2. Economische rechten en hun plaats in het Nederlandse goederenrecht
2.2 Overdraagbaarheid
De CAS acht - ondanks het FIFA basisprincipe dat vereist dat een speler slechts bij één voetbalclub geregistreerd kan staan - de handel tussen voetbalclubs van (delen van) de economische rechten met betrekking tot de voetbalspeler compatibel met de FIFA-regels.45 Volgens de CAS mogen de
40 Mistretta-Bradley 2009, p. 131.
41 Art. X3 arbeidsovereenkomst tussen Mauro Zárate en Al Saad Sport Club; zie ook CAS 2011/A/2356, 28 september 2011 (SS Lazio SpA vs. CA Vélez Sarsfield), par. 47.
42 KNVB arbitragecommissie 8 augustus 2007, nr. 1164 (Suárez/FC Groningen); zie ook KNVB Arbitragecommissie 8 augustus 2007, nr. 1165, JIN 2007/525 m.nt. Van Geel (Bakens/RKC Waalwijk).
43 Art. 3.3 arbeidsovereenkomst tussen Matuzalem Francelino Da Silva en Shakhtar Donetsk; zie ook CAS 2008/A/1519, 19 mei 2009 (FC Shakhtar Donetsk vs. Mr. Matuzalem Francelino da Silva), par. 70.
44 CAS 2008/A/1519, 19 mei 2009 (FC Shakhtar Donetsk vs. Mr. Matuzalem Francelino da Silva), par. 71-72.
45 CAS 2004/A/635, 27 januari 2005 (RCD Espanyol De Barcelona Sad/Club Atletico Velez Sarsfeld), par. 33.
voetbalclubs de economische rechten als activa beschouwen en deze op de door de rechtsstelsels van de staten toegestane manieren commercialiseren.46 Deze stelling houdt de CAS vast in haar arbitraal vonnissen over de geschillen tussen RCD Mallorca en Athletic Club Lanus en tussen Sport Club Internacional en Galatasaray Spor Kulubu Dernegi, die beiden later dat jaar uitgesproken werden.47
Naar aanleiding van deze arbitrale vonnissen, zijn de jaarrekeningen van de achttien Nederlandse eredivisieclubs geraadpleegd. Hieruit bleek dat enkel transfer- en tekengelden en de bijkomende kosten inzake spelerscontracten gedurende de arbeidsovereenkomst als immateriële vaste activa worden geactiveerd.48 Dit wordt tevens bevestigd door de Richtlijn verslaggeving KNVB Modelstaten 2016, die streeft naar harmonisatie van verslaggeving binnen de betaald voetbal organisaties (hierna: “BVO’s”).49 Het gaat hierbij dus specifiek om direct toe te wijzen kosten die worden gemaakt bij de aankoop van een voetbalspeler, niet om een vordering op een toekomstige kasstroom. Bijgevolg betreft het hier geen economisch recht. Dit standpunt wordt ondersteund door bijvoorbeeld het jaarverslag van Feyenoord N.V., waarbij een deel van de economische rechten zijn verkocht aan een spelersfonds. De potentiële uitgaande kasstroom bij verkoop wordt hierin verantwoord onder niet in de balans opgenomen verplichtingen.50 Om deze reden wordt dit onderzoek niet verder ingegaan op de juridische kwalificatie en de overdraagbaarheid van de immateriële vaste activa.
Daar bij een transfer het contract vroegtijdig wordt beëindigd, resteren er nog geactiveerde vergoedingssommen bij de verkopende voetbalclub, aangezien deze lineair worden afgeschreven over de gehele looptijd van het contract.51 De resterende balanspositie wordt na de transfer ten laste van de winst- en verliesrekening gebracht, in dezelfde periode waarin de verkoopopbrengst wordt verantwoord.
