeld worden gegeven van de TPO en haar plaats binnen het Nederlandse goederenrecht. Er zal worden nagegaan wat over de huidige praktijk in de wetenschappelijke literatuur is geschreven. Daarnaast zal de onderzoeker de reglementen van de FIFA en KNVB te rade gaan. De deelvragen en bijhorende subdeelvragen zullen worden beantwoord middels primaire bronnen zoals digitale publicaties (al dan niet afkomstig uit vaktijdschriften) die beschikbaar wordt gesteld op een betrouwbare informatie portaal. De betrouwbaarheid zal worden onderzocht om te voorkomen dat het onderzoek op onbetrouwbare
17 CAS 2014/O/3781 (Sporting Club de Portugal Futebol SAD/Doyen Sports Investments Limited), par. 298.
informatie wordt gebaseerd. Tevens zal de ter zake dienende wet- en regelgeving worden geraadpleegd.
En aan de hand van jurisprudentie wordt getracht te achterhalen wat de wetgever of de organisatie heeft bedoeld met de teksten. Opgemerkt dient te worden dat weinig tot geen Nederlandse jurisprudentie bekend is met betrekking tot de privaatrechtelijke duiding van de TPO. Daarvoor zal voornamelijk gebruik worden gemaakt van recente Europese jurisprudentie of arbitrale vonnissen van de CAS.
Geconcludeerd kan worden dat de onderzoeker in eerste instantie gebruik zal maken van de strategie rechtsbronnen- en literatuuronderzoek.
1.5 Leeswijzer
In het volgende hoofdstuk zal een achtergrond worden gegeven over de economische rechten met betrekking tot de voetbalspeler, in het bijzonder ten aanzien van het huidige transfersysteem. Aan het slot van dat hoofdstuk worden deze economische rechten juridisch gekwalificeerd, aan de hand waarvan wordt bepaald of deze door de voetbalclub overdraagbaar zijn aan derden en op welke wijze dit dient te geschieden. In het derde hoofdstuk wordt de TPO en de daaraan ten grondslag liggende economic rights participation agreement (hierna: “ERPA”) behandeld, waarbij gebruik wordt gemaakt van drie verschillende casestudies. Het vierde hoofdstuk staat in het teken van het TPO-verbod, dat door de FIFA is ingevoerd en via lidmaatschapsrelaties ook geldt voor de UEFA en de KNVB. Het vijfde hoofdstuk tracht duidelijkheid te scheppen over de financieringsconstructies die nog wel zijn toegestaan.
2. Economische rechten en hun plaats in het Nederlandse goederenrecht
In hoeverre zijn de economische rechten met betrekking tot de voetbalspeler uit de lucht gegrepen?
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de definitie van en het onderscheid tussen federatieve rechten en economische rechten. Alvorens deze begripsomschrijving kan worden gegeven, is van belang op de hoogte te zijn van het transfersysteem en de daarbij behorende transferkosten. Aan de hand daarvan zal getracht worden het economisch recht te kwalificeren om nadien te bepalen of deze vervreemdbaar zijn en daarmee ook (deels) in handen kunnen zijn van derden. De antwoorden op deze vragen betreffen de basis van het onderzoek en zullen bijdragen aan de privaatrechtelijke duiding van de TPO.
2.1 Definiëring
Een voetbalspeler in de Nederlandse eredivisie wordt door de voetbalclub onder anderen betaald voor deelname aan trainingen en het spelen van wedstrijden. In 1967 werd door de kantonrechter vastgesteld dat het spelerscontract tussen voetbalclub en voetbalspeler voldoet aan alle elementen van (thans) artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”).18 Deze kwalificatie heeft sindsdien niet meer ter discussie gestaan. Het huidige spelerscontract heeft dus te gelden als arbeidsovereenkomst (zie bijlage 2).19 De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ex artikel 7:667 lid 1 BW tussen de voetbalspeler en de voetbalclub wordt overeengekomen vanaf de datum van inwerkingtreding tot minimaal het einde van het lopende seizoen en maximaal vijf jaar.20 Dat betekent dat in het transfersysteem twee fases zijn te onderscheiden:
1. De voetbalspeler is aan de voetbalclub gebonden door middel van een arbeidsovereenkomst;
2. De voetbalspeler wordt getransfereerd naar de kopende voetbalclub door betaling van een transfersom aan de verkopende voetbalclub.
Voor 1995 gold dat – ondanks het verstrijken van de arbeidsovereenkomst – transferkosten moesten worden betaald wanneer een voetbalspeler met een andere voetbalclub een spelerscontract wilde aangaan. Echter, het Europese Hof van Justitie achtte het hiervoor moeten betalen van transferkosten in strijd met het recht van vrij verkeer als werknemer.21 Hierdoor veranderde het transfersysteem. In het huidige transfersysteem blijven de bovenstaande fases onveranderd, maar contracteren voetbalclubs hun voetbalspelers langer. Daarvoor wordt vaak gebruik gemaakt van een eenzijdig optiebeding, waarin de voetbalspeler de voetbalclub een onherroepelijk aanbod doet om de overeenkomst met een bepaald
18 Ktr. Rotterdam 5 april 1967, ECLI:NL:KTGROT:1967:AB6994 (Laseroms/Sparta), r.o. 3.
19 Drongelen S&R 2010/1, p. 1.
20 Art. 18 FIFA regulations on the status and transfer of players jo. Art. 53 KNVB Reglement overschrijvingsbepalingen betaald voetbal jo. Art. 7:684 BW.
21 HvJ 15 december 1995, ECLI:EU:C:1995:463 (Bosman).
aantal jaren te verlengen.22 Dit is mogelijk zonder dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wijzigt in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd doordat in de cao voor Contractspelers Betaald Voetbal Nederland 2017-2021 is afgeweken van artikel 7:668a BW.23
2.1.1 Federatief recht
Om deel te kunnen nemen aan officiële wedstrijden, dient de voetbalspeler gedurende de arbeidsovereenkomst te zijn geregistreerd bij de KNVB. De voetbalspeler kan slechts bij één voetbalclub geregistreerd staan, hetgeen betekent dat de voetbalclub beschikt over het registratierecht.24 Dit registratierecht wordt in de literatuur ook wel het federatief recht genoemd.25 Kortom, het federatief recht geeft de voetbalclub het recht tot exclusieve registratie waardoor de voetbalspeler slechts voor deze voetbalclub speelgerechtigd is.
