De TPO en haar plaats in het contractenrecht

Gelet op het bovenstaande is de TPO het leveren van financiële middelen of diensten door derden ter verkrijging van (een deel van) de economische rechten van de voetbalclub met betrekking tot de voetbalspeler. Dit wordt gerealiseerd door middel van een of meerdere overeenkomsten. Krachtens artikel 6:217 BW komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.

81 Ferrari 2012/10, p. 66-67; zie ook Simons, S&R 2013/2, p. 3.

82 KPMG 2013, p. 14.

83 KPMG 2013, p. 14.

84 KPMG 2013, p. 14.

85 KPMG 2013, p. 5.

86 CAS 2016/A/4490 (RFC Seraing/FIFA), par. 116.

De artikelen 6:219 tot en met 6:225 BW zijn hierop van toepassing, tenzij iets anders voortvloeit uit het aanbod, een andere rechtshandeling of een gewoonte. Er wordt veel waarde gehecht aan de beginselen van partijautonomie en contractsvrijheid.⁸⁷ De vrijheid om verbintenissen wel of niet aan te gaan,⁸⁸ schept de voorwaarden voor een vrije ontplooiing van de persoon.⁸⁹ Als gevolg van deze beginselen – die ook bij het bewerkstelligen van de TPO een rol spelen - kan geen eenduidige uitleg worden gegeven over de TPO en mogelijkerwijs wordt zij geregeerd door meerdere overeenkomsten. Desalniettemin tracht deze paragraaf weer te geven welke mogelijkheden bestaan om een TPO te bewerkstelligen.

Hierbij zal gebruik worden gemaakt van drie verschillende casestudies, namelijk de TPO tussen Sporting en Doyen, tussen Club Atlético de Madrid S.A.D. (hierna: “Atlético”) en Quality Football Ireland Ltd.

(hierna: “QFIL”) en tussen FC Köln GmbH (hierna: “FC Köln”) en Gestifute International Ltd. (hierna:

“Gestifute”).

3.2.1 Samenstel van contracten

Door het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst en de transferovereenkomst bereikten de voetbalspeler, Sporting en PSV op 27 juli 2012 een akkoord tot transfer. Hieruit volgde de afspraak dat Sporting binnen negen maanden vanaf 30 september 2012 € 9 honderdduizend aan PSV moest te betalen.⁹⁰ Te dezen zijn Sporting en Doyen met elkaar in onderhandeling getreden, waarbij partijen overeen zijn gekomen dat Doyen 75% van de transfersom op zich nam.⁹¹ Voor het realiseren van deze investment-TPO werden een vijftal overeenkomsten opgesteld en op 23 augustus 2012 (na ondertekening van de arbeidsovereenkomst en de transferovereenkomst) ondertekend door partijen:⁹²

a. ERPA;

b. Assignment of credit guarantee and pledge on the credit right represented by the existing balance at each moment in special account agreement;

c. Football player’s unilateral pledge into account deposits;

d. Credit facility agreement; en e. Credit compensation agreement.

Middels cross default bepalingen kunnen partijen verbondenheid tussen de verschillende overeenkomsten bewerkstelligen. Daarnaast kan ook de nauwe verwantschap tussen overeenkomsten samenhang van rechtsverhoudingen met zich mee brengen. De Hoge Raad besliste bijvoorbeeld dat ontbinding of vernietiging van een huurkoopovereenkomst die dusdanig verbonden is met een financieringsovereenkomst, mogelijk ertoe leidt dat de andere overeenkomst niet in stand kan