Hiermee worden de resterende immateriële vaste activa afgeboekt van de balans en ontstaat door de transfer van de voetbalspeler een resultaat vergoedingssommen op de winst- en verliesrekening van de verkopende voetbalclub. De verkopende voetbalclub verkrijgt hierdoor een vordering op de voetbalspeler die contractbreuk pleegt of de kopende voetbalclub. Deze vordering is terug te vinden onder de balanspost debiteuren.
46 CAS 2004/A/635, 27 januari 2005 (RCD Espanyol De Barcelona Sad/Club Atletico Velez Sarsfeld), par. 29-31.
47 CAS 2004/A/662, 8 maart 2005 (RCD Mallorca/Athletic Club Lanus); zie ook CAS 2004/A/701, 17 maart 2005 (Sport Club Internacional/Galatasaray Spor Kulubu Dernegi), par. 14.
48 Jaarverslag NV Ajax 2016/2017, p. 67; zie ook Jaarverslag Feyenoord NV 2016/2017, p. 35; zie ook Jaarverslag PSV NV 2016/2017, p. 24; zie ook Jaarverslag NV ADO Den Haag 2016/2017, p. 8; zie ook Jaarverslag AZ NV 2016/2017,p. 17; zie ook Jaarverslag FC Groningen BV 2016/2017, p. 27; zie ook
Jaarverslag SC Heereveen Holding BV 2016/2017, p. 29; zie ook Jaarverslag NAC Breda BV 2016/2017, p. 18;
zie ook Jaarverslag PEC Zwolle BV 2016/2017, p. 23; zie ook Jaarverslag Roda JC BV 2016/2017, p. 1; zie ook Jaarverslag Stichting FC Twente 2016/2017, p. 19; zie ook Jaarverslag BV Vitesse 2016/2017,p. 23; zie ook Jaarverslag Willem II Tilburg BV 2016/2017, p. 17.
49 Richtlijn verslaggeving KNVB Modelstaten 2016, p. 6; zie ook Richtlijn verslaggeving KNVB Modelstaten 2016, p. 15.
50 Jaarverslag Feyenoord NV 2016/2017, p. 54.
51 Richtlijn verslaggeving KNVB Modelstaten 2016, p. 15.
2.2.1 Juridische kwalificatie van het economisch recht
De overdracht van activa vereist volgens het Nederlands recht een levering krachtens geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken.52 Welke leveringshandeling vereist is, is afhankelijk van het type goed dat wordt overgedragen. Voor een rechtsgeldige overdracht is van belang hoe de economische rechten met betrekking tot de voetbalspeler goederenrechtelijk gekwalificeerd worden. De goederenrechtelijke kwalificatie kan aan de hand van de wet worden getoetst. Blijkens artikel 3:1 BW zijn goederen alle zaken en vermogensrechten. Zaken zijn enkel de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten, waardoor de economische rechten van de voetbalclub met betrekking tot de voetbalspeler hier niet toe behoren.53 Een vermogensrecht dient hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar te zijn, of er toe te strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen te zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel.54 Partijen die onderdeel zijn van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd beschikken over de bevoegdheid om door een wilsverklaring een nieuwe rechtstoestand te scheppen, hetgeen in juridisch jargon een ‘wilsrecht’ genoemd wordt. Hierbij zijn twee componenten te onderscheiden:
a. De wilscomponent waarbij de gerechtigde door een enkele wilsuiting de eigen rechtspositie kan wijzigen; en
b. De bevoegdheidscomponent waarbij de gerechtigde de wijziging van de eigen rechtspositie kan doorzetten ook als dit de rechtspositie van anderen beïnvloedt.55
Het uitoefenen van bepaalde wilsrechten, zoals het tussentijds beëindigen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, kan tot gevolg hebben dat een recht op een goed of een vorderingsrecht in het leven wordt geroepen.56 In paragraaf 2.2 is geconcludeerd dat de verkopende voetbalclub een vordering verkrijgt op de voetbalspeler die contractbreuk pleegt of de kopende voetbalclub. Deze vordering ontleent haar ontstaan aan de arbeidsovereenkomst die wordt beëindigd. Onder de noemer vorderingsrechten vallen vorderingen op naam, vorderingen aan order en vorderingen aan toonder.57 Nu de vordering niet is belichaamd in een waardepapier, betreft het een vordering op naam. Hierbij geldt het uitgangspunt dat hetgeen de koper verkrijgt, wordt bepaald door de rechtsverhouding waar de vordering uit voortspruit.
