Annotation: Hoge Raad 2004-12-03

Heerma van Voss, G.J.J.

Citation

Heerma van Voss, G. J. J. (2004). Annotation: Hoge Raad 2004-12-03. Nederlandse

Jurisprudentie, 1113-1126. Retrieved from https://hdl.handle.net/1887/14724

Version:

Not Applicable (or Unknown)

License:

Leiden University Non-exclusive license

Downloaded from:

https://hdl.handle.net/1887/14724

NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE 2005

Nr.119

HOGE RAAD

3 december 2004. nr. C03/220HR

(Mrs. P. Neleman,

J.B.

Fleers. H.A.M. Aaftink, D.H.

Beukenhorst, A.M.j. van Buchem-Spapens; A-G Timmerman; m.nt. GHvV)

RvdW2004. 140

JOL2004.651

Kennelijk onredelijk ontslag; billijke vergoe-ding; maatstaf.

Ook indien niet de beeindiging van de arbeidsovereenkomst maar de arbeidsonge-schiktheid nadelige gevolgen voor de werk-nemer teweegbrengt, kan de werkgever op grond van art. 7:681 BW gehouden zijn die werknemer een vergoeding toe te kennen. Bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is te achten, dient de rechter aIle omstandig-heden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. Met deze regel is onverenigbaar. aan te nemen dat de zwaarte van de werkomstandigheden of het feit dat de werknemer als gevolg van zijn werk arbeidsongeschikt is geworden in een geval als het onderhavige aileen dan tot een hogere vergoeding kan leiden indien die omstandigheden bovenmatig zwaar waren of niet aan redelijke eisen voldeden en de arbeidsongeschiktheid daaraan kan worden toe-gerekend, zoals de rechtbank heeft gedaan.

Een werknemer, die na langdurige arbeidsonge-schiktheidisontslagen, vordert een vergoeding o.g.v.

art.7:681 BW (dat in lid 2 sub bbepaalt dat opzegging kennelijk onredelijk kan worden geacht wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de

werknemer getroffenvoorzieningen, degevolgen van

deopzeggingvoorhem te emstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij opzegging). De

rechtbank heeJt, hoewel van oordeel dat in casu niet uitdeopzegging maar uitdearbeidsongeschiktheid

de nadelige gevolgen voortvloeien, de vraag onderzocht of de werkomstandigheden bij de

werkgever kunnen leiden tot toewiizing van een grotere schadevergoeding dan de door de kanton-rechter toegewezen J 15000. Zij heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

De rechtbank is terecht ervan uitgaan dat ook indien, zoals hier naar haar oordeel hetgevalis, niet

debeiiindiging vandearbeidsovereenkomst maarde

arbeidsongeschiktheid nadelige gevolgen voor de

werknemer teweegbrengt de werkgever op grond van art. 7:681 BW gehouden kan zijn die werknemer een vergoeding toe te kennen. Zij heeft echter miskend datderechter ook bijde beantwoor-ding van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is te achten aile

15 Verordening 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999, PbEG1999.L336/21.

16 Zie ook de conclusie van AG Keus, §2.14. slot

omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen. Met deze regel isonverenigbaar aan te nemen datde zwaarte van de werkomstandig-heden of het feit dat dewerknemer als gevolg van zijn werk arbeidsongeschikt is geworden in een geval als het onderhavige aileen dan tot een hogere vergoeding dan f15000 kan leiden indiet: die omstandigheden bovenmatig zwaar waren of niet aan redelijke eisen voldeden en de arbeidsonge-schiktheid daaraan kan worden toegerekend, zoals

derechtbank heeft gedaan.·

(BW art.7:681)

F. van Ree, te Rotterdam, eiser tot eassatie, adv. mr.E.van Staden ten Brink,

tegen

Dameo Bakkerijgrondstoffen BV, te Vlaardingen, verweerster in eassatie, adv. mr.R.A.A. Duk.

Rechtbank:

5. Debeoordeling van het beroep

5.1. Het principaal hoger beroep is tijdig inge-steld, terwijl het incidenteel hoger beroep op de bij de wet voorgesehreven wijze is ingesteld, zodat partijen in zoverre ontvankelijk zijn.

5.2. Geen grieven zijn gericht tegen het vonnis van de kantonreehter van 21 augustus 2001. In zoverre zal Van Ree niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn beroep.

Daarmee staan de in dat vonnis vastgestelde feiten, ook in hoger beroep vast.