2.1.2 Economisch recht
In het arbitraal vonnis over een geschil tussen RCD Espanyol De Barcelona Sad en Club Atlético Velez Sarsfeld, stelt de CAS dat in het professioneel voetbal een fundamenteel wettelijk onderscheid moet worden gemaakt tussen de ‘federatieve rechten’ en de ‘economische rechten’ met betrekking tot een voetbalspeler. Voor de uitleg over het federatief recht wordt naar de vorige paragraaf verwezen. In deze paragraaf zal worden ingegaan op het economisch recht, wat nauw verband houdt met het federatief recht. Dergelijke economische rechten worden slechts door enkele nationale bonden gedefinieerd, maar de CAS neemt aan dat deze zien op de financiële inkomsten van een voetbalclub die voortvloeien uit een tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst.26 Dit blijkt ook uit de literatuur.27 Door deze tussentijdse beëindiging worden voetbalclubs in staat gesteld de financiële investeringen die zij in een voetbalspeler doen, (geheel of gedeeltelijk) terug te verdienen door middel van een transfersom. De belangrijkste vormen zijn de schadevergoeding bij eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst28 en de beëindigingssom bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst door wederzijds goedvinden.29 Deze begrippen worden afzonderlijk van elkaar uitgelegd in paragraaf 2.1.4.1 en 2.1.4.2, nu deze uitdrukkelijk van elkaar onderscheiden moeten worden. Een voorbeeld hiervan geeft het Webster-arrest, waarin een beëindigingssom van £ 5.037.311,00 was overeengekomen, terwijl de schadevergoeding £ 625.000,00
22 Bungeren & Verhulp, AR 2004/12, p. 8-13.
23 Art. 6 lid 2 CAO voor Contractspelers Betaald Voetbal Nederland 2017-2021.
24 Art. 5 lid 2 FIFA regulations on the status and transfer of players.
25 CAS 2004/A/635, 27 januari 2005 (RCD Espanyol De Barcelona Sad/Club Atletico Velez Sarsfeld), par. 28;
zie ook Marcano 2013; zie ook Disseldorp, S&R 2015/1, p. 1-7; zie ook Simons, S&R 2013/2, p. 1-4; zie ook Beneder 2015, p. 1-102.
26 CAS 2004/A/635, 27 januari 2005 (RCD Espanyol De Barcelona Sad/Club Atletico Velez Sarsfeld), par. 28.
27 Marcano 2013; zie ook Disseldorp, S&R 2015/1, p. 1-7; zie ook Simons, S&R 2013/2, p. 1-4; zie ook Beneder 2015, p. 1-102.
28 Art. 13 jo 16 jo. 17 lid 2 FIFA regulations on the status and transfer of players jo art. 7:667 lid 3 BW.
29 Van Staveren & Boetekees, AA 2001, p. 224-233.
bedroeg.30 In casu zijn de twee partijen eerst een beëindigingssom overeengekomen. Echter, de voetbalclub ging niet akkoord met een tussentijdse beëindiging. Een eenzijdige tussentijdse beëindiging volgde, waarna de rechter de schadevergoeding heeft vastgesteld. De rechter bepaalt de hoogte van schadevergoeding objectief aan de hand van de schade die de voetbalclub heeft geleden, terwijl de beëindigingssom door de markt wordt bepaald. De hoogte van de beëindigingssom is daarbij afhankelijk van de resterende duurtijd, trainingsarbeid, sportieve prestaties e.d.31
Daar waar de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW ziet op een schadevergoeding bij eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, zal deze buiten beschouwing worden gelaten omdat dit onderzoek zich beperkt tot de economische rechten van de voetbalclub met betrekking tot de voetbalspeler.
2.1.4.1 Schadevergoeding bij eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst
De voetbalspeler die artikel 17 lid 1 FIFA Regulations on the Status and Transfers of Players (hierna:
“RSTP”) aanwendt om een lopende arbeidsovereenkomst tussentijds te beëindigen, is samen met de kopende voetbalclub hoofdelijk aansprakelijk voor betaling van de schadevergoeding aan de verkopende voetbalclub.32 Omdat de nationale wetgeving per land verschillend is, verschilt eveneens per land zowel de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging als de hoogte van de vastgestelde vergoeding. In Nederland was tot 1 juni 2015 tussentijdse beëindiging mogelijk op verzoek van een van beide partijen door ontbinding door de rechter (in casu de arbitragecommissie van de KNVB) op grond van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 7:685 BW (oud). Indien de arbitragecommissie de verandering van omstandigheden (voetbalspeler kan zijn financiële en/of sportieve positie verbeteren bij een andere voetbalclub) als een voldoende gewichtige reden voor ontbinding oordeelde, werd de vergoeding door de rechter vastgesteld op grond van artikel 7:685 lid 8 BW.33 Met invoering van de Wet werk en zekerheid is deze bepaling echter vervallen, hetgeen betekent dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in beginsel niet eenzijdig tussentijds opzegbaar is. Uitzondering hierop is de arbeidsovereenkomst waarin clausule is opgenomen die tussentijdse beëindiging mogelijk maakt. In de literatuur wordt aangenomen dat wanneer de werknemer een arbeidsovereenkomst zonder een dergelijke clausule tussentijds beëindigt, de werknemer een gefixeerde schadevergoeding is verschuldigd op grond van artikel 7:677 lid 3 en 4 BW, ongeacht of de werkgever schade heeft geleden.34 De voetbalclub kan de
30 CAS 30 januari 2008,2007/A/1298,1299 & 1300 (Wigan Athletic & Webster vs. Heart of Midlothian), par.
163.
31 CAS 30 januari 2008, 2007/A/1298, 1299 & 1300 (Wigan Athletic & Webster vs. Heart of Midlothian), par.
141.
32 Art. 17 lid 2 FIFA regulations on the status and transfer of players; zie ook CAS 30 januari 2008, 2007/A/1298, 1299 & 1300 (Wigan Athletic & Webster vs. Heart of Midlothian), par. 93-98.
