Rechtsverhoudingen

Uit onderzoek van de KNVB blijkt dat de Nederlandse eredivisie in 2009 een negatief nettoresultaat (bedrijfsresultaat vermeerderd of verminderd met posten met een minder structureel karakter) heeft gehaald van ongeveer € 71,8 miljoen op een totale omzet van € 419,4 miljoen. Daarvan zijn € 35,8 miljoen de baten van het verkopen van voetbalspelers (ontvangen netto-opbrengsten bij vertrek minus de nog resterende boekwaarde van de betreffende voetbalspelers) en de kosten van in het verleden in hen gedane investeringen (zie bijlage 3). De resultaten uit de transfermarkt hebben direct invloed gehad op het nettoresultaat.¹¹⁸ Dit was een van de redenen waarom een aantal voetbalclubs in financieel zwaar weer verkeerden. Eerder bleek dat het risico van de financier mogelijk gekoppeld wordt aan de financiële gezondheid van de voetbalclub. Voor de financier kan het dus van belang zijn te weten welke gevolgen een faillissement heeft voor haar en hoe zij er in zo’n geval voor kan zorgen haar aandeel in de economische rechten alsnog te verkrijgen. Om deze reden zal gedurende deze paragraaf worden ingegaan op zowel de verbintenisrechtelijke als goederenrechtelijke relaties die ontstaan bij het aangaan van een TPO en de gevolgen daarvan (in faillissement).

115 Art. 7:850 lid 1 BW.

116 Art. 7:851 lid 1 BW.

117 Art. 7:855 lid 1 BW.

118 KNVB 2009/2010, p. 9.

3.4.1 Persoonlijke werking

Op het moment dat afspraken zijn gemaakt, al dan niet vastgelegd in een overeenkomst, dan geldt het beginsel pacta sunt servanda; de gemaakte afspraken moeten worden nagekomen. Er ontstaat een vermogensrechtelijke rechtsbetrekking krachtens welke de een recht heeft op een prestatie waartoe de ander verplicht is. Het betreft een verbintenis. Daar waar het recht van de schuldeiser jegens de schuldenaar tot het verrichten van de prestatie vorderingsrecht wordt genoemd, is de rechtsplicht van de schuldenaar tot het verrichten van die prestatie een schuld. Bijgevolg bestaat de contractuele relatie slechts tussen de bij de overeenkomst betrokken partijen en werken de afspraken dus niet tegenover derden. Bovendien bestaat de mogelijkheid dat een van de partijen zijn verplichting niet of niet behoorlijk nakomt. Hij pleegt een wanprestatie op grond van artikel 6:74 BW. Hiertegen heeft de schuldeiser de volgende remedies: opschorting,¹¹⁹ vordering tot nakoming,¹²⁰ vordering tot schadevergoeding,¹²¹ of ontbinding.¹²² Vanuit rechtseconomisch oogpunt is nakoming van de verbintenis niet altijd efficiënt, waardoor een van de partijen kan besluiten tot het betalen van een schadevergoeding in plaats van nakoming van de verbintenis.¹²³ Nadeel is dus dat partijen bij het aangaan van een overeenkomst geen zekerheid hebben dat deze verbintenis daadwerkelijk wordt nagekomen. Bovendien zal de persoonlijk gerechtigde in geval van een faillissement met een percentage van de hem toekomende vordering genoegen moeten nemen, omdat het slechts een concurrente vordering betreft.¹²⁴

3.4.2 Goederenrechtelijke werking

In tegenstelling tot het verbintenissenrecht dat de rechtsverhoudingen tussen personen onderling regelt, is het goederenrecht het rechtsgebied dat gaat over de rechtsrelatie tussen een persoon en een goed. Dit onderscheid komt onder andere naar voren in de opzet van het BW, waar rechten op goederen en zaken worden geregeld in boek 3 en boek 5, terwijl de persoonlijke rechten worden geregeld in boek 6 en boek 7. Bijgevolg kunnen de bevoegdheden die voortvloeien uit een recht op een goed in beginsel worden tegengeworpen aan derden; het goederenrecht heeft absolute werking. Dat betekent dat de rechthebbende van een goed in faillissement het goed uit de boedel kan opeisen. Het heeft dus nogal wat voordelen als de TPO goederenrechtelijke werking zou hebben.

3.4.2.1 Gemeenschap

Naar Nederlands recht geschiedt de overdracht van de economische rechten met betrekking tot de voetbalspeler op de wijze zoals in hoofdstuk 2 omschreven. Dientengevolge ontstaat een eenvoudige

119 Art. 6:52 jo. 6:262 BW.

120 Art. 3:296 BW.

121 Art. 6:74 jo. 6:87 BW.

122 Art. 6:265 BW.

123 Weterings, Contracteren 2012/3, p. 122.

124 Art. 37a Fw.

gemeenschap ex artikel 3:166 e.v. BW, inhoudende dat zowel de voetbalclub als de derden rechthebbende is op een deel van de economische rechten. KMPG schrijft hierover:¹²⁵

“In short, the co-ownership of the player’s economic rights between the club and the investor creates a sort of joint venture between the two parties, in which they agree to jointly own the player’s economic rights and share any future revenues (which will largely depend on the player’s performance).”

