Door de gevolgen van de financiële crisis in 2007 werden een groot aantal voetbalclubs in Europa geraakt.1 In 2010 verkeerden van de achttien Nederlandse eredivisieclubs alleen FC Twente in een gezonde financiële staat.2 Om naast deze verslechterde economische situatie ook de steeds groter wordende internationale concurrentie voor spelerstalent het hoofd te bieden, werden alternatieve financieringsconstructies bedacht. Spelersfondsen zijn opgericht met als doel om jonge talenten te kopen,3 voetbalclubs verkochten (porties) aandelen (zie bijlage 1)4 en er werden third party ownerships (hierna: “TPO’s”) overeengekomen.5 Met name deze laatste financieringsconstructie bracht de gemoederen in beweging. In 2013 heeft Rob Simons – als advocaat arbeid en pensioen werkzaam bij DVDW advocaten – een nadere analyse gemaakt van de TPO.6 Echter, pas na de Tévez-zaak – waarbij de financier invloed had op de prestaties van het team - heeft de TPO extra media aandacht gekregen.7 In het belang van voetbalclubs en de integriteit van de competities is sinds 2015 een TPO-verbod van kracht, hetgeen betekent dat financieringsconstructies waarbij wordt afgesproken dat aan de financier een bepaald percentage van een vergoeding wordt toegekend dat verband houdt met een toekomstige transfer of andere rechten die verband houden met een toekomstige transfer niet meer mogen.8 Momenteel zit de voetbalwereld in de overgangsperiode, waarbij TPO-overeenkomsten die vóór 1 januari 2015 zijn overeengekomen, worden gerespecteerd. De overeenkomst eindigt als de voetbalspeler wordt getransfereerd. De grote gevolgen die het TPO-verbod kan hebben op voetbalclubs houdt de voetbalwereld verdeeld. Stibbe publiceerde een artikel in Tijdschrift voor Sport & Recht over de juridische houdbaarheid van het TPO-verbod.9 Ook de Vereniging voor Sport en Recht besteedt aandacht aan de TPO in relatie met de vrijheid van kapitaal en de vrijheid van ondernemerschap middels het aanstellen van een scriptiewinnaar.10 De KNVB publiceerde dat de overeenkomsten waarbij een financier als tegenprestatie een bepaald percentage van de totale inkomsten of een bepaald percentage van de totale transferopbrengsten wordt verstrekt, alsnog zijn toegestaan.11 Mijns inziens blijft het onderwerp hiermee aan discussie onderhevig.
1 KNVB 2009/2010, p. 9.
2 Beemsterboer & de Groot 2010.
3 Investeerders 2011.
4 FD 2017.
5 NOS 2015.
6 Simons, S&R 2013/2, p. 1-4.
7 De Dios Crespo Pérez & Whyte 2012/10 p. 46.
8 KNVB 2018.
9 Disseldorp, S&R 2015/1, p. 1-7.
10 Beneder 2015, p. 1-102.
11 KNVB 2018.
1.1 Probleemanalyse en onderzoeksdoel
Naar aanleiding van het Bosman-arrest is het niet meer mogelijk een transfervergoeding te vragen als het spelerscontract van rechtswege is geëindigd.12 Desondanks hebben de voetbalclubs binnen het Nederlandse arbeidsrecht manieren gevonden om alsnog transfervergoedingen te krijgen. De meest voor de hand liggende oplossing was het omzeilen van de eindecontractsvrijheid door langdurige contracten aan te gaan.13 Bij het vroegtijdig beëindigen van deze langdurige contracten heeft de oude voetbalclub recht op een vergoeding. Wanneer een nieuwe voetbalclub geïnteresseerd is in de voetbalspeler, is zij gehouden deze zogenoemde transfervergoeding te betalen (zie nader hoofdstuk 2).14 De afgelopen jaren is gebleken dat deze transferkosten hoog kunnen oplopen.15 Door deze hoge transferkosten hebben financiers zich bereid verklaard te hulp te schieten middels investeringen in de economische rechten van de voetbalspeler (zie bijlage 2). In 2009 was het ontbreken van een juridische kwalificatie van een dergelijke financieringsconstructie al een reden voor een rechtszaak. Het betrof een overeenkomst waarbij een financier een geldbedrag van ƒ25.000,00 ter beschikking heeft gesteld aan een voetbalclub.
Dit hield verband met een investering door de voetbalclub in een voetballer, die na een jaar met winst is getransfereerd naar een andere voetbalclub. Hiervoor heeft de financier een bedrag van ƒ59.231,00 ontvangen. De juridische kwalificatie van deze financieringsconstructie was van belang voor de navorderingsaanslag die de fiscus had opgelegd in de inkomstenbelasting ter zake van het door de financier behaalde voordeel. Het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van een overeenkomst van geldlening met de voetbalclub. De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof omdat de juridische kwalificatie van een overeenkomst niet wordt bepaald door de kwalificaties die partijen bij een overeenkomst bezigen, maar door de inhoud van de overeenkomst.16 Tot op heden ontbreekt een juridische kwalificatie, hetgeen kan leiden tot onenigheden tussen de partijen die in contractuele relatie tot elkaar staan. Een voorbeeld van dit feitelijk probleem biedt een contractueel geschil tussen Sporting en Doyen waarover de Court of Arbitration for Sport (hierna: “CAS”) kort na het TPO-verbod van de FIFA besliste. De voetbalclub ondertekende in 2012 twee profvoetballers. Tegen deze achtergrond vonden onderhandelingen plaats tussen de voetbalclub en Doyen, waarna op 23 augustus 2012 een reeks overeenkomsten werden afgesloten die gericht waren op het verlenen van een financiële steun aan Sporting in ruil voor de verwerving van een evenredig deel van de economische rechten van de voetbalspelers (zie bijlage 4). Hierover ontstond een geschil omdat de voetbalclub beweerde dat de TPO met Doyen in strijd was met de wet en daarmee nietig, hetgeen ertoe leidde dat zij het verschuldigde aandeel van Doyen weigerde te betalen bij de overdracht van de voetbalspeler aan Manchester United.