33 Staveren & Boetekees, p. 229.
34 Fleuren-van Walsem, O&F 2000/42.2, p. 8; zie ook De Wolf 2014, p. 4.
schadevergoeding verhalen op de voetbalspeler, mits de voetbalclub binnen twee maanden een verzoek indient bij de kantonrechter.35
2.1.4.2. Beëindigingssom bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst door wederzijds goedvinden De beëindigingssom – die betaald wordt aan de verkopende voetbalclub bij een beëindiging met wederzijds goedvinden – kan worden ingekleed als een voorwaarde voor het met wederzijds goedvinden beëindigen van de arbeidsovereenkomst.36 Dit impliceert dat als de beëindigingssom niet wordt betaald, de voorwaarde met terugwerkende kracht aan de beëindiging met wederzijds goedvinden ontvalt en de arbeidsovereenkomst geacht moet worden nooit te zijn geëindigd. De beëindiging met wederzijds goedvinden en de daarmee gepaard gaande beëindigingssom worden bewerkstelligd door middel van twee afzonderlijke overeenkomsten in de vorm van een arbeidsovereenkomst inclusief transferclausule en een transferovereenkomst. De uitvoering van deze contracten is van elkaar afhankelijk gesteld middels ontbindende en opschortende voorwaarden.37 Sporting en PSV volgden in 2012 deze weg;
Sporting ondertekende de arbeidsovereenkomst op 2 juli 2012, waarna PSV op 27 juli 2012 de transferovereenkomst pas ondertekende.38 Uit het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat alle drie de partijen - in geval van beëindiging met wederzijds goedvinden - het volgende met elkaar overeenkomen:39
i. De verkopende voetbalclub stemt in met tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die zij met de voetbalspeler is overeengekomen;
ii. De kopende voetbalclub komt overeen een beëindigingssom te betalen aan de verkopende voetbalclub als compensatie voor een dergelijke tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst;
iii. De verkopende voetbalclub zal solidariteit- en/of opleidingscompensatie betalen aan de voetbalclubs die hebben bijgedragen aan het opleiden en trainen van de voetbalspeler, en;
iv. De voetbalspeler gaat ermee akkoord om de verkopende voetbalclub te verlaten voor de kopende voetbalclub.
Op 21 december 2002 tekende Rodriguez een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met West Virginia’s University, die in 2006 werd gewijzigd met een buy-out clausule waarin partijen overeenkwamen dat Rodriguez $ 4 miljoen moest betalen aan West Virginia’s University wanneer hij
35 Art. 7:686a BW.
36 Van Staveren & Boetekees, AA 2001, p. 224-233.
37 KNVB Arbitragecommissie 23 januari 2008, nr. 1188 (Alves I).
38 CAS 2014/O/3781 (Sporting Club de Portugal Futebol SAD/Doyen Sports Investments Limited), par. 7.
39 KEA-CDES 2013, p. 21.
de arbeidsovereenkomst voor 31 augustus 2011 zou beëindigen.40 Een voorbeeld van een dergelijke clausule is:41
“If the Player terminates the Contract and such termination is not due to a just cause or a mutual agreement between the parties concerned or the Player breaches the Contract and such breach leads to termination or the right to terminate the Contract, then the Club shall be entitled to receive from the Player a compensation for an amount equal to X EUR.”
De buy-out clausule is in beginsel geaccepteerd en in sommige landen zijn ze hiertoe zelfs verplicht.42 De voetbalspeler moet zijn contract 'afkopen' tegen het vastgestelde bedrag, hoewel het in de praktijk de kopende voetbalclub is die het bedrag via de voetbalspeler betaalt. Soms wordt in plaats van de buy- out clausule gebruik gemaakt van een releaseclausule die de voetbalclub vereist om een aanbieding van een vooraf bepaald bedrag te aanvaarden dat in het contract door de verkopende voetbalclub wordt bepaald. Dit is afhankelijk van de voorwaarden die afhangen van elk individueel contract, zoals niet- deelname aan de Champions League, een specifieke datum of een bod van een Champions League spelende voetbalclub. Een voorbeeld van een dergelijke clausule is:43
“During the validity of the Contract, the Club undertakes – in the case the Club receives a transfer offer in amount of X EUR or exceeding the some [recte: sum] above the Club undertakes to arrange the transfer within the agreed period.”
Nu deze clausule in geen geval een situatie van eenzijdige tussentijdse beëindiging behandelt, maar veeleer een situatie waarin een overdracht van de voetbalspeler kan plaatsvinden, is de CAS van mening dat dit niet kan worden geïnterpreteerd als een schadevergoedingsclausule in de zin van artikel 17 FIFA RSTP.44
2.2 Overdraagbaarheid
De CAS acht - ondanks het FIFA basisprincipe dat vereist dat een speler slechts bij één voetbalclub geregistreerd kan staan - de handel tussen voetbalclubs van (delen van) de economische rechten met betrekking tot de voetbalspeler compatibel met de FIFA-regels.45 Volgens de CAS mogen de
40 Mistretta-Bradley 2009, p. 131.
41 Art. X3 arbeidsovereenkomst tussen Mauro Zárate en Al Saad Sport Club; zie ook CAS 2011/A/2356, 28 september 2011 (SS Lazio SpA vs. CA Vélez Sarsfield), par. 47.
42 KNVB arbitragecommissie 8 augustus 2007, nr. 1164 (Suárez/FC Groningen); zie ook KNVB Arbitragecommissie 8 augustus 2007, nr. 1165, JIN 2007/525 m.nt. Van Geel (Bakens/RKC Waalwijk).
43 Art. 3.3 arbeidsovereenkomst tussen Matuzalem Francelino Da Silva en Shakhtar Donetsk; zie ook CAS 2008/A/1519, 19 mei 2009 (FC Shakhtar Donetsk vs. Mr. Matuzalem Francelino da Silva), par. 70.
44 CAS 2008/A/1519, 19 mei 2009 (FC Shakhtar Donetsk vs. Mr. Matuzalem Francelino da Silva), par. 71-72.
45 CAS 2004/A/635, 27 januari 2005 (RCD Espanyol De Barcelona Sad/Club Atletico Velez Sarsfeld), par. 33.
voetbalclubs de economische rechten als activa beschouwen en deze op de door de rechtsstelsels van de staten toegestane manieren commercialiseren.46 Deze stelling houdt de CAS vast in haar arbitraal vonnissen over de geschillen tussen RCD Mallorca en Athletic Club Lanus en tussen Sport Club Internacional en Galatasaray Spor Kulubu Dernegi, die beiden later dat jaar uitgesproken werden.47
Naar aanleiding van deze arbitrale vonnissen, zijn de jaarrekeningen van de achttien Nederlandse eredivisieclubs geraadpleegd. Hieruit bleek dat enkel transfer- en tekengelden en de bijkomende kosten inzake spelerscontracten gedurende de arbeidsovereenkomst als immateriële vaste activa worden geactiveerd.48 Dit wordt tevens bevestigd door de Richtlijn verslaggeving KNVB Modelstaten 2016, die streeft naar harmonisatie van verslaggeving binnen de betaald voetbal organisaties (hierna: “BVO’s”).49 Het gaat hierbij dus specifiek om direct toe te wijzen kosten die worden gemaakt bij de aankoop van een voetbalspeler, niet om een vordering op een toekomstige kasstroom. Bijgevolg betreft het hier geen economisch recht. Dit standpunt wordt ondersteund door bijvoorbeeld het jaarverslag van Feyenoord N.V., waarbij een deel van de economische rechten zijn verkocht aan een spelersfonds. De potentiële uitgaande kasstroom bij verkoop wordt hierin verantwoord onder niet in de balans opgenomen verplichtingen.50 Om deze reden wordt dit onderzoek niet verder ingegaan op de juridische kwalificatie en de overdraagbaarheid van de immateriële vaste activa.