87 Bogaers 2014, p. 21.

88 Nieuwenhuis 1999, p. 24.

89 Nieuwenhuis 1999, p. 26.

90 CAS 2014/O/3781 (Sporting Club de Portugal Futebol SAD/Doyen Sports Investments Ltd.), par. 7.

91 CAS 2014/O/3781 (Sporting Club de Portugal Futebol SAD/Doyen Sports Investments Ltd.), par. 8-10.

92 CAS 2014/O/3781 (Sporting Club de Portugal Futebol SAD/Doyen Sports Investments Ltd.), par. 21-23.

blijven.⁹³ Of de samenhang tussen een huurkoopovereenkomst en een kredietovereenkomst in een concreet geval daadwerkelijk aanvaard wordt, moet volgens de Hoge Raad:⁹⁴

‘‘(…) worden vastgesteld aan de hand van uitleg van die rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden. Zijn de financieringsovereenkomst en de overeenkomst tussen de huurkoper en huurverkoper, zoals in het onderhavige geval, (nagenoeg) gelijktijdig en met medewerking van alle drie genoemde partijen tot stand gekomen, zoals bijvoorbeeld kan blijken uit het feit dat beide overeenkomsten in één akte zijn neergelegd, dan zal bij die uitleg in het bijzonder acht moeten worden geslagen op hetgeen ieder van de drie partijen van de andere partijen heeft verwacht en heeft mogen verwachten. Voorts kan voor die uitleg van belang zijn of een vaste betrekking bestond tussen de huurverkoper en de financier dan wel of de financier regelmatig als zodanig is opgetreden ter zake van huurkoopovereenkomsten die door de huurverkoper zijn gesloten, alsmede of de huurverkoper is opgetreden als gevolmachtigde van de financier (…).’

Dat samenhangende overeenkomsten elkaar kunnen beïnvloeden werd tevens bevestigd in Meissner von Hohenmeiss c.s./Arenda en AgfaPhoto Finance/Foto Noort c.s.⁹⁵ Uitgangspunt is dat sprake moet zijn van een zodanig nauwe feitelijke-economische samenhang tussen de overeenkomsten, dat een tekortkoming in de ene overeenkomst ontbinding van de andere overeenkomst rechtvaardigt. In Euretco/X oordeelde de Hoge Raad dat een onmiskenbare samenhang bestond tussen een koopovereenkomst met betrekking tot aandelen, de daaropvolgende leveringsakte en de geldleningsovereenkomst.⁹⁶ Deze samenhang werd aangenomen door de tijdspanne tussen de data van afsluiting van de overeenkomsten en de verwijzingen over en weer naar (verplichtingen uit) de verschillende overeenkomsten. Door beperkte informatie is onduidelijk of Atlético/QFIL en FC Köln/Gestifute meerdere overeenkomsten zijn aangegaan en dit gelijktijdig heeft plaats gevonden.

Echter, ingeval van Sporting en Doyen werd de financieringsovereenkomsten pas 31 dagen na de arbeidsovereenkomst en de transferovereenkomst ondertekend. Wat betreft de verwijzingen over en weer refereren Sporting en Doyen in de ERPA naar de transferovereenkomst, de arbeidsovereenkomst en de garantieovereenkomst.⁹⁷ Sporting en Doyen verklaren hiermee dat zij op de hoogte zijn van het bestaan van de (verplichtingen uit de) andere overeenkomsten. Het is onduidelijk of PSV een dergelijke verwijzing ook in de transferovereenkomst heeft opgenomen, hetgeen betekent dat niet kan worden vastgesteld of PSV bekend was met de ERPA. Hetzelfde geldt voor de arbeidsovereenkomst tussen Sporting en de voetbalspeler. Atlético/QFIL en FC Köln/Gestifute hebben ervoor gekozen alleen te

93 HR 23 januari 1998, NJ 1999/97 (Jans/FCN).

94 HR 23 januari 1998, NJ 1999/97 (Jans/FCN), r.o. 3.4.2.

95 HR 14 januari 2000, NJ 2000/307 (Meissner von Hohenmeiss c.s./Arenda); zie ook HR 20 januari 2012, LJN BU3162 (Agfaphoto Finance/Foto Noort).