5.3. De reehtbank overweegt over het gesehil in hoger beroep als voigt.

demaatstaf

5.4. Artikel 7:681, lid2, aanhef en onder b, BW bepaalt dat beeindiging van de arbeidsovereen-komst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk geaeht kan worden, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor die werk-nemer bestaande mogelijkheden om ander pas-send werk te vinden, de gevolgen van de

beeindigingvoor die werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij debeeindiging,

Bij de toepassing van deze bepaling dienen aIle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in'aanmerking te worden genomen.

del toepassingenuitwerking van die maatstaf voor een geval als het onderhavige ontslag van een langdurig arbeidsongeschikte weikneme:

5.5. Van Ree grondt zijn eonclusie dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag samengevat -op het volgende:

a. door de omstandigheden waaronder hij zijn werk bij Dameo heeft moeten doen is Van Ree arbeidsongesehikt geworden;

b. door toedoen van Dameo is het niet tot een

werkhervatting van Van Ree bij Dameo kunnen komen;

c. door de houding van Dameo tijdens zijn arbeidsongesehiktheid is Van Ree verder nadeel berokkend;

d. de eerdere lange staat van dienst van Van Ree bij Dameo; de leeftijd van Van Ree; de omstandigheid dat Van Ree ten tijde van zijn ontslag 31 maanden van de VUT-Ieeftijd verwijderd was; de gestelde omstandigheid dat Van Ree niet eerder gedurende lange perioden arbeidsongesehikt is geweest; een door Van Ree ondervonden inkomensverlies van tenminste€650 per maand.

5.6. Vast staat dat Van Ree voorafgaande aan zijn ontslag volledig arbeidsongesehikt was voor zijn eigen funetie.

Ondanks hetgeen Van Ree blijkens 4 sub 4

heeft aangevoerd is er geen reden om te oordelen dat ten tijde van het ontslag van Van Ree te verwaehten wasdar hij binnen 26 weken weer zodanig hersteld zou zijn dat hij zijn eigen funetie zou kunnen uitoefenen.

5.7. Met zijn grieven (zie ook onder 5.5 sub b) heeft Van Ree onder meer aangevoerd dat het aan Dameo is te verwijten of toe te rekenen dat het niet tot zijnreintegratiejwerkhervattingbij Dameo is gekomen. De reehtbank aeht die stelling ongegrond, zulks op grond van de volgende overwegingen.

- Uit de bij memorie van antwoord in het geding gebraehte stukken blijkt dat de betrokken Arbo-dienst remtegratie van Van Ree in principe niet haalbaar aehtte. De beslissing van het GAK om aan Van Ree een (gedeeltelijke) WAO uitke-ring toe te kennen zal mede gebaseerd zijn op het oordeel dat reintegratie van Van Ree niet tot de reele mogelijkheden behoorde. Gesteld noeh gebleken is dat Van Ree die beslissing van het GAK in de daarvoor aangegeven reehtsgang heeft aangevoehten.

- Gelet op het voorafgaande had Van Ree deugdelijk gemotiveerd dienen aan te geven waarom de oordelen van de Arbo-dienst en het GAK in dezen onjuist waren. Aan deze stelplieht heeft Van Ree niet voldaan.

- Dameo heeft deugdelijk onderbouwd aange-voerd dat zij geen voor Van Ree passende funeties besehikbaar had. Van Ree heeft dat niet gemoti-veerd weersproken.

5.8. Het gaat derhalve om ontslag van een langdurig (langer dan twee jaar) arbeidsonge-sehikte werknemer, die voor het eigen werk ongesehikt is verklaard, en voor wie de werkgever geen passende vervangende funetie heeft. Alvo-rens de door Van Ree gestelde grondslag van zijn vordering nader te beoordelen zal de reehtbank bespreken om welke belangen het in een dergelijk geval gaat.