Oftewel, zij impliceert dat door het aangaan van een TPO waarbij mede-eigendom tussen de voetbalclub en een financier ontstaat, de samenwerkingsvorm van een joint-venture wordt gecreëerd. Allereerst wil ik daarbij opmerken dat mede-eigendom naar Nederlands recht slechts in verband gebracht mag worden met stoffelijke objecten, nu eigendom is gereserveerd voor zaken.¹²⁶ De rechtsfiguur gemeenschap kan daarentegen bestaan bij zowel zaken als vermogensbestanddelen, zoals vorderingsrechten.¹²⁷ Daarnaast laat KPMG achterwege in welke ondernemingsvorm deze joint-venture wordt gegoten. Volgens Nederlands recht is een eenvoudige gemeenschap het gevolg van medegerechtigheid door verkrijging onder bijzondere titel, hetgeen betekent dat van een vennootschap geen sprake kan zijn nu dit zich voordoet door middel van bijzondere gemeenschap ex artikel 3:189 e.v. BW. In dat geval bestaat tussen deelgenoten nog een andere band, naast die van de gemeenschap. Over de voor- en de nadelen van de verschillende ondernemingsvormen waag ik mij niet, aangezien het mij onnodig lijkt dat partijen hiervoor een gezamenlijk gehouden dochteronderneming oprichten. Dat betekent dat FC Porto – die in 2012/2013 van slechts acht van de vierentwintig voetbalspelers de volledige economische rechten in handen had¹²⁸ – zestien dochterondernemingen op moest richten. Mogelijk doelt KPMG hier op de virtuele joint venture, waarbij de samenwerking uitsluitend op basis van contractuele afspraken gestalte wordt gegeven.¹²⁹ Echter, reden voor het aangaan van een joint venture is het streven naar een gemeenschappelijk doel, meestal gericht op het bundelen van kennis, producten of diensten, het bereiken van schaalvoordelen en/of een gezamenlijke benadering van een markt.¹³⁰ Mijns inziens is hiervan geen sprake nu de belangen van de voetbalclub en de financier uiteenlopen: de voetbalclub streeft naar betere prestaties van het voetbalteam, terwijl de financier meer winst wil behalen.

3.4.2.2 Zekerheden

De zekerheid dat de voetbalclub de gelden (terug) kan betalen, kan worden bedongen in de vorm van een pandrecht.¹³¹ Hiervan heeft Doyen gebruik gemaakt, want eerder bleek dat een pandrecht is gevestigd op een deel van de omzet op bepaalde rekeningdeposito’s. Het pandrecht is een beperkt recht,

125 KPMG 2013, p. 13.

126 Art. 5:1 BW; zie ook Van Mourik & Schols 2016, p.1.

127 Van Mourik & Schols 2016, p.1.

128 FC Porto Annual Report 2012-2013, p. 59.

129 De Vries, Nijnens & Gerretsen, O&F 2013/21, p. 6.

130 De Vries, Nijnens & Gerretsen, O&F 2013/21, p. 2.

131 Art. 3:227 BW; zie ook Linders 2014, p. 14.

strekkende om op het daaraan onderworpen goed een vordering tot voldoening van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen.¹³² Wordt de vordering waarvoor het pandrecht is gegeven voldaan, dan gaat het pandrecht ook teniet; het pandrecht is afhankelijk van de gesecureerde vordering.¹³³ Pandhouders zijn separatist, hetgeen betekent dat zij op grond van artikel 57 lid 1 Faillissementswet (hierna: “Fw”) hun zekerheidsrecht kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement was. Artikel 182 lid 1 Fw voegt hieraan toe dat zij het onderpand executoriaal kunnen verkopen en zich buiten de boedel om bij voorrang op de opbrengst kunnen verhalen. De enige manier waarop de rechten van de separatist in het gedrang kunnen komen als gevolg van het faillissement is een termijnstelling in de zin van artikel 58 lid 1 Fw. Indien de curator de pandhouder een redelijke termijn geeft om zijn rechten uit te oefenen en de pandhouder daartoe niet binnen die termijn overgaat, gaat zijn separatistenpositie verloren. De pandhouder behoudt in het geval dat de curator het onderpand zelf heeft verkocht gewoon zijn voorrang op de opbrengst, maar krijgt via de uitdelingslijst betaald. De pandhouder moet hierdoor wachten op het verbindend worden van de uitdelingslijst en moet een omslag van de algemene faillissementskosten dulden.¹³⁴