Annotation: Hoge Raad 2004-12-10

Annotation: Hoge Raad 2004-12-10

Heerma van Voss, G.J.J.

Citation

Heerma van Voss, G. J. J. (2004). Annotation: Hoge Raad 2004-12-10. Nederlandse

Jurisprudentie, 978-995. Retrieved from https://hdl.handle.net/1887/14778

Version:

Not Applicable (or Unknown)

License:

Leiden University Non-exclusive license

Downloaded from:

https://hdl.handle.net/1887/14778

Nr.l05-106

Nr. 106

ROGE RAAD

10 december 2004, nr. C03/241HR

(Mrs.R. Herrmann, j.B. Fleers, RA.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, P.c. Kop; A-G Verkade; m.nt. GHvV)

RvdW2004, 143

JOL2004, 660

Overgang ondememing in de zin van EG-richtlijn 77/187 (art. 7:662 sub b (oud) BW); maatstaf

uitvoering van deze richtlijn vastgestelde art. 7:662 sub (oud) BW is, zo blijkt uit de jurisprudentie van het HvJEG, beslissend of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, die echter slechts als deelaspecten van het te verrichten onderzoek moeten worden bezien en derhalve aileen in samenhang en niet afzonderlijk moeten worden beoordeeld. Van belang kan zijn dat vrijwel aile personeelsleden door de nieuwe ondememer zijn overgenomen, waarbij niet ter zake doet dat aan de indiensttreding van de desbetreffende werknemers een sollicitatie- en selectieproce-dure is voorafgegaan en of daarbij een aantal sollicitanten is afgevallen. Voorts kan node van belang zijn of de klantenkring wordt overgedra-gen.

fen werkgever stoot bijeen reorganisatie een deel van haar bedrijfsaetiviteiten afenontslaat eolleetief hetop degetroffen afdelingen werkzame personeel. Van de43aldus ontslagen werknemers zijn er, na

een sollidtatieproeedure, 24 indienst getreden van een derde. Deze derde heeft bovendien een aantal activa van de voormalige werkgever gekoeht en een aantal projeeten van deze werkgever afgemaakt. fen

aldus bij de derde in dienst getreden werknemer stelt tegen deze een loonvordering in over een periode van voor zijn ontslag, op de grond dat sprake isvan een overgang van een ondememingin

de lin van art. 7:662BW.

Voor de vraag of sprakeisvan overgang van een ondememinginde zin van riehtlijn 77/178 (en van het ter uitvoering van deze riehtlijn vastgesteldeart 7:662sub b(oud) BW) isvolgens de jurisprudentie van het Hv]EG beslissend of de identiteit van het . bedrijf bewaard blijft. Daarbij moet rekening worden

gehouden met aile feitelijke omstandigheden die de

betrokken transactie kenmerken, die eehter sleehts als deelaspeeten van het te verriehten onderzoek moeten worden bezien en derhalve aileen in

samenhang en niet afzonderlijk moeten worden beoordeeld.

Of de identiteit van de betrokken eenheid na de

overgang bewaard is gebleven, kan met name blijken uit het feit dat de exploitatie ervan infeite wordt voortgezet of hervat.

am

vast te stellen of hiervan sprake is, zijn bepalend de feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie ken-merken, waaronder de mate waarin de voor en na de .overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen. De omstandigheid dat de door de

werkgever aangevangen en door de derde afge-maakte projeeten qua omzet sleehts een klein deel vormen van aile werkzaamheden van de derde, staat niet aan in de weg aan het oordeel datdederde de

activiteiten van dewerkgever heeft voortgezet. Voorts kan van belang zijn dat vrijwel aile personeelsleden door de nieuwe ondememer zijn overgenomen. Daarbij doet niet terzake dat aan de

indiensttreding van de desbetreffende werknemers een sollidtatie- en selectieprocedureisvoorafgegaan

NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE 2005

Nr.l06 en of daarbij een aantal sollidtanten isafgevallen. Verder kan mede van belangzijnofdeklantenkring wordt overgedragen.·

(BWart. 7:662 (oud))

J.

Verbeek, te Wytgaard, eiser tot cassatie, adv. mr. S.F. SageI,

tegen

Process House B.V., te Sneek, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Rechtbank:

Beoordeling vandegrieven

1. Het hoger beroep is tijdig ingesteld. Tegen het tussenvonnis van 14 juli 1999 zijn echter geen afzonderlijke grieven gericht, zodat het hoger beroep daartegen niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

2. De rechtbank stelt verder vast dat het eindvonnis van de kantonrechter van 3 november 1999 is gewezen tussen Verbeek en Process House, thans geintimeerde sub 1. De beoordeling in dat vonnis heeft zich daarmee - overigens nadat Verbeek zich op verzoek van de kanton-rechter uitdrukkelijk over de vraag wie in de procedure in eerst aanleg als zijn wederpartij te gelden had - beperkt tot het gesehil tussen deze twee partijen. Het hoger beroep dat tegen het vonnis is ingesteld, kan daarom niet mede worden gericht tegen Imoco, geintimeerde sub 2, nu deze geen partij bij de procedure in eerste aanleg is geweest. In zoverre zal het hoger beroep dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard. 3. Op grond van de in eerste aanleg door de kantonrechter vastgestelde feiten, waartegen als zodanig geen grieven zijn gericht, alsmede op grond van hetgeen partijen in de onderhavige procedure over en weer hebben aangevoerd en niet of onvoldoende hebben weersproken, kan onder meer van het volgende worden uitgegaan.

Verbeek is in 1976 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Hovap International (Hoi-land) B.V. (hierna: Hovap). In het voorjaar van 1998 heeft Hovap in verband met de ontwikke-lingen in haar belangrijkste afzetmarkt, de voedings- en genotsmiddelenindustrie, een reor-ganisatie doorgevoerd, waarbij besloten is een deel van de aetiviteiten (te weten die op het gebied van het ontwerpen, verkopen, monteren en automatiseren van proeesinstallaties) te beein-digen en het collectief ontslag aan te vragen voor het op de getroffen afdelingen werkzame personeel. In totaal ging het daarbij om 43 werknemers, waaronder Verbeek. Na de toestem-ming van de regionaal direeteur voor de Arbeidsvoorziening Friesland te hebben verkre-gen, is de dienstbetrekking met Verbeek tegen 30 april 1999 opgezegd. Hovap heeft haar afgestoten bedrijfsaetiviteiten medio juli 1998 daadwerkelijk beeindigd. Van de 43 getroffen werknemers zijn

* Zie ookRAR2005/4;red.

Nr.l06

er vervolgens, na sollicitatiegesprekken, 24 in dienst getreden bij Process House (waarvan 23 uiteindelijk bij het later opgerichte vennootschap Imoco zijn komen te werken en een bij Norde Boers B.V., beide onderdeel van de Process House Group). Process House heeft bovendien een aantal activa, zoals gereedschappen, werk- en tekentafels en montagewagens, van Hovap gekocht en een aantal reeds door Hovap aangevangen projecten afgemaakt.

4.1. Tussen partijen is in geschil of, in het licht van de voorgaande feiten en omstandigheden, gesproken kan worden van een overgang in de zin van artikel 7: 662, tweede lid, BW van het door Hovap afgestoten deel van haar onderne-ming naar Process House. Het Hof van justitie van de Europese Gemeenschappen (HvjEG) heeft in haar jurisprudentie over de uitleg van Richtlijn 77/187 van de Raad van de Europese Gemeen-schap van 14 februari 1977, waarvan artikel 7: 662 BW een uitvloeisel vormt, aangegeven dat het beslissende criterium is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft (onder meer HvjEG 18 maart 1986, N] 1987, 501). Daarbij dient volgens het HvjEG rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken trans-actie kenmerken, die echter slechts als deel-aspecten van het te verrichten onderzoek moeten worden bezien en derhalve alleen in samenhang en niet afzonderlijk moeten worden beoordeeld. 4.2. De kantonrechter heeft de vraag of sprake is geweest van overgang van ondememing in de zin van artikel 7:662 BW ontkennend beantwoord, daarbij overwegend - kort gezegd - dat niet is gebleken dat Process House de werknemers, de klantenkring of de immateriele activa van Hovap heeft overgenomen, terwijl de activiteiten van Process House vanuit een ander bedrijfspand worden verricht. De grieven van Verbeek richten zich tegen deze overwegingen. De rechtbank zal deze grieven hieronder bespreken.