Daar bij een transfer het contract vroegtijdig wordt beëindigd, resteren er nog geactiveerde vergoedingssommen bij de verkopende voetbalclub, aangezien deze lineair worden afgeschreven over de gehele looptijd van het contract.51 De resterende balanspositie wordt na de transfer ten laste van de winst- en verliesrekening gebracht, in dezelfde periode waarin de verkoopopbrengst wordt verantwoord.
Hiermee worden de resterende immateriële vaste activa afgeboekt van de balans en ontstaat door de transfer van de voetbalspeler een resultaat vergoedingssommen op de winst- en verliesrekening van de verkopende voetbalclub. De verkopende voetbalclub verkrijgt hierdoor een vordering op de voetbalspeler die contractbreuk pleegt of de kopende voetbalclub. Deze vordering is terug te vinden onder de balanspost debiteuren.
46 CAS 2004/A/635, 27 januari 2005 (RCD Espanyol De Barcelona Sad/Club Atletico Velez Sarsfeld), par. 29- 31.
47 CAS 2004/A/662, 8 maart 2005 (RCD Mallorca/Athletic Club Lanus); zie ook CAS 2004/A/701, 17 maart 2005 (Sport Club Internacional/Galatasaray Spor Kulubu Dernegi), par. 14.
48 Jaarverslag NV Ajax 2016/2017, p. 67; zie ook Jaarverslag Feyenoord NV 2016/2017, p. 35; zie ook Jaarverslag PSV NV 2016/2017, p. 24; zie ook Jaarverslag NV ADO Den Haag 2016/2017, p. 8; zie ook Jaarverslag AZ NV 2016/2017,p. 17; zie ook Jaarverslag FC Groningen BV 2016/2017, p. 27; zie ook
Jaarverslag SC Heereveen Holding BV 2016/2017, p. 29; zie ook Jaarverslag NAC Breda BV 2016/2017, p. 18;
zie ook Jaarverslag PEC Zwolle BV 2016/2017, p. 23; zie ook Jaarverslag Roda JC BV 2016/2017, p. 1; zie ook Jaarverslag Stichting FC Twente 2016/2017, p. 19; zie ook Jaarverslag BV Vitesse 2016/2017,p. 23; zie ook Jaarverslag Willem II Tilburg BV 2016/2017, p. 17.
49 Richtlijn verslaggeving KNVB Modelstaten 2016, p. 6; zie ook Richtlijn verslaggeving KNVB Modelstaten 2016, p. 15.
50 Jaarverslag Feyenoord NV 2016/2017, p. 54.
51 Richtlijn verslaggeving KNVB Modelstaten 2016, p. 15.
2.2.1 Juridische kwalificatie van het economisch recht
De overdracht van activa vereist volgens het Nederlands recht een levering krachtens geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken.52 Welke leveringshandeling vereist is, is afhankelijk van het type goed dat wordt overgedragen. Voor een rechtsgeldige overdracht is van belang hoe de economische rechten met betrekking tot de voetbalspeler goederenrechtelijk gekwalificeerd worden. De goederenrechtelijke kwalificatie kan aan de hand van de wet worden getoetst. Blijkens artikel 3:1 BW zijn goederen alle zaken en vermogensrechten. Zaken zijn enkel de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten, waardoor de economische rechten van de voetbalclub met betrekking tot de voetbalspeler hier niet toe behoren.53 Een vermogensrecht dient hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar te zijn, of er toe te strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen te zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel.54 Partijen die onderdeel zijn van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd beschikken over de bevoegdheid om door een wilsverklaring een nieuwe rechtstoestand te scheppen, hetgeen in juridisch jargon een ‘wilsrecht’ genoemd wordt. Hierbij zijn twee componenten te onderscheiden:
a. De wilscomponent waarbij de gerechtigde door een enkele wilsuiting de eigen rechtspositie kan wijzigen; en
b. De bevoegdheidscomponent waarbij de gerechtigde de wijziging van de eigen rechtspositie kan doorzetten ook als dit de rechtspositie van anderen beïnvloedt.55
Het uitoefenen van bepaalde wilsrechten, zoals het tussentijds beëindigen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, kan tot gevolg hebben dat een recht op een goed of een vorderingsrecht in het leven wordt geroepen.56 In paragraaf 2.2 is geconcludeerd dat de verkopende voetbalclub een vordering verkrijgt op de voetbalspeler die contractbreuk pleegt of de kopende voetbalclub. Deze vordering ontleent haar ontstaan aan de arbeidsovereenkomst die wordt beëindigd. Onder de noemer vorderingsrechten vallen vorderingen op naam, vorderingen aan order en vorderingen aan toonder.57 Nu de vordering niet is belichaamd in een waardepapier, betreft het een vordering op naam. Hierbij geldt het uitgangspunt dat hetgeen de koper verkrijgt, wordt bepaald door de rechtsverhouding waar de vordering uit voortspruit.
52 Art. 3:84 BW.
53 Art. 3:2 BW.
54 Art. 3:6 BW.
55 Van Rijssen 2006, p. 278.
56 Spierings, O&R 2016/89, par. 2.3.10.
57 Art. 3:93 jo. 3:94 BW.
De moeilijkheid bij het juridisch kwalificeren van het economisch recht ligt in het feit dat - wanneer de voetbalclub beschikt over de economische rechten met betrekking tot de voetbalspeler - nog onbekend is of de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk tussentijds wordt beëindigd. Hiermee staat vast dat het geen vordering onder opschortende tijdsbepaling is, nu van het onzekere toekomstige tijdstip onduidelijk is of het überhaupt aanbreekt.58 Kleijn stelt dat bij een vordering onder opschortende tijdsbepaling nog een extern element ontbreekt, terwijl bij een toekomstige vordering nog een intern element - afkomstig van de debiteur of crediteur - vervuld moet worden.59 Bovendien is een vordering onder opschortende tijdsbepaling een reeds bestaande vordering, net als de vordering onder opschortende voorwaarden en de vordering tot het doen van periodieke betalingen.60 Strikwerda en Kortmann sluiten zich hierbij aan.61 Mijns inziens betekent dit dat het economisch recht van de verkopende voetbalclub vóór de transfer naar de kopende voetbalclub een toekomstige vordering is. Indien de rechtsverhouding waaruit de toekomstige vordering rechtstreeks zal voortvloeien, reeds bestaat, wordt de vordering aangeduid als een enkel of relatief toekomstige vordering.62 Een voorbeeld is de situatie bij verhuur rond nog te verschijnen huurtermijnen, waarbij het ontstaan van vorderingen tot betaling van huurtermijnen afhankelijk is van toekomstige vooralsnog onzekere omstandigheden, waaronder in het bijzonder de daadwerkelijke verschaffing van huurgenot.63 Wanneer de rechtsverhouding waaruit de toekomstige vordering rechtstreeks zal voortvloeien ontbreekt, wordt de toekomstige vordering aangemerkt als een dubbel of absoluut toekomstige vordering.64 In dat geval gaat het bijvoorbeeld over huurtermijnen uit een nog te sluiten huurovereenkomst.
