3. Privaatrechtelijke duiding van de TPO
3.5 De vergelijking met factoring
Gelet op het bovenstaande vertoont de TPO naar mijn mening gelijkenissen met de asset-based financiering, meer specifiek factoring. Asset-based financiering is een financieringsstructuur waarbij de financiering is gebaseerd op specifieke goederen. Anders dan bij de zuivere geldlening is de hoogte van de beschikbare financiering afhankelijk van de waarde van het onderliggende (en in zekerheid te geven) goed.135 Hierbij kan gedacht worden aan onroerend goed, inventaris, voorraden, debiteuren en intellectuele eigendomsrechten. Ingeval van factoring verschaft de factormaatschappij een financiering ter waarde van (een deel van) de debiteuren. Evenals bij de TPO kunnen verschillende afspraken gemaakt worden over de risicoverdeling. Het is verschil is echter dat debiteuren bij een normale bedrijfsvoering onderdeel zijn van het werkkapitaal en daardoor onderhevig zijn aan een continue doorstroom, in tegenstelling tot de economische rechten, die in hoofdstuk 2 zijn gekwalificeerd als een toekomstige vordering. Het is pas vergelijkbaar op het moment dat de toekomstige vordering een bestaande vordering is geworden. Geconcludeerd kan worden dat de TPO geen factoring is. De reden dat factoring hier toch wordt benoemd, heeft te maken met eenzelfde discussie die heeft gespeeld (en nog steeds bestaat) over de juridische grondslag van factoring. Evenals de TPO is het fenomeen factoring niet wettelijk geregeld en wordt de basis door een overeenkomst tussen partijen (leverancier en factormaatschappij) geregeld. Bovendien is – net als bij de TPO - onduidelijk of het gaat om een kredietovereenkomst, koopovereenkomst of (een stille) verpanding.
132 Art. 3:227 BW.
133 Art. 3:7 jo. 3:231 BW.
134 Van Zanten & Kaptein, TvI 2013/10, p.1.
135 Viëtor & Orval, MvO 2016/8.2, p. 194.
Nog voor men zich heeft verdiept in factoring lijkt het om een kredietovereenkomst te gaan. Zo ook Van Wechem, waarbij hij het argument aanneemt dat het voor hem onduidelijk is of het voorschot wel de prijs is die ‘daarvoor’, zoals in artikel 7:1 BW wordt uitgedrukt, wordt betaald.136 Echter, bij factoring is sprake van bevoorschotting in plaats van een geldlening. Beuving stelt dat sinds de invoering van artikel 3:83 lid 3 BW verpanding uitgangspunt is en alleen bij resource factoring en internationale factoring gebruik wordt gemaakt van cessie.137 Stein acht dat het (stil) pandrecht niet met de aard van factoring stroken, omdat beiden strekken tot het verlenen van ‘gewoon’ krediet. Daarnaast neemt hij het standpunt in dat met pandrecht niet wordt bereikt dat de factor het risico van insolventie van de afnemer draagt. Duidelijk is dat het volgens hem geen pandrecht is, hij laat echter achterwege een andere grondslag van factoring te geven. Knape doet dat wel, zij is in de veronderstelling dat de juridische grondslag – ongeacht het risico van een niet-betalende debiteur bij de factormaatschappij ligt of niet - gebaseerd zal zijn op een cessie ten titel van koop onder ontbindende voorwaarde van niet-goedkeuring.138 Ook Houben stelt dat de kwalificatie koop het meest in de rede ligt, waardoor de factormaatschappij de vorderingen int als rechthebbende.139 Daarbij verwijst zij naar het buitenland, waar factoring over het algemeen als cessie van vorderingen wordt vormgegeven.140 Advocaat Generaal Biegman-Hartogh vraagt zich in haar conclusie af of deze kwalificatie wel juist is:141
“Het recht moet blijven openstaan voor nieuwe vormen van rechten op vorderingen, waar het bedrijfsleven blijkbaar behoefte aan heeft. En door aan nieuwe rechtsverhoudingen de namen van bestaande rechtsbegrippen te geven, loopt men het gevaar dat dan ook zonder meer de rechtsregels van de oude instellingen worden toegepast: koop, dus volwaardige eigendomsoverdracht; cessie ter incasso, dus slechts inningsvolmacht. Dit behoeft echter niet in overeenstemming te zijn met wat partijen met een factoorovereenkomst beogen. Daarom lijkt het beter ter beoordeling van de ‘zwaarte’ van de titel van cessie van een bepaalde vordering te rade te gaan bij de tussen partijen in werkelijkheid gesloten overeenkomst: de standaardovereenkomst met eventueel aanvullende bedingen.”