5.1. In zijn eerste en vierde grief heeft Verbeek zich gericht tegen de overweging van de kanton-rechter dat van de overname door Process House van de werknemers van Hovap geen sprake is geweest. De eerste grief richt zich daarbij in het bijzonder tegen de vaststelling door de kanton-rechter dat Verbeek in eerste aanleg onvoldoende heeft betwist dat Process House met de betreffende werknemers nieuwe arbeidsovereen-komsten met andere voorwaarden en een ander salarisheeftgesloten,Ter staving van zijn stelling dat dit niet ·het geval is geweest heeft Verbeek bij de mernorie van grieven een door de directeur van Process House ondertekende notitie van 3 juli 1998 in het geding gebracht. Ter toelichting van zijn vierde grief heeft Verbeek aangevoerd dat uit deze notitie en uit een brief van Hovap van 29 juli 1998 blijkt dat beide ondememingen zelf spreken over overname van het personeel. Dat daarvan sprake is blijkt volgens Verbeek ook uit het feit dat het deel van het personeel van Hovap dat zich bezighield met de projectuitvoering in zijn geheel (althans de ruggengraat daarvan) is overgegaan

naar Process House. Process House heeft de stellingen van Verbeek gemotiveerd betwist. 5.2. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook uit de thans door Verbeek aangevoerde feiten en omstandigheden niet worden opgemaakt dat Process House het personeel van het door Hovap beeindigde deel van haar onderneming heeft overgenomen. Ook in de onderhavige procedure heeft Verbeek immers niet betwist dat Process House slechts 24 van de 43 door de reorganisatie getroffen werknemers in dienst heeft genomen en evenmin dat daaraan sollicitatiegesprekken met ongeveer 30 van deze werknemers, waaronder Verbeek zelf, zijn voorafgegaan. Met name het feit dat eerst een selectieprocedure heeft plaats-gevonden, die klaarblijkelijk tot gevolg heeft gehad dat een aantal gegadigden niet zijn aangenomen, staat er aan in de weg om aan te

kunnen nemen dat van een overname van

werknemers sprake is geweest.

5.3. Het enkele feit dat met de weI aangenomen werknemers vervolgens hetzelfde salaris en de-zelfde arbeidsvoorwaarden zou zijn afgesproken, hetgeen overigens door Process House is betwist en bij gebreke aan het overleggen van de oorspronkelijke contracten met Hovap niet kan worden vastgesteld, doet aan het voorgaande niet af. Het behoud van salaris en andere rechten is niet ongebruikelijk bij een overstap naar een andere werkgever. Dat met name het personeel van de voormalige afdeling projectuitvoering van Hovap in dienst is genomen kan evenmin tot een ander oordeel leiden. Het ligt immers voor de hand dat Process House juist die werknemers van Hovap heeft aangenomen die het beste aansloten bij de door haar gewenste uitbreiding van haar activiteiten op het gebied van grote bouw- en installatieprojecten.

Gezien het voorgaande kan aan de omstandig-heden dat in de notitie van 3 november 1998 en de brief van Hovap aan de Arbeidsvoorziening Friesland van 29 juli 1998 weI de term 'overname' wordt gehanteerd dan ook geen doorslaggevende betekenis worden toegekend.

6.1. De tweede voorgedragen grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is geweest van overdracht van de klanten-kring van Hovap aan Process House. Verbeek heeft zich daarbij op het stand punt gesteld dat Hovap geen vaste opdrachtgevers had, maar dat weI sprake was van bestendige relaties en dat deze relaties door Hovap zijn gewezen op het feit dat Process House dezelfde werkzaamhedenzougaan verrichten met het personeel dat eerst bij Hovap in dienst was, hetgeen ook blijkt uit het feit dat Process House deze opdrachtgevers aan zich heeft weten te binden en diverse door Hovap gestarte projecten heeft afgemaakt.

blijkt dat Process House en de met haar verbonden vennootschappen zich al langere tijd in hetzelfde marktsegment bewogen als Hovap. Process House heeft bovendien onweersproken gesteld dat in het verleden diverse projecten in concurrentie met Hovap zijn binnengehaald. Op grond van het voorgaande mag aangenomen worden dat de activiteiten en kwaliteiten van Process House bekend waren bij de opdracht-gevers binnen het betreffende marktsegment. Het feit dat Process House deze opdrachtgevers thans aan zich zou hebben weten te binden (voor zover daar al sprake van kan zijn gezien de project-matige wijze van werken door ondernemingen als Hovap en Process House) vormt dus nog geen aanwijzing voor het feit dat de opdrachtgevers in kwestie door Hovap bij Process House zouden zijn gei'ntroduceerd of overgedragen. Verbeek baseert zijn stelling dat een dergelijke introductie zou hebben plaatsgevonden overigens uitsluitend op vermoedens zijnerzijds, zonder daarvoor een nadere onderbouwing te geven. Aannemelijker is de lezing van Process House dat zij de betreffende opdrachtgevers na de reorganisatie bij Hovap heeft benaderd en met hen over het verkrijgen van nieuwe projecten heeft onderhandeld. 6.3. Met betrekking tot de door Hovap aange-vangen en door Process House afgemaakte projecten overweegt de rechtbank dat, zo al zou moeten worden geoordeeld dat hierbij wei sprake is geweest van een overdracht van relaties, Process House onweersproken heeft gesteld dat deze projecten qua omzet slechts een klein deel vormden van de totale door haar op dit gebied ontplooide activiteiten. De overdracht van deze projecten betekent dus nog niet dat Process House in zijn algemeenheid de activiteiten van Hovap heeft voortgezet. Zoals al eerder overwo-gen ligt dat ook, gezien het feit dat de werkzaamheden op projectbasis werden verricht en de opdrachtgevers na het beeindigen van het project dus vrij zijn om bij een nieuw project een andere ondememing in te schakelen, niet zonder meer voor de hand.

7. De derde grief van Verbeek richt zich tegen het overweging van de kantonrechter dat de activiteiten van Process House vanuit een ander bedrijfsplan dan dat van Hovap plaatsvinden. Verbeek heeft dit op zich niet betwist, maar stelt dat de thans door Process House uitgevoerde werkzaamheden in ieder geval dezelfde zijn als de activiteiten die (het afgestoten deel van) Hovap voorheen verrichte en dat deze werkzaamheden overigens in beide gevallen met name op locatie bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Wat er van dat laatste ook zij, vast staat dat Process House vergelijkbare werkzaamheden ook voor de reorganisatie bij Hovap zelf reeds uitvoerde. Het feit dat Process House deze werkzaamheden thans ook in Sneek en met een aantal voormalige werknemers van Hovap verricht, betekent dus nog niet dat zij de activiteiten van het door Hovap beeindigde deel van de onderneming heeft voortgezet. De rechtbank verwijst daarbij mede

NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE 2005

Nr.

106

naar hetgeen zij hierboven onder rechtsoverwe-ging 6.2 en 6.3 heeft overwogen.

Aan het feit dat de in eerste aanleg door Verbeek overgelegde krantenartikelen uit de Leeuwarder Courant en het Sneeker Nieuws, waarnaar hij in deze procedure opnieuw heeft verwezen, de termen 'vergaan' en 'overdracht' worden gebruikt, komt dan ook verder geen doorslaggevende betekenis toe, omdat deze woorden in het normale spraakgebruik niet de juridische lading hebben die artikel 7: 662 BW daaraan toekent.

8. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de sIotsom dar, gezien de feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7: 662 BW geen sprake is geweest. In feite heeft zich niets meer voorgedaan dan dat Process House haar reeds bestaande marktaandeel op het gebied van grote bouw- en installatieprojecten heeft kunnen uitbreiden door het in dienst nemen van een aantaI bij Hovap overbodig geworden werknemers en materiele activa. De identiteit van het door Hovap afgestoten deel van haar onderneming is hierbij niet behouden gebleven. Artikel 7: 663 BW is in het onderhavige geval dan ook niet van toepas-sing, zodat de verplichtingen van Hovap als voormalig werkgever van Verbeek niet op Process House zijn overgegaan.

9. Nu geen van de aangevoerde grieven doel treft moet het vonnis van de kantonrechter van 3 november 1999, waarvan beroep, worden be-krachtigd. Het subsidiaire verweer van Process House, dat ziet op de hoogte van de vordering, behoeft derhalve geen bespreking meer.

10. Ais de in het ongeIijk te stellen partij zal Verbeek worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

(enz.)

cassatiemiddel:

Schending van het recht dan wei verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt, doordat de Rechtbank heeft overwogen als in rov.'en 5.2, 5.3, 6.2, 6.3, 7

en 8 van het vonnis waarvan beroep is

weergegeven, en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat vonnis aangeduid; ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende.

Algemeen; inleiding

1. Verbeek is in 1976 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) Hovap International (Hol-land) B.V., hierna: Hovap. In 1998 heeft Hovap een reorganisatie doorgevoerd, in het kader waarvan de activiteiten van Hovap op het gebied van het ontwerpen, verkopen, monteren en automatiseren van procesinstallaties door haar zijn afgestoten. In het kader van die operatie is collectief ontslag aangevraagd voor de 43 perso-neelsleden, waaronder Verbeek, die zich met die

Nr.106

activiteiten bezighielden. Meer dan de helft van de 43 door de reorganisatie getroffen werknemers zijn als uitvloeisel van de reorganisatie bij Hovap, na een sollicitatie, in 1998 in dienst getreden bij Process House, dat zich onder meer bezighoudt met activiteiten als door Hovap werden afge-stoten. Process House heeft voorts activa, zoals gereedschappen, werk- en tekentafels en monta-gewagens van Hovap gekocht en verschillende door Hovap aangevangen projecten overgenomen en afgemaakt.