52 Art. 3:84 BW.
53 Art. 3:2 BW.
54 Art. 3:6 BW.
55 Van Rijssen 2006, p. 278.
56 Spierings, O&R 2016/89, par. 2.3.10.
57 Art. 3:93 jo. 3:94 BW.
De moeilijkheid bij het juridisch kwalificeren van het economisch recht ligt in het feit dat - wanneer de voetbalclub beschikt over de economische rechten met betrekking tot de voetbalspeler - nog onbekend is of de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk tussentijds wordt beëindigd. Hiermee staat vast dat het geen vordering onder opschortende tijdsbepaling is, nu van het onzekere toekomstige tijdstip onduidelijk is of het überhaupt aanbreekt.58 Kleijn stelt dat bij een vordering onder opschortende tijdsbepaling nog een extern element ontbreekt, terwijl bij een toekomstige vordering nog een intern element - afkomstig van de debiteur of crediteur - vervuld moet worden.59 Bovendien is een vordering onder opschortende tijdsbepaling een reeds bestaande vordering, net als de vordering onder opschortende voorwaarden en de vordering tot het doen van periodieke betalingen.60 Strikwerda en Kortmann sluiten zich hierbij aan.61 Mijns inziens betekent dit dat het economisch recht van de verkopende voetbalclub vóór de transfer naar de kopende voetbalclub een toekomstige vordering is. Indien de rechtsverhouding waaruit de toekomstige vordering rechtstreeks zal voortvloeien, reeds bestaat, wordt de vordering aangeduid als een enkel of relatief toekomstige vordering.62 Een voorbeeld is de situatie bij verhuur rond nog te verschijnen huurtermijnen, waarbij het ontstaan van vorderingen tot betaling van huurtermijnen afhankelijk is van toekomstige vooralsnog onzekere omstandigheden, waaronder in het bijzonder de daadwerkelijke verschaffing van huurgenot.63 Wanneer de rechtsverhouding waaruit de toekomstige vordering rechtstreeks zal voortvloeien ontbreekt, wordt de toekomstige vordering aangemerkt als een dubbel of absoluut toekomstige vordering.64 In dat geval gaat het bijvoorbeeld over huurtermijnen uit een nog te sluiten huurovereenkomst.
2.2.2 Vereisten van overdracht
Eerder bleek dat overdracht het resultaat is van een levering krachtens een geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken.65 Overdracht is een rechtsgevolg van levering. Het BW onderscheidt twee vormen van levering van een vordering op naam, namelijk de openbare en stille cessie.66 Daar waar levering langs de weg van artikel 3:94 lid 1 BW (openbare cessie) plaatsvindt door middel van een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan, geschiedt levering langs de weg van artikel 3:94 lid 3 BW (stille cessie) middels een authentieke of onderhandse akte zonder mededeling.67 Bij hantering van een onderhandse akte is de registratie een constitutief element, terwijl dit bij hantering
58 Out 2003, p. 66.
59 HR 26 maart 1982, NJ 1982, 615 m.nt. WMK (Visserijfonds); zie ook HR 25 maart 1988, NJ 1989, 200 m.nt.
WMK (Staal Bankiers/Ambags q.q.).
60 HR 26 maart 1982, LJN AG4349, NJ 1982, 615, m.nt. WMK (Stichting Ontwikkelings- en Saneringsfonds/ABN).
61 HR 5 januari 1990, NJ 1990, 325 m.nt. A-G Strikwerda (Dubbeld/Laman); zie ook Kortmann, AA 1989/38, p.
59.