5.9. Het belang van de werkgever bij de beeindiging van de arbeidsovereenkomst in de zin Van artikel7:681, lid 2, aanhef en onder b, BW

is in een dergelijk geval in zoverre beperkt dat hij bij handhaving van de arbeidsovereenkomst in beginsel niet verplicht is om aan de langdurig arbeidsongeschikte werknemer loon te betalen. Zulks op grond van het bepaalde bij de artikelen 7:628 BW (geen arbeid geen loon) en het alsdan uitgewerkt zijn van het bepaalde in artikel 7:629 BW (doorbetaling bij ziekte gedurende een jaar). In dit geval is gesteld noch gebleken dat in uitzondering op het voorafgaande wei als voor-heen een verplichting tot betaling van loon (blijvende suppletie van de WAO-uitkering) zou hebben bestaan als de arbeidsovereenkomst niet beeindigd zouzijn,

De werkgever heeft desondanks wei belang bij de beeindiging van de arbeidsovereenkomst, met name omdat indien de werknemer herstelt of zich nieuwe reinregratiemogelijkheden aandienen in-geval de arbeidsovereenkomst niet is beeindigd, hij de werknemer in beginsel weer in zijn organisatie moet opnemen, en bij het einde van de arbeidsongeschiktheid weer loon moet gaan betalen.

De grootte van dit belang is afhankelijk van de kans dat de betrokken werknemer zich in de vereiste mate zal herstellen. Er is in hetgeen is gesteld of gebleken geen reden te vinden om deze kans in het onderhavige geval groot te achten.

De gevolgen voor die werknemer van de beeindiging van de arbeidsovereenkomst in de zin van meergenoemd artikel 7:681, lid 2, aanhef en onder b, BW zijn in dienovereenkomstige zin beperkt.

Wat ruw samengevat kan worden gezegd dat niet de beeindiging van de arbeidsovereenkomst nadelige gevolgen voor de blijvend arbeidson-geschikte werknemer teweeg brengt, doch dat die nadelige gevolgen uit de arbeidsongeschiktheid voortvloeien.

5.10. Een redelijke toepassing van artikel 7:681 BW kan ondanks het voorafgaande met zich meebrengen dat de werkgever gehouden is om bij beeindiging van een arbeidsovereenkomst met een blijvend arbeidsongeschikte werknemer aan die werknemer een vergoeding toe te kennen.

Van een dergelijke gehoudenheid kan in omstandigheden reeds sprake zijn indien de betrokken werknemer ongesehikt is geworden nadat hij zijn werk lang heeft gedaan en een (nadere) oorzakelijke relatie tussen dat werk en de arbeidsongeschiktheid ontbreekt (HR 25 juni 1999, N] 1999, 601).

De reehtbank aeht in een dergelijk geval evenwel een grote mate van terughoudendheid op zijn plaats, ook indien het gaat om een oudere werknemer met een langdurig dienstverband.

Er is meer reden om een vergoedingsplieht aan te nemen, indien de werkgever is te verwijten of reehtens is toe te rekenen dat de werknemer arbeidsongesehikt is geworden, en die werkgever zodoende indirect is te verwijten of toe te rekenen dat een situatie is ontstaan waarin beeindiging van de arbeidsovereenkomst in de rede is kornen te liggen.

NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE 2005

5.11. De belangenafweging van 681, lid 2, onder b, BW zal dan in die zin rnoeten worden uitgevoerd dat de voor de werknemer getroffen voorzieningen voor de gevolgen van arbeidsonge-schiktheid, en de nadelige - materiele en imrnateriele - gevolgen voor de werknemer van die arbeidsongeschiktheid moeten worden mee-gewogen.

5.12. Bij dit alles is er op de aangegeven gronden geen reden om als uitgangspunt voor een eventuele vergoeding de zogenoemde kanton-rechtersformule te nemen.

de omstandigheden van dit geval

5.13. Een factor die tegen het toekennen van een vergoeding gewicht in de schaal legt vormt de omstandigheid dar gedurende de eerste twee jaar van de arbeidsongeschiktheid van Van Ree door Darnco het volledige loon is doorbetaald. Verder is van betekenis dar Van Ree aanspraak heeft op een WAO-uitkering, gebaseerd op een arbeidsonge-schiktheid van 35-45%, alsmede een gedeeltelijke WW-uitkering.

5.14. In de onderhavige zaak gaat het verder om de onder 4. en 5.5 kort weergegeven stellingen.

ad5.5sub aj ad4sub 3 e.a.

5.15. Voor toewijzing van de vordering van Van Ree op deze gronden is onvoldoende dat de werkomstandigheden bij Darneo zwaar waren, of dat Van Ree als gevolg van zijn werk - inclusief de omstandigheden waaronder dit werd verricht - arbeidsongesehikt is geworden.