2. Tussen Verbeek en Process House in in deze procedure in de kern in geschil of Verbeek op grond van art. 7:663 BW in of omstreeks augustus 1998 in dienst is gekomen van Process House, omdat sprake is van een overgang van onderne-ming als bedoeld in art. 7:662 BW. De Kanton-rechter te Sneek heeft die vraag in zijn eindvonnis van 3 november 1999 ontkennend beantwoord. Ook de Rechtbank is in rov.8 van haar vonnis van 21 mei 2003 tot het eindoordeel gekomen dat geen sprake is van een overgang van onderne-mingo Dat eindoordeel van de Rechtbank berust, gelet op het navolgende, deels op rechtens onjuiste en deels op onvoldoende gemotiveerde -want onbegrijpelijke - overwegingen en kan om die reden niet in stand blijven.

Onderdeell

3. In rov.5.2, gelezen in samenhang met (het eindoordeel als vervat) rov.8, heeft de Rechtbank beslist dar, nu Process House voorafgaande aan de indienstneming van 24 van de 43 werknemers van Hovap, met 30 van die werknemers sollicita-tiegesprekken heeft gevoerd, geen sprake is van een overname van werknemers die zou kunnen wijzen op een overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:622 BW. De Rechtbank is daarmee uitgegaan van een onjuiste - want te beperkte - rechtsopvatting. Blijkens HvJ 18 maart

1986, N] 1987, 502, moet bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een overgang van onderneming, mede rekening worden gehouden met 'het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer', Anders dan de Rechtbank klaarblijkelijk meent, kan van een dergelijke, voor het constitueren van een overgang van ondememing relevante, 'personeels-ovemame' ook sprake zijn wanneer de overgeno-men werknemers voorafgaand aan hun indienst-treding bij de verkrijger van de ondememing een sollicitatieprocedure moesten doorlopen. De te-genovergestelde, door de Rechtbank gehanteerde, benadering .leidt tot het ongerijmde resultaat dat de vervreemder en verkrijger van een onderne-ming de werking van de artt. 7:662 BW e.v., zouden kunnen omzeilen door af te spreken dat het personeel van de vervreemder een sollicita-tieprocedure bij de verkrijger moet doorlopen, alvorens daar in dienst te treden. Dat resultaat verdraagt zich niet met de beschermingsgedachte van deartt,7:662 BWe.v.

Onderdeel2

4. In rov.5.3, gelezen in samenhang met rov.8, heeft de Rechtbank - kort samengevat - beslist dat ook de omstandigheid dat met de werk-nemers van Hovap die door Process House in dienst zijn genomen, dezelfde arbeidsvoorwaar-den en hetzelfde salaris zijn afgesproken als bij Hovap voor hen golden, niet kan afdoen aan de juistheid van het oordeel dat van een overname van werknemers die duidt op het bestaan van een overgang van onderneming geen sprake is. Zulks orndat, zo overweegt de Rechtbank, behoud van salaris en andere rechten 'niet ongebruikelijk' is bij een overstap naar een andere werkgever. Deze beslissing van de Rechtbank is, gelet op het navolgende, rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. De omstandigheid dat werknemers bij een overstap naar een andere werkgever hetzelfde salaris en dezelfde arbeidsvoorwaarden ontvangen als bij hun vorige werkgever, vormt, zeker wanneer die werknemers bij hun nieuwe werkgever hetzelfde werk verrichten, de nieuwe werkgever activa overneemt van de vorige werk-gever en projecten voor hem afrondt, een aanwijzing dat sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 BW. Dit geldt des te sterker, nu behoud van loon en andere arbeidsvoorwaarden precies het rechtsge-volg is dat art. 7:663 BW aan het bestaan van een overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 BW koppelt. Het is dan ook ongerijmd en rechtens onjuist om de aanwezigheid van het rechtsgevolg dat art. 7:663 BW aan het bestaan van een overgang van ondememing in de zin van art. 7:662 BW koppelt - behoud van arbeidsvoor-waarden - aan te merken als factor die bijdraagt aan het oordeel dat van een overgang van ondememing geen sprake is. Voor zover de Rechtbank in roy. 5.3. niet zou zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, is haar beslissing onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere motive-ring - die ontbreekt - valt immers niet in te zien waarom behoud van salaris niet ongebruikelijk is bij een 'overstap' naar een andere werkgever. Kenmerk van een overstap naar een andere werkgever die niet valt te kwalificeren als overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW, is immers dat de voor de werknemer geldende arbeidsvoorwaarden wei worden gewij-zigd, terwijl een overstap die wei als overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW valt te kwalificeren, behoud van arbeidsvoorwaarden meebrengt.

Onderdeel3

5. In rov.6.2 gaat de Rechtbank in op de stelling van Verbeek (zie conclusie van repliek onder 3 (pagina 3, 2e alinea) en memorie van grieven onder 4.2.2 tot en met 4.2.5) dat Hovap opdracht-gevers bij Process House heeft gemtroduceerd en aan Process House heeft overgedragen. De Recht-bank verwerpt de stelling van Verbeek in rov.6.2 met de navolgende overweging:

introductie zou hebben plaatsgevonden overigens uitsluitend Op vermoedens zijner-zijds, zonder daarvoor een andere onderbou-wing te geven. Aannemelijker is de lezing van Process House dat zij de betreffende opdracht-gevers na de reorganisatie bij Hovap heeft benaderd en met hen over het verkrijgen van opdrachten heeft onderhandeld.'

De overweging dat de stelling van Verbeek dat Hovap haar opdrachtgevers bij Process House zou hebben geintroduceerd, uitsluitend zou zijn gebaseerd op vermoedens en niet nader onder-bouwd zou zijn, is onbegrijpelijk, althans on-voldoende gemotiveerd, in het licht van hetgeen bij conclusie van repliek onder 3 (pagina 3, 2e alinea) is opgemerkt. Daar is er immers op gewezen dat de directeur van Hovap, de heer Ourensma, in een interview met het Sneeker Nieuwsblad, dat als productie 2 bij conclusie van repliek in het geding is gebracht, heeft verklaard dat er in zekere zin sprake was van overdracht van relaties.

Onderdeel4

6. In rov.6.3, gelezen in samenhang met roy. 8, heeft de Rechtbank - kort samengevat - beslist dat ook de omstandigheid dat Process House door Hovap aangevangen projecten heeft overgenomen, niet meebrengt dat sprake is van een overgang

van onderneming, omdat die overgenomen

projecten in termen van omzet slechts een klein deel vormden van de totale door Process House op dit gebied ontplooide activiteiten. De over-dracht van deze projecten aan Process House betekent volgens de Rechtbank dan ook niet dat Process House in zijn algemeenheid de activitei-ten van Hovap heeft voortgezet. De beslissing van de Rechtbank als vervat in rov.6.3, gelezen in samenhang met rov.B, gaat ten dele uit van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige onbegrijpelijk.

7. De Rechtbank geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting waar zij haar beslissing in rov.8 dat geen sprake is van overgang van onderne-ming, blijkens rov.6.3, mede baseert op de omstandigheid dat de door Hovap overgedragen werkzaamheden slechts een klein percentage vormen van aile werkzaamheden van de ver-krijger Process House. De omstandigheid dat de overgenomen activiteiten slechts een gering percentage van de totale omzet van de verkrijger vormen, behoort niet te worden aangemerkt als in rechte te respecteren aanwijzing dat geen sprake is van overgang van onderneming. De opvatting van de Rechtbank leidt tot het ongerijmde gevolg dat een overname van een ondememing met een - ten opzichte van de totale omzet van de verkrijger na de overname - geringe omzet, minder snel zal worden aangemerkt als een overgang van ondememing in de zin van art. 7:622 BW dan een overname waarbij geldt dat de omzet van de overgedragen ondememing -afgezet tegen de totale omzet van de verkrijger na de ovemame substantieel is. Die uitkomst

-NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE 2005

Nr.l06 waar de opvatting van de Rechtbank toe leidt - is ongerijmd, onbillijk en daarmee rechtens onjuist. Niet valt in te zien waarom de bescherming die aan werknemers op grond van de artt. 7:662 BW e.v. toekomt, mede athangt van de omzet van de onderneming waar zij werkzaam zijn, of van de omzet van de verkrijger daarvan. Werknemers van een wat betreft omzet (relatief) 'kleine' onderneming behoren aan de artt. 7:662 BWe.v. dezelfde mate van bescherming te kunnen ontlenen als werknemers van een wat betreft omzet (relatief) 'grote' onderneming.

8. Voor zover de Rechtbank in rov.6.3 uit de omstandigheid dat de door Hovap overgedragen werkzaamheden slechts een klein deel vormden van de totale activiteiten van Process House heeft afgeleid dat Process House niet in zijn algemeen-heid de activiteiten van Hovap heeft voortgezet, is de beslissing van de Rechtbank onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere motivering - die ontbreekt - valt niet in te zien waarom uit het feit dat de overgenomen werk-zaamheden een klein deel vormen van de totale werkzaamheden van Process House, voortvloeit dat niet aile (althans een groot deel van de) activiteiten van Hovap zijn overgenomen.

Onderdeel5

9. In rov.7 gaat de Rechtbank in op de derde grief die Verbeek tegen het vonnis van de Kantonrechter heeft aangevoerd. Die grief brengt - kort samengevat - naar voren dat bij de beoordeling of sprake is van overgang van onderneming, geen gewicht moet worden toege-kend aan de omstandigheid dat de activiteiten van Process House worden verricht vanuit een ander bedrijfspand dan van waaruit Hovap haar activiteiten ondemam. Zulks omdat de werkzaam-heden op locatie werden en worden verricht en uit HvJ EG 7 maart 1996,

NJ

1997, 172 en HvJ 11 maart 1997,JAR1997, 91 voortvloeit dat zolang de overgedragen activiteiten hun identiteit behou-den, sprake kan zijn van overgang van onderne-ming ook wanneer die activiteiten vanuit een andere locatie worden verricht.