2.2.2 Vereisten van overdracht
Eerder bleek dat overdracht het resultaat is van een levering krachtens een geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken.65 Overdracht is een rechtsgevolg van levering. Het BW onderscheidt twee vormen van levering van een vordering op naam, namelijk de openbare en stille cessie.66 Daar waar levering langs de weg van artikel 3:94 lid 1 BW (openbare cessie) plaatsvindt door middel van een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan, geschiedt levering langs de weg van artikel 3:94 lid 3 BW (stille cessie) middels een authentieke of onderhandse akte zonder mededeling.67 Bij hantering van een onderhandse akte is de registratie een constitutief element, terwijl dit bij hantering
58 Out 2003, p. 66.
59 HR 26 maart 1982, NJ 1982, 615 m.nt. WMK (Visserijfonds); zie ook HR 25 maart 1988, NJ 1989, 200 m.nt.
WMK (Staal Bankiers/Ambags q.q.).
60 HR 26 maart 1982, LJN AG4349, NJ 1982, 615, m.nt. WMK (Stichting Ontwikkelings- en Saneringsfonds/ABN).
61 HR 5 januari 1990, NJ 1990, 325 m.nt. A-G Strikwerda (Dubbeld/Laman); zie ook Kortmann, AA 1989/38, p.
59.
62 Schuijling, O&R 2016/90.
63 HR 30 januari 1987, NJ 1987/530 (WUH/Emmerig q.q.).
64 Schuijling, O&R 2016/90.
65 Art. 3:84 BW.
66 Art. 3:94 lid 1 en 3 BW.
67 Art. 3:94 lid 3 BW jo. 156 Rv.
van een authentieke akte het moment van dagtekening is. Dit laatste heeft als voordeel dat zich voor registratie geen incidenten kunnen voordoen die kwalijke gevolgen kunnen hebben voor de financier die de vordering van de voetbalclub verkrijgt. Bij hantering van de onderhandse akte kan de cedent voor de registratie van de akte nog over de vordering beschikken en haar aldus overdragen of bezwaren.
Echter, levering van een goed door iemand die over dit goed niet kan beschikken, doet – met uitzondering van derdenbescherming – geen recht overgaan op de wederpartij. Omdat de voetbalclub nog geen rechthebbende is, ontbreekt hem de voor de totstandkoming van overdracht door artikel 3:84 lid 1 BW vereiste beschikkingsbevoegdheid. Artikel 3:97 BW staat toe de levering van de toekomstige vordering naar voren te halen in afwachting van de verkrijging van deze vorderingen en daarmee diens beschikkingsbevoegdheid. Dit wordt levering bij voorbaat genoemd. Men dient dezelfde leveringsformaliteiten te verrichten als artikel 3:94 BW voor de levering van bestaande rechten voorschrijft.68 Aangezien bij een vordering op schadevergoeding bij eenzijdige beëindiging en de buy- out clausule de identiteit van de schuldenaar bekend is, namelijk de voetbalspeler, is zowel de levering via artikel 3:94 lid 1 BW als de levering via artikel 3:94 lid 3 BW mogelijk. Dit ligt anders bij de releaseclausule, waarbij de identiteit van de schuldenaar onbekend is. Dit betekent dat levering zonder mededeling de enige mogelijkheid is, mits op het tijdstip van de levering hetzij de vordering op de transfersom reeds bestaat, hetzij rechtstreeks zullen worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding.69 Pas wanneer de voetbalclub de vordering tot betaling van de transfersom daadwerkelijk verwerft en hij daardoor alsnog beschikkingsbevoegd wordt, komt overdracht van de economische rechten tot stand.70
Tot slot moet de over te dragen vordering overeenkomstig artikel 3:84 lid 2 BW in voldoende mate door de akte worden bepaald ten tijde van de levering.71 De vraag of een akte van cessie in voldoende mate de daardoor te leveren vordering bepaalt, is slechts te beantwoorden aan de hand van de akte en de overige omstandigheden van het geval.72 Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat.73 De omstandigheid dat het op het tijdstip van het opmaken van de akte nog de vraag is of de vordering zal ontstaan, respectievelijk hoe groot ze zal zijn, sluit voldoende bepaaldheid niet uit.74
68 Art. 3:97 jo. 3:94 BW.
69 Art. 3:94 lid 3 BW.
70 Out 2003, p. 63.
71 HR 14 oktober 1994, NJ 1995/447 (Spaarbank Rivierland/Gispen q.q.).
72 HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005/326 (Thomassen Metaalbouw/Vos).
73 HR 16 juni 1995, NJ 1996/508 (Ontvanger/Rabobank); zie ook HR 21 december 2001, LJN AD4499, NJ 2005/96 (SOBI/Hurks c.s.); zie ook HR 20 september 2002, LJN AE7842 NJ 2004/182 (Mulder q.q./Rabobank);
zie ook HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005/326 (Thomassen Metaalbouw/Vos); zie ook HR 3 februari 2012, nr. 11/00128, LJN BT6947, NJ 2012/261 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Dix q.q./ING).
74 HR 16 juni 1995, NJ 1996/508 (Ontvanger/Rabobank).
2.3 Resumerend
Het huidige transfersysteem stelt voetbalclubs in staat de financiële investeringen die zij in een voetbalspeler doen, (geheel of gedeeltelijk) terug te verdienen door middel van de schadevergoeding bij eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de beëindigingssom bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst door wederzijds goedvinden. Beide worden gekwalificeerd als een toekomstige vordering, die kan worden overgedragen middels levering krachtens een geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken. De levering kan geschieden door middel van een openbare of stille cessie, hetgeen betekent dat wordt geleverd onder een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan aan personen, hetzij door een daartoe bestemde authentieke of geregistreerde onderhandse akte, zonder mededeling daarvan aan de personen. Of beide vormen van levering mogelijk zijn, is ervan afhankelijk of de identiteit van de schuldenaar bekend is.