96 HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4907 (Euretco/X), r.o. 3.5.3.

97 Art. 2 ERPA Sporting Club de Portugal Futebol SAD en Doyen Sports Investments Limited 2012.

verwijzen naar de arbeidsovereenkomst.⁹⁸ Dat betekent dat datgene wat hierboven is geschreven over de arbeidsovereenkomst tussen Sporting en de voetbalspeler van overeenkomstige toepassing is. Naar mijn mening is onvoldoende vast komen te staan dat sprake is van samenhangende overeenkomsten.

3.2.2. ERPA

De onderhandelingen omtrent de ERPA tussen Sporting en Doyen duurden een maand en vonden plaats in bijzijn van juristen en experts.⁹⁹ Uiteindelijk bereikten partijen overeenstemming dat Doyen € 3 miljoen zou verschaffen met in ruil daarvoor 75% van de economische rechten. In een ander voorbeeld accordeerden Atlético en QFIL dat QFIL een bedrag - gelijk aan 40% van de beëindigingssom - zou betalen aan Atlético om in ruil daarvoor rechthebbende te worden van 40% van de economische rechten.¹⁰⁰ Ook FC Köln en Gestifute realiseerden een TPO, waarbij Gestifute – na het faciliteren van

€ 1,1 miljoen aan FC Köln- bij een beëindigingssom van minder dan € 3,6 miljoen 40% zou verkrijgen en bij een beëindigingssom meer dan € 3,6 miljoen € 1,44 miljoen plus 34% van de beëindigingssom.¹⁰¹

3.2.2.1 De goederenrechtelijke overeenkomst vs. de obligatoire overeenkomst

Door het gebruik van de termen ‘verschaffen’ en ‘verkrijgen’, kan worden aangenomen dat de financiers rechthebbenden worden over dat deel van de economische rechten. Daar de overeenkomst gericht is op de totstandkoming van een overdracht, kwalificeert de ERPA als een goederenrechtelijke overeenkomst.¹⁰² De literatuur kent een duidelijk onderscheid tussen de goederenrechtelijke overeenkomst en de obligatoire overeenkomst. Desalniettemin is in casu een nauw verband tussen de goederenrechtelijke overeenkomst en de obligatoire overeenkomst als bedoeld in artikel 6:213 BW. De ERPA schept immers verbintenissen tussen de partijen, die de titel voor de overdracht behelzen.¹⁰³ De obligatoire overeenkomst is te onderscheiden in de eenzijdige, meerzijdige en wederkerige overeenkomsten. In de drie hierboven genoemde voorbeelden neemt de ene partij de verplichting op zich krediet te verschaffen en de ander om de economische rechten over te dragen. Ongeacht de titel van de overeenkomst worden de prestaties, waartoe de partijen zich over en weer jegens elkaar verbinden, van elkaar afhankelijk gesteld. Dat betekent dat de ERPA een wederkerige overeenkomst in de zin van artikel 6:261 BW betreft.¹⁰⁴

98 Art. 2 ERPA Atletico de Madrid S.A.D. en Quality Football Ireland lmtd.; zie ook art. 2. ERPA FC Köln GmbH en Gestifute International Ltd.

99 CAS 2014/O/3781 (Sporting Club de Portugal Futebol SAD/Doyen Sports Investments Ltd.), par. 220.

100 Art. 4 ERPA tussen Club Atletico de Madrid S.A.D. en Quality Football Ireland Ltd.

101 Art. 1 ERPA tussen FC Köln GmbH en Gestifute International Ltd.

102 Van Zanten 2012, R&P 2012, par. 6.3.

103 Van Zanten 2012, R&P 2012, par. 6.3.

104 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014.