Nr.l06

rechtens onjuist, althans zonder nadere motive-ring onbegrijpelijk, nu blijkens HvJ 18 maart 1996, N] 1987, 502 'de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte werkzaamheden overeenko-men' een van de omstandigheden is aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of sprake is van overgang van onderneming. Zijn de voor en na de overgang verrichte werkzaamheden gelijk - zoals in het onderhavige geval - dan spreekt dat v66r het aannemen van een overgang en niet - zoals de Rechtbank klaarblijkelijk meent - daartegen. 11. Voorzover de Rechtbank niet mocht hebben

miskend dat de mate waarin de voor de

reorganisatie bij Hovap verrichte werkzaamheden

overeenkomen met de werkzaamheden van

Process House een aanwijzing vormt dat sprake is van overgang van onderneming, is haar beslissing dat in het midden kan blijven of de werkzaamheden van Hovap en Process House op locatie werden en worden verricht, onbegrijpelijk. Die omstandigheid vormt immers een aanwijzing dat de voor en na de overdracht verrichte werkzaamheden overeenkomen en pleit daarmee voor het aannemen van een overgang van onderneming. De Rechtbank had de juistheid van die stelling dan ook niet in het midden mogen laten.

Onderdeel6

12. In rov.8 komt de Rechtbank 'Op grond van het voorgaande', dat wit zeggen mede op grond van hetgeen in rov.'en 5.2, 5.3, 6.2, 6.3 en 7 is beslist en overwogen, tot de conclusie dat gelet op de feitelijke omstandigheden die de betref-fende transactie kenmerken, geen sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW. Nu de overwegingen waarop de beslissing van de Rechtbank in rov.8 berust blijkens de onderdelen 1 tot en met 5 van het cassatiemiddel ten dele rechtens onjuist en ten dele onvoldoende gemotiveerd zijn, kan de beslissing als vervat in rov.8 evenmin stand houden. Ook die beslissing is, gelet op haar onderbouwing. rechtens onjuist, althans onvol-doende gemotiveerd.

ConclusieA-G mr. Verkade:

1. Inleiding

1.1. Om praktische redenen stel ik voorop dat ik heden tevens concludeer in de zaak (03/242 en laat ik weten dat mijn conclusies vrijwel identiek zijn, net als de vonnissen waarvan beroep en de cassatieschrifturen in beide zaken overeenstem-mend zijn. De verschillen zitten in de personalia en de duur van de arbeidsverledens (hierna 2.1) van de eisers tot cassatie.

1.2. In cassatie wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat, gelet op de feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, niet aangenomen kan worden dat er sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW van een door Hovap International (Holland) BV

(hierna: Hovap) afgestoten deel van haar onder-neming naar Process House, zodat de verplichtin-gen van Hovap als voormalig werkgever van Verbeek niet op Process House zijn overgegaan.

2. Feiten'

2.1. Verbeek is in 1976 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Hovap.

2.2. In het voorjaar van 1998 heeft Hovap in verband met de ontwikkelingen in haar belang-rijkste afzetmarkt, de voedings- en genotsmidde-lenindustrie, een reorganisatie doorgevoerd, waar-bij besloten is een deel van de activiteiten (te weten die op het gebied van het ontwerpen, verkopen, monteren en automatiseren van pro-cesinstallaties) te beeindigen en het collectief ontslag aan te vragen voor het op de getroffen afdelingen werkzame personeel. In totaal ging het daarbij om 43 werknemers, waaronder Verbeek. 2.3. Na de toestemming van de regionaal directeur voor de Arbeidsvoorziening Friesland te hebben verkregen, is de dienstbetrekking met Verbeek tegen 30 april 1999 opgezegd.

2.4. Hovap heeft haar afgestoten bedrijfsactivi-teiten medio juli 1998 daadwerkelijk beeindigd. 2.5. Van de 43 getroffen werknemers zijn er vervolgens, na sollicitatiegesprekken, 24 in dienst getreden bij Process House (waarvan 23 uiteinde-lijk bij de later opgerichte vennootschap Imoco BV zijn komen te werken en een bij Norde Boers BV, beide onderdeel van de Process House Groep). 2.6. Process House heeft bovendien een aantal activa, zoals gereedschappen, werk- en tekentafels en montagewagens, van Hovap gekocht en een aantal reeds door Hovap aangevangen projecten afgemaakt.

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 9 november 1998 heeft Verbeek Process House" gedagvaard voor de kantonrechter te Sneek en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Process House te veroordelen tot betaling aan Verbeek van het hem rechtsgeldig toekomende salaris vanaf 24 augus-tus 1998 tot aan de datum waarop het dienstver-band tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geein-digd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7: 625 BW, alsmede met de wettelijke rente, onder veroordeling van Process House in de kosten van het geding.

3.2. Verbeek heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat sprake is van een overgang van onderneming van de door Hovap in het kader van de reorganisatie afgestoten bedrijfsactiviteiten naar Process House.

3.3. Process House heeft de vordering gemoti-veerd bestreden.

1 Ontleend aan roy. 3 van het bestreden vonnis.

3.4. Na een tweetal tussenvonnissen heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 3 november 1999 de vordering van Verbeek afgewezen, oordelende dat de vaststaande feiten en omstan-digheden onvoldoende zijn om te kunnen spreken van een overgang van een onderneming van Hovap naar Process House.

3.5. Verbeek is van het tussenvonnis van 14 juli 1999 en het eindvonnis van 3 november 1999 in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Leeuwarden.

Process House heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.6. Bij vonnis van 21 mei 2003 heeft de rechtbank te Leeuwarden het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 14 juli 1999 niet-ontvanke-lijk verklaard, het hoger beroep tegen het eindvonnis van 3 november 1999, voor zover gericht tegen Imoco niet-ontvankelijk verklaard, en het eindvonnis voor het overige bekrachtigd.

De in cassatie relevante overwegingen luiden als volgt:

'5.2. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook uit de thans door Verbeek aangevoerde feiten en omstandigheden niet worden opge-maakt dat Process House het personeel van het door Hovap beeindigde deel van haar onderne-ming heeft overgenomen. Ook in de onder-havige procedure heeft Verbeek immers niet betwist dat Process House slechts 24 van de 43 door de reorganisatie getroffen werknemers in dienst heeft genomen en evenmin dat daaraan sollicitatiegesprekken met ongeveer 30 van deze werknemers, waaronder Verbeek zelf, zijn voorafgegaan. Met name het feit dat eerst een selectieronde heeft plaatsgevonden, die klaar-blijkelijk tot gevolg heeft gehad dat een aantal gegadigden niet zijn aangenomen, staat er aan in de weg om aan te kunnen nemen dat van een overname van werknemers sprake is geweest.

5.3. Het enkele feit dat met de weI aange-nomen werknemers vervolgens hetzelfde sala-ris en dezelfde arbeidsvoorwaarden zou zijn afgesproken, hetgeen overigens door Process House is betwist en bij gebreke aan het overleggen van de oorspronkelijke contracten met Hovap niet kan worden vastgesteld, doet aan het voorgaande niet af. Het behoud van salaris en andere rechten is niet ongebruikelijk bij een overstap naar een andere werkgever. Dat met name het personeel van de voor-malige afdeling projectuitvoering van Hovap in dienst is genomen kan evenmin tot een ander oordeel leiden. Het ligt immers voor de hand dat Process House juist die werknemers van Hovap heeft aangenomen die het beste aan-sloten bij de door haar gewenste uitbreiding van haar activiteiten op het gebied van grote bouw- en installatieprojecten.

Gezien het voorgaande kan aan de omstandig-heid dat in de notitie van 3 november 1998 en de brief van Hovap aan de Arbeidsvoorziening Friesland van 29 juli 1998 weI de term

NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE 2005

Nr. 106 'overname' wordt gehanteerd dan ook geen doorsiaggevende betekenis worden toegekend.

(

...