3. Privaatrechtelijke duiding van de TPO
Het beestje bij zijn naam noemen
Uit het voorgaande hoofdstuk bleek dat ingeval een voetbalclub een voetbalspeler wil overnemen van een andere voetbalclub, de kopende voetbalclub gehouden is een transfersom te betalen aan de verkopende voetbalclub. Financiers zijn ertoe bereid een bijdrage te leveren aan (een deel van) de transfersom in ruil voor (de gehele of gedeeltelijke) overdacht van de economische rechten. Dit betreft een TPO, waarvan dit hoofdstuk een privaatrechtelijke duiding geeft.
3.1 Definiëring
Eerder werden de economische rechten gedefinieerd als de financiële inkomsten van een voetbalclub die voortvloeien uit een tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst, hetgeen betekent dat de financier als tegenprestatie een bepaald percentage van de transfersom ontvangt.75 Gemiddeld genomen ligt het percentage tussen de 10% en 50% van de economische rechten.76 Zo een dergelijke TPO- constructie wordt ‘investment-TPO’ genoemd.77 Financiers zien opportuniteit om relatief hoge rendementen te verkrijgen doordat de marktwaarde van de voetbalspeler mogelijk exponentieel vergroot. Echter, de TPO komt voor in verschillende vormen. Naast de investment-TPO is het ook mogelijk dat financiers de kosten van de opleiding van een voetbalspeler voor haar rekening nemen, of
‘gewoon’ een voetbalclub in nood van kapitaal voorzien.78 In het eerste geval betreft het de ‘recruitment- TPO’, waarbij de financier – meestal de vorige voetbalclub, een scout, een zaakwaarnemer of een familielid - betaalt voor training en accommodatie van de voetbalspeler in ruil voor een percentage van de economische rechten. In deze TPO-constructie wordt gemiddeld een percentage tussen de 10% en 20% bedongen.79 De overeenkomst tussen een voetbalclub die in financiële nood verkeert en een financier, kent men onder de noemer ‘financing-TPO’. Hier voorziet de financier de voetbalclub van kapitaal waarvoor deze als tegenprestatie is gerechtigd tot een percentage van de economische rechten.
Gemiddeld genomen ligt het percentage tussen de 10% en 40% van de economische rechten.80 Het is bij deze vorm van TPO mogelijk dat een financier investeert in een of meerdere voetbalspelers of dat meerdere financiers investeren in meerdere voetbalspelers.
De bovenstaande varianten zijn de standaard TPO-constructies en hebben één ding gemeen, namelijk de overdracht van de economische rechten. Wanneer de transferwaarde van een voetbalspeler daalt – door
75 Simons, S&R 2013/2, p. 1.
76 KEA-CDES 2013; zie ook KPMG 2013.
77 KPMG 2013, p. 15.
78 KPMG 2013, p. 15.
79 KEA-CDES 2013; zie ook KPMG 2013.
80 KEA-CDES 2013; zie ook KPMG 2013.
bijvoorbeeld een blessure – deelt de voetbalclub de financiële klap met de financier. 81 Naast deze standaard TPO-constructies kent de voetballerij andere constructies die niet per definitie als TPO kunnen worden beschouwd, maar wel als gevolg hebben dat de economische rechten (deels) in handen zijn van derden. Daarbij kan onder andere worden gedacht aan ‘co-ownership’ en ‘economic rights pledged to secure credit’ die door KPMG worden beschouwd als niet standaard TPO’s.82 Wat betreft de ‘co- ownership’ kan een onderscheid worden gemaakt tussen de overeenkomst tussen voetbalclubs en voetbalclub en agent. Bij de co-ownership tussen voetbalclubs geldt dat de voetbalclub die de voetbalspeler overdraagt recht heeft op een percentage van alle meerwaarden die voortvloeien uit de eerst volgende overdracht van de voetbalspeler.83 Bij de co-ownership tussen voetbalclub en agent daarentegen is het de agent (die de onderhandelingen begeleidt) die recht heeft op een percentage van alle meerwaarden die voortvloeien uit de overdracht waarbij zij betrokken was.84 Hierbij dient te worden opgemerkt dat deze laatste vorm van co-ownership verboden is op grond van artikel 29 FIFA RSTP.
Ingeval van ‘economic rights pledged to secure credit’ wordt een pandrecht gevestigd op de economische rechten van de voetbalclub met betrekking tot de voetbalspeler, waardoor financiering van openstaande schulden veilig wordt gesteld. Voorts kwalificeert KPMG de ‘player participation in the transfer fee’ als niet standaard TPO. Echter, in deze constructie is het de voetbalspeler zelf die een deel van de economische rechten verkrijgt en dus geen derde partij zoals in de bovenstaande gevallen.
Hiervoor kan worden gekozen om de voetbalspeler een incentive te geven om zijn marktwaarde te vergroten. Het kan ook een vorm zijn van financiering, doordat het de voetbalclub de mogelijkheid geeft een lager salaris te bedingen.
Desalniettemin zal dit onderzoek zich met name richten tot de ‘investment-TPO’ en ‘financing-TPO’, omdat dit de meest voorkomende TPO-constructies in Europa zijn.85 In beide gevallen wordt geld verschaft in ruil waarvoor (een deel van) de economische rechten wordt verkregen. Hierbij is van belang te benadrukken dat de voetbalspeler geen partij is bij de TPO-overeenkomst en dat zowel de arbeidsovereenkomst als de transferovereenkomst moeten worden onderscheiden van de TPO.86
3.2 De TPO en haar plaats in het contractenrecht
Gelet op het bovenstaande is de TPO het leveren van financiële middelen of diensten door derden ter verkrijging van (een deel van) de economische rechten van de voetbalclub met betrekking tot de voetbalspeler. Dit wordt gerealiseerd door middel van een of meerdere overeenkomsten. Krachtens artikel 6:217 BW komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.
81 Ferrari 2012/10, p. 66-67; zie ook Simons, S&R 2013/2, p. 3.
82 KPMG 2013, p. 14.
83 KPMG 2013, p. 14.
84 KPMG 2013, p. 14.
85 KPMG 2013, p. 5.
86 CAS 2016/A/4490 (RFC Seraing/FIFA), par. 116.
De artikelen 6:219 tot en met 6:225 BW zijn hierop van toepassing, tenzij iets anders voortvloeit uit het aanbod, een andere rechtshandeling of een gewoonte. Er wordt veel waarde gehecht aan de beginselen van partijautonomie en contractsvrijheid.87 De vrijheid om verbintenissen wel of niet aan te gaan,88 schept de voorwaarden voor een vrije ontplooiing van de persoon.89 Als gevolg van deze beginselen – die ook bij het bewerkstelligen van de TPO een rol spelen - kan geen eenduidige uitleg worden gegeven over de TPO en mogelijkerwijs wordt zij geregeerd door meerdere overeenkomsten. Desalniettemin tracht deze paragraaf weer te geven welke mogelijkheden bestaan om een TPO te bewerkstelligen.