3.2.2.2 Juridische grondslag

Nu partijen een overdracht beogen, is de vraag welke titel ten grondslag ligt aan deze overdracht. Bij de uitleg van de titel dient de zogenaamde Haviltex-maatstaf te worden toegepast, volgens welke het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.¹⁰⁵

Bij overdracht wordt vaak gedacht aan koop ex artikel 7:1 BW. Dit artikel impliceert dat de bepalingen omtrent koop betrekking hebben op een zaak. Desondanks kan koop ook op een vermogensrecht betrekking hebben.¹⁰⁶ Ingeval van de verkoop van de economische rechten verkrijgt de financier, door het geven van een som geld, een aandeel in de economische rechten. Hierbij verkrijgt de financier in beginsel het voordeel van waardestijging en het risico van waardevermindering.¹⁰⁷ Hiervan lijkt sprake te zijn bij Atlético/QFIL en FC Köln/Gestifute omdat de financier het initieel ingelegde bedrag niet terugkrijgt. Desalniettemin is ook te beargumenteren dat sprake is van een geldlening ex artikel 7:129 BW, waarbij de economische rechten een (deel) van de rente betreft. Partijen dienen overeenstemming te bereiken over de terugbetalingsverplichting van de voetbalclub. Ingeval van Atlético/QFIL en FC Köln/Gestifute kan het een geldlening zijn waarbij de terugbetalingsverplichting afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis, in welk geval de overeenkomst mogelijk niet meer als geldlening maar als schenking (dan wel zowel als geldlening als schenking) moet worden aangemerkt.¹⁰⁸

Wat betreft Sporting en Doyen krijgt Doyen het initieel ingelegde bedrag plus rente terug, wat mogelijk een probleem vormt bij de kwalificatie koop. Denkbaar is dat zij hebben beoogd een geldlening overeen te komen, waarbij de economische rechten een (deel) van de rente betreft. Echter, Doyen krijgt óf minimaal € 4,2 miljoen (bestaande uit het initieel ingelegde bedrag van € 3 miljoen plus € 1,2 miljoen rente) óf een aandeel in de economische rechten. Het is het een of het ander, inhoudende dat Doyen niet haar initieel ingelegde bedrag terugkrijgt met daarbovenop de economische rechten. Mogelijk hebben partijen beoogd dat Doyen het recht verkrijgt de geldlening om te zetten naar zijn deel in de economische rechten indien deze meer waard zijn dan het minimumrendement, hetgeen vergelijkbaar is met een warrantlening. Echter, in dat geval gaat het om een koopoptie, terwijl partijen juist een putoptie hebben bedongen die Doyen het recht geeft om de economische rechten aan de voetbalclub over te dragen. Deze putoptie impliceert immers dat Doyen de economische rechten al heeft verkregen. Een andere mogelijkheid is dat partijen zowel een koop als een geldlening hebben beoogd. Mogelijk kwalificeert

105 HR 13 maart 1981,NJ 1981/635 (Haviltex).

106 Art. 7:47 jo. 7A:1576 lid 5 BW; zie ook HR 28 maart 2008, LJN BC2837, NJ 2009/578; zie ook Stein 2017.

107 Art. 7:10 lid 1 BW.

108 HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7005, NJ 2003/50 (Helm AG/Aerts c.s.) r.o. 2.19-2.21; zie ook HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2228, NJ 2016/440, r.o. 3.3.1.

de overeenkomst dan als een gemengde overeenkomst in de zin van artikel 6:215 BW, inhoudende een overeenkomst die geheel beantwoordt aan de wettelijke definities van verscheidene bijzondere overeenkomsten zonder dat het complex van bedingen in van elkaar onafhankelijke overeenkomsten uiteenvalt. Echter, in casu wordt of een minimumrendement betaald van € 4,2 miljoen (geldlening) of aanspraak gemaakt op de economische rechten (koop). Er wordt namelijk van tevoren bepaald welk aandeel Doyen in de economische rechten verkrijgt, namelijk 75%. Dit wordt niet op een later moment verrekend met het minimumrendement. Anders zou een lager percentage economische rechten worden verkregen, aangezien van het totaalbedrag eerst nog de geldlening moet worden afgetrokken.