)

6.2. De rechtbank overweegt dat uit de door Process House in het geding gebrachte stukken, zoals de uittreksels uit het register van de Kamer van Koophandel en het bedrijfsprofiel van Norde Veenendaal B.V., waarin een schets is opgenomen van de activiteiten van de Process House Group, blijkt dat Process House en de met haar verbonden vennootschappen zich al langere tijd in hetzelfde marktsegment bewogen als Hovap. Process House heeft bovendien onweersproken gesteid dat in het verleden diverse projecten in concurrentie met Hovap zijn binnengehaaid. Op grond van het voorgaande mag aangenomen worden dat de activiteiten en kwaliteiten van Process House bekend waren bij de opdrachtgevers binnen het betreffende marktsegment. Het feit dat Process House deze opdrachtgevers thans aan zich zou hebben weten te binden (voor zover daar al sprake van kan zijn gezien de projectmatige wijze van werken door onder-nemingen ais Hovap en Process House) vormt dus nog geen aanwijzing voor het feit dat de opdrachtgevers in kwestie door Hovap bij Process House zouden zijn gemtroduceerd of overgedragen. Verbeek baseert zijn stelling dat een dergelijke introductie zou hebben plaats-gevonden overigens uitsluitend op vermoedens zijnerzijds, zonder daarvoor een nadere onder-bouwing te geven. Aannemelijker is de lezing van Process House dat zij de betreffende opdrachtgevers na de reorganisatie bij Hovap heeft benaderd en met hen over het verkrijgen van nieuwe projecten heeft onderhandeld. 6.3. Met betrekking tot de door Hovap aangevangen en door Process House afgemaak-te projecafgemaak-ten overweegt de rechtbank dat, zo al zou moeten worden geoordeeld dat hierbij weI sprake is geweest van een overdracht van relaties, Process House onweersproken heeft gesteld dat deze projecten qua omzet slechts een klein deel vormden van de totale door haar op dit gebied ontplooide activiteiten. De overdracht van deze projecten betekent dus nog niet dat Process House in zijn aigemeen-heid de activiteiten van Hovap heeft voort-gezet. Zoais al eerder overwogen ligt dat ook, gezien het feit dat de werkzaamheden op projectbasis werden verricht en de opdracht-gevers na het beeindigen van het project dus vrij zijn om bij een nieuw project een andere onderneming in te schakelen, niet zonder meer voor de hand.

7. De derde grief van Verbeek richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat de activiteiten van Process House vanuit een ander bedrijfspand dan dat van Hovap plaats-vinden. Verbeek heeft dit op zich niet betwist, maar stelt dat de thans door Process House uitgevoerde werkzaamheden in ieder geval dezelfde zijn ais de activiteiten die (het

Nr.106

afgestoten deel van) Hovap voorheen verrichtte en dat deze werkzaamheden overigens in beide gevallen met name op locatie bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Wat er van dat laatste ook zij, vast staat dat Process House vergelijkbare werkzaamheden ook voor de reorganisatie bij Hovap zelf reeds uitvoerde. Het feit dat Process House deze werkzaam-heden thans ook in Sneek en met een aantal voormalige werknemers van Hovap verricht, betekent dus nog niet dat zij de activiteiten van het door Hovap beeindigde deel van de onderneming heeft voortgezet. De rechtbank verwijst daarbij mede naar hetgeen zij hier-boven onder rechtsoverweging 6.2 en 6.3 heeft overwogen. Aan het feit dat in de in eerste aanleg door Verbeek overgelegde krantenarti-kelen uit de Leeuwarder Courant en het Sneeker Nieuws, waarnaar hij in deze proce-dure opnieuw heeft verwezen, de termen 'verdergaan' en 'overdracht' worden gebruikt, komt dan ook verder geen doorslaggevende betekenis toe, omdat deze woorden in het normale spraakgebruik niet de juridische lading hebben die artikel 7:662 BW daaraan toekent.

8. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat, gezien de feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, van een overgang van ondememing in de zin van artikel 7:662 BW geen sprake is geweest. In feite heeft zich niets meer voorgedaan dan dat Process House haar reeds bestaande marktaandeel op het gebied van grote bouw- en installatieprojecten heeft kunnen uitbreiden door het in dienst nemen van een aantal bij Hovap overbodig geworden werknemers en materiele activa. De identiteit van het door Hovap afgestoten deel van haar onderneming is hierbij niet behouden geble-yen. Artikel 7:663 BW is in het onderhavige geval dan ook niet van toepassing, zodat de verplichtingen van Hovap als voormalig werk-gever van Verbeek niet op Process House zijn overgegaan.'

3.7. Van dit vonnis is Verbeek - tijdig" - in cassatieberoep gekomen. Tegen Process House is verstek verleend. Namens Verbeek is de zaak schriftelijk toegelicht.

4. Enige inleidende opmerkingen

4.1. Titel10 van hetBW bevat in afdeling 8 (artt. 7:662-7:666) de Wet overgang ondememingen, welke wet uitvoering geeft aan de EG-richtlijnen

77/18r en 98/505 , inzake het behoud van de

rechten van de werknemers bij overgang van ondememingen, vestigingen of onderdelenervan," 4.2. Krachtens overgangsrecht is ten deze toe-passelijk art. 7:662 (oud) BW, zoals dat luidde tot 1 juli 2002.7

Art. 7:662 (oud) BW geeft de materiele werkingssfeer als voIgt aan:

'Voor de toepassing van deze afdeling wordt a. onder ondememing een dienst of instelling begrepen;

b. onder overgang van een onderneming verstaan: overgang van een onderneming of een onderdeel daarvan ten gevolge van een overeenkomst, inzonderheid een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in vruchtgebruik, of ten gevolge van een splitsing als bedoeld in art. 334a van boek 2.'

4.3. Ik vermeld terzijde dat per 1 juli 2002 art. 7:662 lid 2 BW de rnateriele werkingssfeer van de regeling als voIgt omschrijft:

'Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:

a. overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing,

van een economische eenheid die haar

identiteit behoudt;

b. economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofd-zakelijk economische activiteit.'

Deze nieuw geredigeerde bepalingen van art. 7:662 BW beogen intussen geen inhoudelijke afwijking van de voorafgaande, naar uit de wetsgeschiedenis en uit de onderliggende Richt-lijn 98/50 van 29 juni 19988 _{blijkt. Voor de uitleg} van zowel de oude als de nieuwe aangehaalde tekst, blijft de ten deze eerder op basis van Richtlijn 77/187 gegeven uitleg van het Hof van [ustitie der EG bepalend; de desbetreffende nieuwe (richtlijn- en) wetteksten beoogden aan te sluiten bij inmiddels door het HvJ gegeven jurisprudentie, zonder dat enige materiele wijzi-ging beoogd is.9 De MvT bij het in 2002

3 Decassatiedagvaarding is uitgebracht op 21 augustus 2003. 4 PbEG 1977, L61, p. 26. Deze richtlijn werd bij wet van 15 mei 1981,5tb. 1981, 400 in artt. 7A:1639aa-1639dd BW

(oud)geimplementeerd.

5 PbEG 1998, L201, p. 88. Met deze richtlijn werd - voor zover hier van belang - onder meer beoogd de oorspronke-lijke richtlijn in het licht van de jurisprudentie van het Hof van justitie van de EG te verduidelijken. De wijzigingen van Richtlijn98/50 zijn bij wet van 18 april 2002, 5tb. 2002,215

in afdeling 7.10.8 BW geimplementeerd.

6 Delatere Richtlijn2001/23, PbEG 2001, L82, p, 16 behelst

niet meer dan een 'hercodificatie' met vemummeringen ten opzichte van Richtlijnen 77/187 en98/50.

7 De wet van 18 april 2002,5tb. 2002, 215, houdt ten deze

geen specifieke overgangsbepaling in, zodat i.v.m. art. 68a Overgangswet NBW uitgegaan kan worden van toepasselijk-heid indien de overgang plaatsvond na 1 juli 2002 (onmiddellijke werking). In casu had de door Verbeek bedoelde overgang plaats voor 1 juli 2002.

8 Vgl. voetnoot 5.

9 De considerans (sub 4) van Richtlijn98/50 verwoordt dat

als voigt: '0. dat het begrip overgang ter wille van de rechtszekerheid en de juridische transparantie verduidelijkt moet worden in het licht van de jurisprudentie van het Hof van justitie; dat een dergelijke verduidelijking geen wijziging vormt van de werkingssfeer van Richtlijn77/187

zoals uitgelegd door het Hof van justitie.'

gewijzigde art. 7:662 BW luidt (vanzelfsprekend) in dezelfde zin.'?

4.4. Art. 7:663 BW bepaalt vervolgens:11

'Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip

voor de werkgever in die onderneming

voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. (...)' Verder geeft art. 4 lid 1 van EEG-Richtlijn 77/197 (evenals art. 4 lid 1 van EG-richtlijn 98/50) aan dat een ontslag door de vervreemder of de verkrijger, met als reden de overgang van de onderneming niet geoorloofd iS12

4.5. Aan het Hof van [ustitie van de EG zijn veelvuldig prejudiciele vragen voorgelegd ten-einde tot een juiste uitleg van de richtlijn en met name een correcte afbakening van de werkings-sfeer van de richtlijn te komen.

Bij de beantwoording van die prejudiciele vragen heeft het Hof onder meer bepaald dat de richtlijn (en daarmee afdeling 7.10.8 BW) toe-passelijk is wanneer de overgang betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische entiteit waarvan de activiteit niet tot de uitvoe-ring van n bepaald werk isbeperkt.'!

Het begrip entiteit verwijst naar een georgani-seerd geheel van personen en elementen, waar-mee een economische aetiviteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend.!" Het feit dat de betreffende aetiviteit voor de vervreemder slechts een ondergeschikte aetiviteit is zonder noodzakelijk verband met haar statutair doel, staat niet direct aan toepasselijkheid van de richtlijn in de weg.15

4.6. In het Spijkers-arrest van 198616 _{heeft het} Hof van justitie een aantal verdere - nadien veelvuldig herhaalde - belangrijke handvatten aangereikt om te beoordelen of er sprake is van overgang van een onderneming in de zin van de Richtlijn(en).