Hierbij zal gebruik worden gemaakt van drie verschillende casestudies, namelijk de TPO tussen Sporting en Doyen, tussen Club Atlético de Madrid S.A.D. (hierna: “Atlético”) en Quality Football Ireland Ltd.
(hierna: “QFIL”) en tussen FC Köln GmbH (hierna: “FC Köln”) en Gestifute International Ltd. (hierna:
“Gestifute”).
3.2.1 Samenstel van contracten
Door het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst en de transferovereenkomst bereikten de voetbalspeler, Sporting en PSV op 27 juli 2012 een akkoord tot transfer. Hieruit volgde de afspraak dat Sporting binnen negen maanden vanaf 30 september 2012 € 9 honderdduizend aan PSV moest te betalen.90 Te dezen zijn Sporting en Doyen met elkaar in onderhandeling getreden, waarbij partijen overeen zijn gekomen dat Doyen 75% van de transfersom op zich nam.91 Voor het realiseren van deze investment-TPO werden een vijftal overeenkomsten opgesteld en op 23 augustus 2012 (na ondertekening van de arbeidsovereenkomst en de transferovereenkomst) ondertekend door partijen:92
a. ERPA;
b. Assignment of credit guarantee and pledge on the credit right represented by the existing balance at each moment in special account agreement;
c. Football player’s unilateral pledge into account deposits;
d. Credit facility agreement; en e. Credit compensation agreement.
Middels cross default bepalingen kunnen partijen verbondenheid tussen de verschillende overeenkomsten bewerkstelligen. Daarnaast kan ook de nauwe verwantschap tussen overeenkomsten samenhang van rechtsverhoudingen met zich mee brengen. De Hoge Raad besliste bijvoorbeeld dat ontbinding of vernietiging van een huurkoopovereenkomst die dusdanig verbonden is met een financieringsovereenkomst, mogelijk ertoe leidt dat de andere overeenkomst niet in stand kan
87 Bogaers 2014, p. 21.
88 Nieuwenhuis 1999, p. 24.
89 Nieuwenhuis 1999, p. 26.
90 CAS 2014/O/3781 (Sporting Club de Portugal Futebol SAD/Doyen Sports Investments Ltd.), par. 7.
91 CAS 2014/O/3781 (Sporting Club de Portugal Futebol SAD/Doyen Sports Investments Ltd.), par. 8-10.
92 CAS 2014/O/3781 (Sporting Club de Portugal Futebol SAD/Doyen Sports Investments Ltd.), par. 21-23.
blijven.93 Of de samenhang tussen een huurkoopovereenkomst en een kredietovereenkomst in een concreet geval daadwerkelijk aanvaard wordt, moet volgens de Hoge Raad:94
‘‘(…) worden vastgesteld aan de hand van uitleg van die rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden. Zijn de financieringsovereenkomst en de overeenkomst tussen de huurkoper en huurverkoper, zoals in het onderhavige geval, (nagenoeg) gelijktijdig en met medewerking van alle drie genoemde partijen tot stand gekomen, zoals bijvoorbeeld kan blijken uit het feit dat beide overeenkomsten in één akte zijn neergelegd, dan zal bij die uitleg in het bijzonder acht moeten worden geslagen op hetgeen ieder van de drie partijen van de andere partijen heeft verwacht en heeft mogen verwachten. Voorts kan voor die uitleg van belang zijn of een vaste betrekking bestond tussen de huurverkoper en de financier dan wel of de financier regelmatig als zodanig is opgetreden ter zake van huurkoopovereenkomsten die door de huurverkoper zijn gesloten, alsmede of de huurverkoper is opgetreden als gevolmachtigde van de financier (…).’
Dat samenhangende overeenkomsten elkaar kunnen beïnvloeden werd tevens bevestigd in Meissner von Hohenmeiss c.s./Arenda en AgfaPhoto Finance/Foto Noort c.s.95 Uitgangspunt is dat sprake moet zijn van een zodanig nauwe feitelijke-economische samenhang tussen de overeenkomsten, dat een tekortkoming in de ene overeenkomst ontbinding van de andere overeenkomst rechtvaardigt. In Euretco/X oordeelde de Hoge Raad dat een onmiskenbare samenhang bestond tussen een koopovereenkomst met betrekking tot aandelen, de daaropvolgende leveringsakte en de geldleningsovereenkomst.96 Deze samenhang werd aangenomen door de tijdspanne tussen de data van afsluiting van de overeenkomsten en de verwijzingen over en weer naar (verplichtingen uit) de verschillende overeenkomsten. Door beperkte informatie is onduidelijk of Atlético/QFIL en FC Köln/Gestifute meerdere overeenkomsten zijn aangegaan en dit gelijktijdig heeft plaats gevonden.
Echter, ingeval van Sporting en Doyen werd de financieringsovereenkomsten pas 31 dagen na de arbeidsovereenkomst en de transferovereenkomst ondertekend. Wat betreft de verwijzingen over en weer refereren Sporting en Doyen in de ERPA naar de transferovereenkomst, de arbeidsovereenkomst en de garantieovereenkomst.97 Sporting en Doyen verklaren hiermee dat zij op de hoogte zijn van het bestaan van de (verplichtingen uit de) andere overeenkomsten. Het is onduidelijk of PSV een dergelijke verwijzing ook in de transferovereenkomst heeft opgenomen, hetgeen betekent dat niet kan worden vastgesteld of PSV bekend was met de ERPA. Hetzelfde geldt voor de arbeidsovereenkomst tussen Sporting en de voetbalspeler. Atlético/QFIL en FC Köln/Gestifute hebben ervoor gekozen alleen te
93 HR 23 januari 1998, NJ 1999/97 (Jans/FCN).
94 HR 23 januari 1998, NJ 1999/97 (Jans/FCN), r.o. 3.4.2.
95 HR 14 januari 2000, NJ 2000/307 (Meissner von Hohenmeiss c.s./Arenda); zie ook HR 20 januari 2012, LJN BU3162 (Agfaphoto Finance/Foto Noort).