Kortom, de factoringovereenkomst moet als een nieuwe rechtsverhouding, naast de traditionele worden behandeld. Aan de hand van de intentie van partijen dient de feitenrechter de invulling van de details te geven. De vraag is of deze opmerking van overeenkomstige toepassing zou kunnen zijn op de TPO en of dit wenselijk is. Wat betreft factoring schrijven Smit en Reinartz dat dit meer rechtsonzekerheid met
136 Van Wechem 1999, p. 195-196.
137 Beuving 1996, p. 37.
138 Knape, WPNR 1994/6141, p. 437.
139 Asser/Houben 7-X 2015/86.
140 Asser/Houben 7-X 2015/88; zie ook Beuving 1996, p. 36-37.
141 HR 19 oktober 1984, ECLI:NL:PHR:1984:AG4882 (concl. A.G. Biegman-Hartogh), m. nt. W.C.L. van der Grinten.
zich mee brengt dan inpassing in het bestaande rechtssysteem.142 Hier sluit ik mij graag bij aan.
Benoemde overeenkomsten bieden immers een uitgewerkt kader van regels, hetgeen leidt tot eenvormigheid in het rechtsverkeer. Partijen hoeven niet alles in detail uit te werken omdat zij op deze wettelijke regels kunnen terugvallen.
3.6 Resumerend
Ten gevolge van de beginselen van partijautonomie en contractsvrijheid kan geen eenduidige uitleg worden gegeven over hoe men in de praktijk een TPO realiseert. Deze beginselen geven partijen - binnen de kaders van het dwingend recht - volledige vrijheid op eigen termen een rechtsverhouding aan te gaan en rechtsgevolgen in het leven te roepen, te contracteren met wie men wil en in de vorm die men verkiest.
Dit komt duidelijk naar voren in de ERPA’s tussen Sporting en Doyen, tussen Atlético en QFIL en tussen FC Köln en Gestifute, waarbij verschillen bestaan in de risicoverdeling. Ingeval van Atlético/QFIL en FC Köln/Gestifute lijkt sprake te zijn van koop omdat de financier het initieel ingelegde bedrag niet terugkrijgt, maar het is ook denkbaar dat het een geldlening betreft waarbij de terugbetalingsverplichting afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis, in welk geval de overeenkomst mogelijk niet meer als geldlening maar als schenking worden aangemerkt. Doyen daarentegen krijgt wel het initieel ingelegde bedrag plus rente terug, wat mogelijk een probleem vormt bij de kwalificatie koop. Om deze reden is de ERPA vergeleken met een geldlening. Echter, Doyen krijgt niet haar initieel ingelegde bedrag terug met daarbovenop de economische rechten. Geconcludeerd kan worden dat het een sui generis overeenkomst betreft, hetgeen betekent dat de overeenkomst niet aan een van de wettelijke omschrijvingen van bijzondere overeenkomsten voldoet. Daar de overeenkomst gericht is op de totstandkoming van een overdracht, kwalificeert de ERPA als een goederenrechtelijke overeenkomst. Tevens schept de ERPA verbintenissen tussen de partijen die de titel voor de overdracht behelzen. Dit betekent dat de ERPA ook als een obligatoire overeenkomst kwalificeert, meer specifiek een wederkerige overeenkomst. Als gevolg van de overdracht van economische rechten ontstaat een eenvoudige gemeenschap, inhoudende dat zowel de voetbalclub als de derden rechthebbende is op een deel van de economische rechten.
142 Smit & Reinhartz, BWKJ 1986, p. 156.