Ik geef de relevante overwegingen weer (de cursiveringen zijn van mijn hand):

'11. (...) Uit de opzet van richtlijn nr.77/187 en de bewoordingen van art. 1 lid 1 blijkt immers, dat de richtlijn ten doel heeft, ook bij verandering van ondernemer de continuiteit van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen. Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, is dus het beslissende criterium, of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft.

12. Men kan derhalve niet reeds spreken van overgang van een onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan, wanneer enkel de activa ervan zijn vervreemd. In een geval als het onderhavige moet integendeel worden onderzocht, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat deexploitatie ervan in

feite door denieuwe ondememer wordt voort-gezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.

NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE 2005

Nr.l06 13. Om vast te stellen of aan deze

voorwaar-den is voldaan, moet rekening worden

gehouden metaile feitelijke omstandigheden die

de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vesti-ging, het al dan niet overdragen van de materiele activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de imrnateriele aetiva op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijkworden beoordeeld.

14. De feitelijke beoordeling die noodzakelijk is om vast te stellen of er al dan niet sprake is van een overgang in bovenbedoelde zin, behoort tot de bevoegdheid van de nationale rechter, die daarbij rekening zal hebben te houden met voormelde uitleggingsgegevens.' 4.7. In een aantal arresten is voorts bepaald dat de nationale (feiten)rechter niet reeds op grond van de omstandigheid dat de vervreemder en de verkrijger vergelijkbare diensten verrichten kan concluderen dat sprake is van een overgang van een ondememing in de zin van de richtlijn. Een economische eenheid is namelijk meer dan de aetiviteit waarmee zij is belast; haar identiteit blijkt eveneens uit andere factoren, zoals de personeelssamenstelling, leiding, taakverdeling, bedriifsvoering of beschikbare productiemidde-len.11

4.8. Het belang dat overigens moet worden

10 Vgl. Kamerstukken II (2000/2001). 27.469. nr 3. p. 8. Vgl. voorts Arbeidsovereenkomst (losbl.), aant. 3.1 en 4 bij art. 7:662 (Christe). Voor een bespreking van richtJijn 98/50, zie M. Holtzer, De gewijzigde richtlijn overgang ondernemin-gen, Sodaal Recht 1999/7/8, pp. 189-195. Zie voorts M. Holtzer, Wet overgang ondememingen (2003). p. 16. 11 Zowel in de versie van v66r na 1 juli 2002.

12 De bepaling werd tot 1 juli 2002 niet met zo veel woorden in de Nederlandse wetgeving geimplementeerd. Bij de implementatie van Richtlijn 98/50 is dat wei gebeurd, in art 7:670. (nieuw) lid 8 BW. Vgl.Kamerstukken II (2000/2001).

27.469. nr.S, p. 15.

13 HvJEG 19 september 1995 (C-48/94).iur.1995. p. 1-2745.NJ 1996. 520 (Rygaard), roy. 20. Het vereiste duurzame karakter ontbreekt, zo blijkt uit rov. 21 en 22 van het arrest. indien een ondememing een van haar opdrachten ter voltooiing aan een andere ondememing overdraagt en tot dat doel bepaalde werknemers en materiaal ter beschikking stelt.

14 HvJEG 11 maart 1997 (C-13/95),Jur. 1997. p. 1-1259. NJ

1998.377,JAR1997, 91 (Siizen), roy. 13.

15 HvjEG 12 november 1992 (C-209/91),Jur. 1992. p. 1-5755.

JAR1993. 15 (Watson Rask), roy. 17 en HvJEG 14 april 1994 (C-392/92).Jur. 1994, p. 1-1311,N]1995. 149 (Schmidt). roy. 11.

16 HvjEG 18 maart 1986 (24/85).]ur.1986. p, 1119,N]1987.

502.

17 Suzen-arrest, rov. 15. en HvJEG 2 december 1999

(C-234/98).iut.1999. p. 1-8643.NJ2000, 252 (Allen). roy. 27.

Nr. 106

gehecht aan de diverse in het Spijkers-arrest genoemde criteria verschilt, zo heeft het Hof bepaald, naar gelang de aard van de uitgeoefende activiteit, de productiewijze of de bedrijfsvoering van de betreffende onderneming.

Zo kan, indien in een bepaalde sector een onderneming kan functioneren zonder de aanwe-zigheid van materiele of immateriele activa van betekenis, de vraag naar het behoud van de identiteit van een dergelijke economische eenheid niet afhangen van de overdracht van dergelijke activa." Indien de materiele activa evenwel voor een goede werking van de onderneming onont-beerlijk zijn, kan het feit dat geen overgang van enig belang van dergelijke activa heeft plaats-gevonden, tot de conclusie leiden dat de onderne-ming haar identiteit niet heeft behouden." Ten slotte kan, wanneer de arbeidskrachten de belangrijkste bijdrage leveren, sprake zijn van een overgang van onderneming, indien de verkrijger niet aileen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een qua aantal en deskundig-heid wezenlijk deel van het personeel over-neemt.'"

4.9. Ik wijs er nog op dat het Hof in HvjEG 25 januari 2001 ((-172/99), JUT. 2001, p. 1-745, JAR

2001, 68 (Liikenne) en HvjEG 20 november 2003

((-340/01), JAR2003, 298 (Abler e.a./Sodexho) de hierboven aangehaalde (en andere) regels in een soort 'restatement' op overzichtelijke wijze heeft weergegeven.

4.10. Wil de richtlijn (en afdeling 7.10.8 BW) van toepassing zijn, dan moet ten slotte de overgang als gevolg van een overeenkomst, fusie of splitsing plaatsvinden.

Het Hof van justitie heeft in dit verband ook het 'overeenkomst'-begrip ruim uitgelegd, ten-einde het doeI van de richtlijn - bij verandering van ondernemer de continuiteit van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhou-dingen te waarborgen - tot zijn recht te laten komen." Zo heeft het Hof bepaald dat er geen rechtstreeks contractuele band hoeft te bestaan tussen de vervreemder en de verkrijger." Voldoende is dat de overgang plaatsvindt in het kader van zogenaamde 'contractuele

betrekkin-gen'?3 _

5. Bespreking van het cassatiemiddel

5.1. Het middel bevat een zestal onderdelen die zich richten tegen roy. 5.2

tim

8 van het bestredenvonnis,

5.2. Bij de bespreking van het cassatiemiddel doet zich in dele zaak de bijzonderheid voor dat aan de vraag naar gegrondheid van iedere klacht tegen iedere (aangevochten) overweging van de rechtbank eigenlijk de vraag vooraf behoort te gaan of Verbeek bij die klacht wei voldoende belang heeft, in het Iicht van de - door het Hvj voorgeschreven - globale totaalbeoordeling, waar-bij de door de rechtbank onderzochte deelaspecten zoals nu in cassatie aan de orde -'slechts deelaspeeten van het te verrichten globale

onderzoek' zijn en 'daarom niet elk afzonderlijk [mogen] worden beoordeeld'r"

De rechtbank is in roy. 4.1 terecht hiervan uitgegaan. Zij is per saldo (in roy. 8) tot het globale totaaloordeel gekomen dat van een overgang van de onderneming in de zin van art. 7:662 BW geen sprake is. Tegen het uitgangspunt in roy. 4.1 richt zich (terecht) geen klacht in cassatie. Integendeel: de s.t, van mr. Sagel onder 6.1 onderstreept de juistheid van dit uitgangs-punt. Het middel bestrijdt in onderdeel 6 wi de totaaluitkomst van het oordeel van de rechtbank. Onderdeel 6 doet dat met het in andere zaken bekende stramien dat uit gegrondbevinding van n of meer voorafgaande onderdelen gegrondheid van het tegen het eindoordeel gerichte onderdeel voigt. Maar dat is in een 7:662 BW-zaak als deze nu juist nit zoo

5.3. Het vorenstaande kan echter niet betekenen dat daarom de voorafgaande deelklachten niet voor beoordeling in aanmerking zouden kunnen komen. De vraag of, in het Iicht van het bovenstaande, gegrondheid van n of meer deel-klachten tot vernietiging van het in cassatie bestreden arrest (of hier: vonnis) dient te leiden, zal - bij gebrek aan desbetreffende tegenspraak, die ik in deze cassatieprocedure weI gemist heb -m.i. ambtshalve 'aan het eind van de rit' gesteld moeten worden. In nr.5.17 zal ik dan ook daarop terugkomen.

Overigens zal de 'belang'-vraag ook al eerder aan de orde komen, maar dan binnen het beperkter kader van een tot een bepaald aspect beperkt middelonderdeeI.

5.4. Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.2, gelezen in samenhang metrov, 8, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dar, nu Process House voorafgaande aan de indienstneming van 24 van de 43 werknemers van Hovap, met 30 van deze werknemers sollicitatiegesprekken heeft gevoerd, er geen sprake is van een overname van werknemers die zou kunnen wijzen op een overgang van een onderneming als bedoeld in artt. 7:662 e.v. BW. Ik citeer nogmaals (een deel van) roy. 5.2 van het bestreden vonnis:

'Met name het feit dat eerst een selectieronde heeft plaatsgevonden, die klaarblijkelijk tot 18 Siizen-arrest, roy.18.