96 HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4907 (Euretco/X), r.o. 3.5.3.
97 Art. 2 ERPA Sporting Club de Portugal Futebol SAD en Doyen Sports Investments Limited 2012.
verwijzen naar de arbeidsovereenkomst.98 Dat betekent dat datgene wat hierboven is geschreven over de arbeidsovereenkomst tussen Sporting en de voetbalspeler van overeenkomstige toepassing is. Naar mijn mening is onvoldoende vast komen te staan dat sprake is van samenhangende overeenkomsten.
3.2.2. ERPA
De onderhandelingen omtrent de ERPA tussen Sporting en Doyen duurden een maand en vonden plaats in bijzijn van juristen en experts.99 Uiteindelijk bereikten partijen overeenstemming dat Doyen € 3 miljoen zou verschaffen met in ruil daarvoor 75% van de economische rechten. In een ander voorbeeld accordeerden Atlético en QFIL dat QFIL een bedrag - gelijk aan 40% van de beëindigingssom - zou betalen aan Atlético om in ruil daarvoor rechthebbende te worden van 40% van de economische rechten.100 Ook FC Köln en Gestifute realiseerden een TPO, waarbij Gestifute – na het faciliteren van
€ 1,1 miljoen aan FC Köln- bij een beëindigingssom van minder dan € 3,6 miljoen 40% zou verkrijgen en bij een beëindigingssom meer dan € 3,6 miljoen € 1,44 miljoen plus 34% van de beëindigingssom.101
3.2.2.1 De goederenrechtelijke overeenkomst vs. de obligatoire overeenkomst
Door het gebruik van de termen ‘verschaffen’ en ‘verkrijgen’, kan worden aangenomen dat de financiers rechthebbenden worden over dat deel van de economische rechten. Daar de overeenkomst gericht is op de totstandkoming van een overdracht, kwalificeert de ERPA als een goederenrechtelijke overeenkomst.102 De literatuur kent een duidelijk onderscheid tussen de goederenrechtelijke overeenkomst en de obligatoire overeenkomst. Desalniettemin is in casu een nauw verband tussen de goederenrechtelijke overeenkomst en de obligatoire overeenkomst als bedoeld in artikel 6:213 BW. De ERPA schept immers verbintenissen tussen de partijen, die de titel voor de overdracht behelzen.103 De obligatoire overeenkomst is te onderscheiden in de eenzijdige, meerzijdige en wederkerige overeenkomsten. In de drie hierboven genoemde voorbeelden neemt de ene partij de verplichting op zich krediet te verschaffen en de ander om de economische rechten over te dragen. Ongeacht de titel van de overeenkomst worden de prestaties, waartoe de partijen zich over en weer jegens elkaar verbinden, van elkaar afhankelijk gesteld. Dat betekent dat de ERPA een wederkerige overeenkomst in de zin van artikel 6:261 BW betreft.104
98 Art. 2 ERPA Atletico de Madrid S.A.D. en Quality Football Ireland lmtd.; zie ook art. 2. ERPA FC Köln GmbH en Gestifute International Ltd.
99 CAS 2014/O/3781 (Sporting Club de Portugal Futebol SAD/Doyen Sports Investments Ltd.), par. 220.
100 Art. 4 ERPA tussen Club Atletico de Madrid S.A.D. en Quality Football Ireland Ltd.
101 Art. 1 ERPA tussen FC Köln GmbH en Gestifute International Ltd.
102 Van Zanten 2012, R&P 2012, par. 6.3.
103 Van Zanten 2012, R&P 2012, par. 6.3.
104 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014.
3.2.2.2 Juridische grondslag
Nu partijen een overdracht beogen, is de vraag welke titel ten grondslag ligt aan deze overdracht. Bij de uitleg van de titel dient de zogenaamde Haviltex-maatstaf te worden toegepast, volgens welke het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.105
Bij overdracht wordt vaak gedacht aan koop ex artikel 7:1 BW. Dit artikel impliceert dat de bepalingen omtrent koop betrekking hebben op een zaak. Desondanks kan koop ook op een vermogensrecht betrekking hebben.106 Ingeval van de verkoop van de economische rechten verkrijgt de financier, door het geven van een som geld, een aandeel in de economische rechten. Hierbij verkrijgt de financier in beginsel het voordeel van waardestijging en het risico van waardevermindering.107 Hiervan lijkt sprake te zijn bij Atlético/QFIL en FC Köln/Gestifute omdat de financier het initieel ingelegde bedrag niet terugkrijgt. Desalniettemin is ook te beargumenteren dat sprake is van een geldlening ex artikel 7:129 BW, waarbij de economische rechten een (deel) van de rente betreft. Partijen dienen overeenstemming te bereiken over de terugbetalingsverplichting van de voetbalclub. Ingeval van Atlético/QFIL en FC Köln/Gestifute kan het een geldlening zijn waarbij de terugbetalingsverplichting afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis, in welk geval de overeenkomst mogelijk niet meer als geldlening maar als schenking (dan wel zowel als geldlening als schenking) moet worden aangemerkt.108
Wat betreft Sporting en Doyen krijgt Doyen het initieel ingelegde bedrag plus rente terug, wat mogelijk een probleem vormt bij de kwalificatie koop. Denkbaar is dat zij hebben beoogd een geldlening overeen te komen, waarbij de economische rechten een (deel) van de rente betreft. Echter, Doyen krijgt óf minimaal € 4,2 miljoen (bestaande uit het initieel ingelegde bedrag van € 3 miljoen plus € 1,2 miljoen rente) óf een aandeel in de economische rechten. Het is het een of het ander, inhoudende dat Doyen niet haar initieel ingelegde bedrag terugkrijgt met daarbovenop de economische rechten. Mogelijk hebben partijen beoogd dat Doyen het recht verkrijgt de geldlening om te zetten naar zijn deel in de economische rechten indien deze meer waard zijn dan het minimumrendement, hetgeen vergelijkbaar is met een warrantlening. Echter, in dat geval gaat het om een koopoptie, terwijl partijen juist een putoptie hebben bedongen die Doyen het recht geeft om de economische rechten aan de voetbalclub over te dragen. Deze putoptie impliceert immers dat Doyen de economische rechten al heeft verkregen. Een andere mogelijkheid is dat partijen zowel een koop als een geldlening hebben beoogd. Mogelijk kwalificeert
105 HR 13 maart 1981,NJ 1981/635 (Haviltex).
106 Art. 7:47 jo. 7A:1576 lid 5 BW; zie ook HR 28 maart 2008, LJN BC2837, NJ 2009/578; zie ook Stein 2017.
107 Art. 7:10 lid 1 BW.
108 HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7005, NJ 2003/50 (Helm AG/Aerts c.s.) r.o. 2.19-2.21; zie ook HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2228, NJ 2016/440, r.o. 3.3.1.