62 Schuijling, O&R 2016/90.
63 HR 30 januari 1987, NJ 1987/530 (WUH/Emmerig q.q.).
64 Schuijling, O&R 2016/90.
65 Art. 3:84 BW.
66 Art. 3:94 lid 1 en 3 BW.
67 Art. 3:94 lid 3 BW jo. 156 Rv.
van een authentieke akte het moment van dagtekening is. Dit laatste heeft als voordeel dat zich voor registratie geen incidenten kunnen voordoen die kwalijke gevolgen kunnen hebben voor de financier die de vordering van de voetbalclub verkrijgt. Bij hantering van de onderhandse akte kan de cedent voor de registratie van de akte nog over de vordering beschikken en haar aldus overdragen of bezwaren.
Echter, levering van een goed door iemand die over dit goed niet kan beschikken, doet – met uitzondering van derdenbescherming – geen recht overgaan op de wederpartij. Omdat de voetbalclub nog geen rechthebbende is, ontbreekt hem de voor de totstandkoming van overdracht door artikel 3:84 lid 1 BW vereiste beschikkingsbevoegdheid. Artikel 3:97 BW staat toe de levering van de toekomstige vordering naar voren te halen in afwachting van de verkrijging van deze vorderingen en daarmee diens beschikkingsbevoegdheid. Dit wordt levering bij voorbaat genoemd. Men dient dezelfde leveringsformaliteiten te verrichten als artikel 3:94 BW voor de levering van bestaande rechten voorschrijft.68 Aangezien bij een vordering op schadevergoeding bij eenzijdige beëindiging en de buy-out clausule de identiteit van de schuldenaar bekend is, namelijk de voetbalspeler, is zowel de levering via artikel 3:94 lid 1 BW als de levering via artikel 3:94 lid 3 BW mogelijk. Dit ligt anders bij de releaseclausule, waarbij de identiteit van de schuldenaar onbekend is. Dit betekent dat levering zonder mededeling de enige mogelijkheid is, mits op het tijdstip van de levering hetzij de vordering op de transfersom reeds bestaat, hetzij rechtstreeks zullen worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding.69 Pas wanneer de voetbalclub de vordering tot betaling van de transfersom daadwerkelijk verwerft en hij daardoor alsnog beschikkingsbevoegd wordt, komt overdracht van de economische rechten tot stand.70
Tot slot moet de over te dragen vordering overeenkomstig artikel 3:84 lid 2 BW in voldoende mate door de akte worden bepaald ten tijde van de levering.71 De vraag of een akte van cessie in voldoende mate de daardoor te leveren vordering bepaalt, is slechts te beantwoorden aan de hand van de akte en de overige omstandigheden van het geval.72 Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat.73 De omstandigheid dat het op het tijdstip van het opmaken van de akte nog de vraag is of de vordering zal ontstaan, respectievelijk hoe groot ze zal zijn, sluit voldoende bepaaldheid niet uit.74
68 Art. 3:97 jo. 3:94 BW.
69 Art. 3:94 lid 3 BW.
70 Out 2003, p. 63.
71 HR 14 oktober 1994, NJ 1995/447 (Spaarbank Rivierland/Gispen q.q.).
72 HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005/326 (Thomassen Metaalbouw/Vos).
73 HR 16 juni 1995, NJ 1996/508 (Ontvanger/Rabobank); zie ook HR 21 december 2001, LJN AD4499, NJ 2005/96 (SOBI/Hurks c.s.); zie ook HR 20 september 2002, LJN AE7842 NJ 2004/182 (Mulder q.q./Rabobank);
zie ook HR 4 maart 2005, LJN AR6165, NJ 2005/326 (Thomassen Metaalbouw/Vos); zie ook HR 3 februari 2012, nr. 11/00128, LJN BT6947, NJ 2012/261 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Dix q.q./ING).
74 HR 16 juni 1995, NJ 1996/508 (Ontvanger/Rabobank).