19 Zie bijv. HvJEG 25januari2001 ((-172/99),JUT. 2001,p. 1-745, JAR 2001, 68 (Liikenne), roy.42. Vgl. (omgekeerd) HvJEG20november2003 ((-340/01),JAR2003, 298(Abler e.a./Sodexho), roy.36en37.

20 SOzen-arrest, roy.21en Allen-arrest, roy.29.

21 Vgl. Spijkers-arrest, roy. 11. Zie voorts bijv. HvJEG 10

februari 1988 (324/86),JUT. 1988, p. 739, NJ 1990, 423

(Daddy's Dance Hall), HvJEG5mei1988 (144/87en145/87),

JUT. 1988,p.2559, NJ 1989, 712 (Berg en Busschers/Bes-selen), HvJEG 15juni1988 (101/87),JUT. 1988,p.3057,NJ

1990,247(Bork), HvJEG19mei1992((-29/91),JUT.1992,p.

1-3189,NJ1992, 476(Sophie Redmond Stichting).

22 Zie bijv. HvjEG 7 maart1996 ((-171/94en(-172/94),JUT.

1996,p.1-1253,NJ1997, 172(Merckx en Neuhuys), roy.30. 23 Zie bijv. arrest Abler e.a./Sodexho, roy.39.

gevolg heeft gehad dat een aantal gegadigden niet zijn aangenomen, staat er aan in de weg om aan te kunnen nemen dat van een overname van werknemers sprake is geweest,' De rechtbank is daarmee volgens het onder-deel uitgegaan van een onjuiste - want te beperkte - rechtsopvatting, aangezien blijkens het Spijkers-arrest bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een overgang van

onderneming mede rekening moet worden

gehouden met 'het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe onder-nemer' en, anders dan de rechtbank klaarblijkelijk meent, van een dergelijke personeelsovername ook sprake kan zijn wanneer de overgenomen werknemers voorafgaand aan hun indiensttreding bij de verkrijger een sollicitatieprocedure hebben doorlopen.

De tegenovergestelde, door de rechtbank gehanteerde, benadering leidt, aldus het onder-deel, tot het ongerijmde resultaat dat de vervreemder en verkrijger de werking van artt. 7:662 e.v. BW zouden kunnen omzeilen door af te spreken dat het personeel van de vervreemder een sollicitatieprocedure bij de verkrijger moet doorlopen, alvorens daar in dienst te treden, welk resultaat zich niet met de beschermingsgedachte van artt. 7:662 e.v. BW verdraagt.

5.5. Gelet op mijn uiteenzetting in par. 4.5-4.8 (zie met name de daar geciteerde rechtsoverwe-gingen uit het Spijkers-arrest), neemt het onder-deel terecht tot uitgangspunt dat tot de feitelijke omstandigheden die in aanmerking moeten worden genomen bij de vraag of aan de voorwaarden voor een overgang van een onder-neming is voldaan, ook behoort het al of niet overnemen van vrijwel al het personeel. Ik meen voorts, met het onderdeel, dat hierbij irrelevant is of aan de indienstneming van de betreffende werknemers bij de vermeende verkrijger al dan niet een selectieprocedure is voorafgegaan en of daarbij een aantal sollicitanten is afgevallen. Het gaat er niet om hoe het personeel is overgegaan, doch dt het personeel is overgegaan. Aan het doel dat met de richtlijn wordt beoogd - het behoud van de rechten van werknemers in geval van wijziging van de ondernemer (Spijkers-arrest, roy. 11) - wordt atbreuk gedaan indien door een dergelijke omstandigheid de personeelsovername niet als factor zou kunnen meewegen.

De rechtbank heeft dit miskend. Ik acht de klacht dan ook gegrond.

5.6. Onderdeel 2 keert zich tegen roy. 5.3, gelezen in samenhang met roy. 8. Daarin heeft de rechtbank, aldus het onderdeel, beslist dat ook de omstandigheid dat met de werknemers van Hovap die door Process House in dienst zijn genomen, dezelfde arbeidsvoorwaarden en het-zelfde salaris zijn afgesproken als bij Hovap voor hen golden, niet kan afdoen aan de juistheid van het oordeel dat van een overname van werk-nemers die duidt op het bestaan van een overgang van onderneming geen sprake is, zulks omdat behoud van salaris en andere rechten 'niet

NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE 2005

Nr.

106

ongebruikelijk' is bij een overstap naar een andere werkgever. Dit oordeel zou rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd zijn.

5.7. Deze klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden, en weI wegens gebrek aan belang. De rechtbank heeft in roy. 5.3 immers ook geoordeeld dat Verbeek's stelling dat de werknemers van Hovap onder hetzelfde salaris en onder dezelfde arbeids-voorwaarden bij Process House in dienst zijn getreden, niet als vaststaand kan worden aange-nomen aangezien Process House het gestelde heeft betwist en Verbeek heeft verzuimd de oorspronkelijke contracten met Hovap te overleg-gen. Drtegen richt zich in cassatie geen klacht. 5.8. Onderdeel 3 richt zich tegen roy. 6.2 waarin de rechtbank de stelling van Verbeek, dat Hovap opdrachtgevers bij Process House heeft gemtro-duceerd en aan Process House heeft overgedra-gen, heeft verworpen. De overweging van de rechtbank in roy. 6.2 if dat de stelling van Verbeek uitsluitend zou zijn gebaseerd op vermoedens en niet nader onderbouwd zou zijn, is volgens het onderdeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van hetgeen Verbeek bij conclusie van repliek (onder 3, met verwijzing naar productie 2 bij die conclusie) heeft gesteld, namelijk dat de directeur van Hovap, de heer Ourensma, in een interview met het Sneeker Nieuwsblad heeft verklaard dat er in zekere zin sprake was van een overdracht van relaties.

5.9. De aangevochten deeloverweging in roy. 6.2 wordt voorafgegaan door roy. 6.1, waarin aan de orde is, kort gezegd, of er sprake is geweest van overdracht van de klantenkring van Hovap aan Process House. Dat is - voor de vraag of er sprake is van een overgang in de zin van art. 7:622 BW -niet aIleen volgens de rechtbank zelf (zie roy. 6.1) van belang, maar ook naar luid van Richtlijn 77/187 (en evenzo Richtlijn 98/50)en de daaraan door het HVJEG gegeven uitleg."

Vervolgens constateer ik dat de door de rechtbank in roy. 6.2, eerste tIm vierde volzin gegeven redenen, noch stuk voor stuk, noch tezamen, een (sluitende) weerlegging vormen van de stelling van Verbeek dat er sprake zou zijn van een overdracht van de klantenkring van Hovap aan Process House, zoals de rechtbank m.i. trouwens ook zelf onderkent.

Binnen het kader van roy. 6.1 en 6.2 heeft Verbeek bij deze klacht dus voldoende belang. Na de vraag van het belang bij deze klacht, rijst de vraag naar de gegrondheid daarvan. Ook die vraag zal ik bevestigend beantwoorden.

Ter onderbouwing van de stelling dat er sprake is geweest van overdracht van de klantenkring

van Hovap aan Process House, is, in de

desbetreffende context van de conclusie van repliek, de verwijzing naar uitlatingen van de directeur van Hovap in een krant, inhoudende 'Wei is het zo dat er in zekere zin sprake is van

25 Zie bijy. Spijkers-arrest, roy.13. SOzen-arrest, roy. 14, en Liikenne-arrest, roy. 33.

Nr.l06

overdracht van relaties', zonder twijfel te be-schouwen als een essentiele stelling, waarop de rechtbank had behoren te responderen. Zonder motivering - die ontbreekt - is aidus niet begrijpelijk het oordeel van de rechtbank dat de stelling van Verbeek uitsluitend zou zijn geba-seerd 'op vermoedens zijnerzijds, zonder daarvoor een nadere onderbouwing te geven'. Ook deze klacht is dus terecht voorgesteld.

5.10. In onderdeel 4 wordt opgekomen tegen roy. 6.3, gelezen in samenhang met roy. 8, waarin de rechtbank, aldus het onderdeel, heeft geoor-deeld dat ook de omstandigheid dat Process House door Hovap aangevangen projecten heeft overgenomen, niet meebrengt dat sprake is van een overgang van onderneming, omdat die overgenomen projecten in termen van omzet slechts een klein deel vormden van de totale door Process House op dit gebied ontplooide activitei-ten. De overdracht van deze projecten aan Process House betekent volgens de rechtbank dan ook niet dat Process House in zijn algemeenheid de aetiviteiten van Hovap heeft voortgezet.

Deze beslissing gaat, aldus het onderdeel, ten dele uit van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige onbegrijpelijk. De rechtbank geeft volgens het onderdeel onder nr.7 blijk van een onjuiste rechtsopvatting door haar beslissing in roy. 8, dat geen sprake is van overgang van onderneming, blijkens roy. 6.3 mede te baseren

op de omstandigheid dat de door Hovap

overgedragen werkzaamheden slechts een klein percentage vormen van aile werkzaamheden van de verkrijger Process House. De opvatting van de rechtbank leidt, aldus de klacht, tot het onge-rijmde gevolg dat een overname van een onderneming met een - ten opzichte van de totale omzet van de verkrijger na de ovemame -geringe omzet, minder snel zal worden aange-merkt als een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW dan een overname waarbij geldt dat de omzet van de overgedragen onderneming - afgezet tegen de totale omzet van de verkrijger na de overname - substantieel is, welk gevolg ongerijmd, onbillijk en daarmee rechtens onjuist is.