12 HvJ 15 december 1995, ECLI:EU:C:1995:463 (Bosman), r.o. 114; zie ook art. 5 FIFA Regulations on the Status and Transfer of Players.
13 Art. 7:667 lid 1 BW.
14 Grapperhaus & Jansen 1998-11, p. 10-14.
15 Transfermarkt 2018.
16 HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG7294, r.o. 5.
De CAS besliste in het voordeel van Doyen dat de overeenkomst rechtsgeldig is.17 Desalniettemin blijft een juridische kwalificatie van de TPO achterwege, wat kan worden aangemerkt als een juridisch probleem. Dit onderzoek tracht de privaatrechtelijke verhouding tussen de derde partij en de voetbalclub nader te duiden, waarbij de wetenschappelijke onderbouwingen van dit onderzoek een bijdrage kunnen leveren aan de discussie en mogelijk leiden tot een privaatrechtelijke duiding.
1.2 Centrale vraag en deelonderzoeksvragen
De vraag die gedurende dit onderzoek centraal zal staan, luidt als volgt: “In hoeverre kunnen de Nederlandse voetbalclubs met inachtneming van de bestaande wet- en regelgeving een TPO of andere financieringsconstructies (waarbij een financier als tegenprestatie een bepaald percentage van de inkomsten verband houdende met een transfer ontvangt) zodanig overeenkomen opdat geldigheid buiten twijfel staat?” Alvorens op de hiervoor genoemde centrale vraag in te gaan, dienen eerst de hierna te bespreken deelvragen te worden beantwoord.
1. In hoeverre zijn de economische rechten van de voetbalclub met betrekking tot de voetbalspeler juridisch overdraagbaar aan een derde?
2. Welke juridische kwalificatie(s) is/zijn mogelijk voor de TPO?
3. Welke zienswijze hebben de KNVB, FIFA en UEFA met betrekking tot de TPO?
4. Wat is de juridische kwalificatie voor de financieringsconstructie waarbij een financier als tegenprestatie een bepaald percentage van de totale transferopbrengsten wordt verstrekt?
5. Wat is de juridische kwalificatie voor de financieringsconstructie waarbij een financier als tegenprestatie een bepaald percentage van de totale inkomsten wordt verstrekt?
6. Welke privaatrechtelijke verhouding heeft de derde partij tot een Nederlandse voetbalclub bij het aangaan van een TPO of andere financieringsconstructies?
7. Welke voor- en nadelen zijn verbonden aan de juridische kwalificatie en de daaruit voortvloeiende privaatrechtelijke verhoudingen?
1.4 Methodologie
Door het verzamelen van relevante gegevens en informatie zal een duidelijk beeld worden gegeven van de TPO en haar plaats binnen het Nederlandse goederenrecht. Er zal worden nagegaan wat over de huidige praktijk in de wetenschappelijke literatuur is geschreven. Daarnaast zal de onderzoeker de reglementen van de FIFA en KNVB te rade gaan. De deelvragen en bijhorende subdeelvragen zullen worden beantwoord middels primaire bronnen zoals digitale publicaties (al dan niet afkomstig uit vaktijdschriften) die beschikbaar wordt gesteld op een betrouwbare informatie portaal. De betrouwbaarheid zal worden onderzocht om te voorkomen dat het onderzoek op onbetrouwbare
17 CAS 2014/O/3781 (Sporting Club de Portugal Futebol SAD/Doyen Sports Investments Limited), par. 298.
informatie wordt gebaseerd. Tevens zal de ter zake dienende wet- en regelgeving worden geraadpleegd.
En aan de hand van jurisprudentie wordt getracht te achterhalen wat de wetgever of de organisatie heeft bedoeld met de teksten. Opgemerkt dient te worden dat weinig tot geen Nederlandse jurisprudentie bekend is met betrekking tot de privaatrechtelijke duiding van de TPO. Daarvoor zal voornamelijk gebruik worden gemaakt van recente Europese jurisprudentie of arbitrale vonnissen van de CAS.
Geconcludeerd kan worden dat de onderzoeker in eerste instantie gebruik zal maken van de strategie rechtsbronnen- en literatuuronderzoek.
1.5 Leeswijzer
In het volgende hoofdstuk zal een achtergrond worden gegeven over de economische rechten met betrekking tot de voetbalspeler, in het bijzonder ten aanzien van het huidige transfersysteem. Aan het slot van dat hoofdstuk worden deze economische rechten juridisch gekwalificeerd, aan de hand waarvan wordt bepaald of deze door de voetbalclub overdraagbaar zijn aan derden en op welke wijze dit dient te geschieden. In het derde hoofdstuk wordt de TPO en de daaraan ten grondslag liggende economic rights participation agreement (hierna: “ERPA”) behandeld, waarbij gebruik wordt gemaakt van drie verschillende casestudies. Het vierde hoofdstuk staat in het teken van het TPO-verbod, dat door de FIFA is ingevoerd en via lidmaatschapsrelaties ook geldt voor de UEFA en de KNVB. Het vijfde hoofdstuk tracht duidelijkheid te scheppen over de financieringsconstructies die nog wel zijn toegestaan.