Het onderdeel betoogt verder (onder nr. 8) dat, voor zover de rechtbank in roy. 6.3 uit de omstandigheid dat de door Hovap overgedragen werkzaamheden slechts een klein deel vormden van de totale activiteiten van Process House heeft afgeleiddarProcess House niet in zijn algemeen-heid de activiteiten van Hovap heeft voortgezet, deze beslissing onbegrijpelijk, althans onvol-doende is gemotiveerd, nu zonder nadere motive-ring - die ontbreekt - niet valt in te zien waarom uit het feit dat de overgenomen werkzaamheden een klein deeI vormen van de totale werkzaam-heden van Process House voortvloeit dat niet aIle (althans een groot deel van de) activiteiten van Hovap zijn overgenomen.

5.11. Ik acht ook dit onderdeel gegrond. Anders dan de rechtbank heeft gedaan, mag bij de beantwoording van de in het kader van artt.

7: 662 e.v. BW relevante vraag of Process House de activiteiten van Hovap heeft voortgezet, geen doorslaggevend belang worden toegekend aan de omstandigheid dat de door Hovap aangevangen en door Process House afgemaakte projecten qua omzet slechts een klein deeI vormen van aile werkzaamheden van Process House. Niet kan worden aangenomen dat de vraag of de over te nemen onderneming voor de verkrijger qua omzet van marginaal dan wei van substantieel belang is, hier ter zake doet. Een andere visie zou de bescherming die de richtlijn beoogt te bieden, uithollen. In zoverre is de rechtbank dan ook uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. 5.12. Onderdeel 5 keert zich tegen roy. 7, gelezen in samenhang met roy. 8, waarin de rechtbank ingaat op de derde grief die Verbeek tegen het vonnis van de kantonrechter heeft aangevoerd. Die grief betoogde, aldus het onder-deel, dat bij de beoordeling of sprake is van overgang van onderneming, geen gewicht moet worden toegekend aan de omstandigheid dat de activiteiten van Process House worden verricht vanuit een ander bedrijfspand dan van waaruit Hovap haar activiteiten ondernam, zulks omdat de werkzaamheden op locatie (bij de opdracht-gevers) werden en worden verricht, en omdat uit HvJEG 7 maart 199626 en HvJEG 11 maart 199727 voortvloeit dat zolang de overgedragen aetivitei-ten hun identiteit behouden, sprake kan zijn van overgang van onderneming oak wanneer die activiteiten vanuit een ander bedrijfspand worden verricht.

De rechtbank heeft volgens het onderdeel overwogen dat, nu vaststaat dat Process House v66r de reorganisatie al vergelijkbare werkzaam-heden verrichtte als Hovap, voor de beoordeling of sprake is van een overgang van ondememing in het midden kan blijven of de werkzaamheden van Process House en Hovap op locatie werden verricht en dat het feit dat Process House diezelfde werkzaamheden thans ook in Sneek en met een aantal werknemers van Hovap verricht, nog niet betekent dat zij de werkzaamheden van Hovap heeft overgenomen.

De klacht betoogt dat de rechtbank daarmee aangeeft in de omstandigheid dat Process House v66r de reorganisatie bij Hovap vergelijkbare werkzaamheden verrichtte als Hovap, een aanwij-zing te zien dat geen sprake is van overgang van ondememing, hetgeen onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. nu blijkens het Spijkers-arrest de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte werkzaamheden overeen-komen n van de omstandigheden is aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of sprake is van overgang van ondememing. Zijn de voor en na de overgang verrichte werkzaamheden gelijk. dan spreekt dat voor het aannemen van een overgang

26 HvJEG 7 maart 1996 (C-171/94 en C-172/94),]ur. 1996, p.l-1253,N]1997, 172(Merckxen Neuhuys).

en niet - zoals de rechtbank klaarblijkelijk meent - daartegen, aldus het onderdeel.

Het onderdeel vervolgt dat, mocht de recht-bank niet hebben miskend dat de mate waarin de voor de reorganisatie bij Hovap verrichte werk-zaamheden overeenkomen met de werkzaam-heden van Process House een aanwijzing vormt dat sprake is van overgang van onderneming, haar beslissing dat in het midden kan blijven of de werkzaamheden van Hovap en Process House op locatie [bij de opdrachtgevers, A-G) werden en worden verricht, onbegrijpelijk is. Die omstandig-heid vormt immers een aanwijzing dat de voor en na de overdracht verrichte werkzaamheden overeenkomen en pleit daarmee voor het aannemen van een overgang van onderneming. De rechtbank had de juistheid van die stelling dan ook niet in het midden mogen laten, aldus het onderdeel.

5.13. Wil er sprake zijn van een overgang van een onderneming in de zin van afd. 7.10.8 BW, dan moet, blijkens het Spijkers-arrest van het HvJEG, de identiteit van het bedrijf na de overgang bewaard zijn gebleven, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie van de onderneming door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet. Om vast te stellen of hiervan sprake is, zijn bepalend de feitelijke omstandig-heden die de betrokken transactie kenmerken, waaronder de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen (zie par. 4.6).

De rechtbank heeft een en ander mijns inziens niet miskend.

De rechtbank heeft het belang van deze specifieke factor - de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen - op nihil gesteld, gelet op de omstandigheid dat Process House v66r de vermeende overgang reeds vergelijkbare werk-zaamheden verrichtte. Dit getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, en tot zover is dit oordeel ook niet onbegrijpelijk. In zoverre wordt het onderdeel tevergeefs voorgesteld.

Naar mijn mening slaagt echter wI de motiveringsklacht, gericht tegen het in het midden laten door de rechtbank van de stelling dat de werkzaamheden van Hovap en Process House met name op locatie (bij de opdracht-gevers) worden verricht. Die m.i. essentiele stelling kan, indien juist, immers een aanwijzing vormen (net als in het geval waarin activiteiten in hetzelfde bedrijfspand zouden worden uitge-voerd) dat de voor en na de overdracht verrichte werkzaamheden overeenkomen daarmee voor het aannemen van een overgang van ondememing. Die stelling laat zich niet (begrijpelijk) weerleggen met de overweging dat Process House ook v66r de reorganisatie bij Hovap vergelijkbare werk-zaamheden verrichtte. In zoverre acht ik de klacht dan ook gegrond.

5.14. Onderdeel 6 voert ten slotte aan dat de beslissing als vervat in rov, 8 van het bestreden vonnis niet in stand kan blijven, aangezien de

NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE 2005

Nr.106

overwegingen die tot deze beslissing hebben geleid, blijkens onderdeel 1-5 van het cassatie-middel ten dele rechtens onjuist en onvoldoende gemotiveerd zijn.

5.15. Ik citeer nogmaals rove 8, met een cursive-ring mijnerzijds:

'8. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat, gezien de feitelijke omstandigheden die de betreffende transactie kenmerken, van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW geen sprake is geweest. In feite heeft zich niets meer voorgedaan dan dat Process House haar reeds bestaande marktaandeel op het gebied van grote bouw- en installatieprojecten heeft kunnen uitbreiden door het in dienst nemen van een aantal bij Hovap overbodig geworden werknemers en materiele activa. De identiteit van het door Hovap afgestoten deel van haar onderneming is hierbij niet behouden geble-ven. Artikel 7:663 BW is in het onderhavige geval dan ook niet van toepassing, zodat de verplichtingen van Hovap als voormalig werk-gever van Verbeek niet op Process House zijn overgegaan.'

5.16. Het 'voorgaande', waarnaar de rechtbank in de aanhef vanrov,8 verwijst, betreft (en kan niet anders betreffen dan):

(i) het door de rechtbank in rov, 4.2 tot uitgangspunt genomen oordeel van de kanton-rechter dat, - kort gezegd - niet is gebleken dat Process House (i.i) de werknemers, (i.ii) de klantenkring of (i.iii) de immateriele activa van Hovap heeft overgenomen, terwijl (i.iv) de activiteiten van Process House vanuit een ander bedrijfspand worden verricht, en

(ii) hetgeen de rechtbank naar aanleiding van daartegen gerichte grieven heeft overwogen, waarbij alle desbetreffende grieven verworpen zijn.

5.17. Vat ik vervolgens het resultaat van de tot dusverre beoordeelde middelonderdelen samen, dan blijkt ten aanzien van

(i.i) de werknemers: (i.il) de klantenkring, en

(i.iv) het verrichten van de activiteiten van Process House vanuit een ander bedrijfspand, dat op elk van deze punten het oordeel van de rechtbank wegens het uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan weI een ontoereikende motivering, cassabel voorkomt

In het licht van de ingevolge de door het HvJEG voorgeschreven globale totaalbeoorde-ling,28 meende ik, zoals aangekondigd onder 5.3, deze extra toets te moeten uitvoeren. Welnu, het zal niet verbazen dat het resultaat van die toets is dat het geheel van gegrond te bevinden klachten van zodanige aard is, dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven.

5.18. Daaraan kan niet afdoen het overeind gebleven punt dat door mij hierboven is aangegeven met (i.iii): dat Process House geen

28 Vgl bijv.Spijkers-arrest,rove 13.