Voor toewijzing van de vordering op die gronden is - los van eventuele andere voorwaar-den waaraan moet zijn voldaan - vereist dat de werkomstandigheden voor Van Ree bij Damco bovenmatig zwaar waren of niet aan redelijke eisen voldeden en de arbeidsongesehiktheid van Van Ree daaraan kan worden toegerekend. 5.16. De hiervoor onder 4 sub 3 e.a. weergege-yen stellingen impliceren evenwel niet dat de werkomstandigheden bovenmatig zwaar waren of niet aan redelijke eisen voldeden.

ad5.5sub blad4sub 1, 2

5.17. Mede op grond van hetgeen reeds onder 5.7 werd overwogen is dit verwiit in zoverre ongegrond dat het geen reden kan vonnen voor toewijzing van de vordering van Van Ree.

ad5.5sub c en

dl

ad 4sub 1, tweede deel; 6; en 7

5.18. Met inaehtneming van hetgeen hiervoor in algemene zin omtrent de onderhavige belangen-afweging is overwogen, en op grond van hetgeen ad 5.5 sub a en b is overwogen, aeht de reehtbank deze omstandigheden eveneens van onvoldoende gewicht om de vordering van Van Ree tot een hoger bedrag toe te wijzen dan de kantonrechter heeft gedaan.

5.19. Hetgeen Damco aan het incidenteel hoger beroep ten grondslag heeft gelegd vonnt geen reden om de door de kantonreehter toegekende

vergoeding, gelet op aIle omstandigheden van het geval, bovenmatig te achten.

slotsom

5.20. Opgrond van hetgeen hiervoor is overwo-gen - ook alles tezamen overziende - is er geen reden om anders te beslissen dan de kanton-rechter heeft gedaan. Dat leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis moet worden bekrach-tigd.

5.21. Aangezien Van Ree in hoger beroep in overwegende mate het ongelijk aan zijn zijde heeft zal hij in de desbetreffende, doch gemiti-geerde, proceskosten worden veroordeeld.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat de Rechtbank bij vonnis onder rolnummer 02-333 gewezen en uitge-sproken op 19 maart 2003 heeft overwogen en beslist, gelijk in der Rechtbank vonnis vermeld -hier als herhaald en ingelast te beschouwen -,

ten onrechte om een of meer van de navolgende - zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen - redenen.

1 Non-rei'ntegratie aan Dameo te wijten?

1.1. In rov.5.7 oordeelt de Rechtbank de stelling van Van Ree, dat het aan Damco is te wijten dat het niet tot zijn reintegratiejwerkhervatting bij Damco is gekomen ongegrond. De Rechtbank geeft daarvoor een drietal redenen, welke echter noch ieder voor zich, noch ook in combinatie de betreffende conclusie van de Rechtbank kunnen dragen.

1.2. In de eerste plaats wijst de Rechtbank op bij memorie van antwoord (in hoger beroep) in het geding gebrachte stukken, waaruit zou moeten blijken dat de betrokken Arbo-dienst reintegratie van Van Ree in principe niet haalbaar achtte. Van Ree had, aldus de Rechtbank, deugdelijk gemoti-veerd aan moeten geven waarom het oordeel van de Arbo-dienst onjuist was.

1.2.1. Aldus overwegende miskent de Rechtbank in de eerste plaats dat de omstandigheid dat Van Ree niet meer op de memorie van antwoord c.q. de daarbij overgelegde stukken heeft gereageerd in het algemeen al niet meebrengt dat de appelrechter van hetgeen in de memorie van antwoord c.q. de daarbij overgelegde stukken is gesteld u'it mag gaan.

A fortiori kan niet worden aanvaard, dat de appellant eenmotiveringsplichtzou hebben regen-overhetgeen bij Memorie van Antwoord zou zijn gesteld, c.q. uit de daarbij overgelegde stukken zou moeten blijken. Ingeval daarover in het onderhavige geval al anders zou kunnen worden gedacht, had de Rechtbank haar gedachtengang (nader) dienen te motiveren.

1.2.2. Bovendien oordeelt de Rechtbank ten onrechte, dat Van Ree, wilde hij aanspraak maken

op (inhoudelijke) beoordeling van zijn hiervoor sub 1.1 bedoelde stelling, gemotiveerd had dienen aan te geven waarom het oordeel van de Arbo-dienst wat dit betreft onjuist was. Van Ree heeft immers ten opzichte van het rapport van de Arbo-dienst geenmotiveringsplieht.

Aan de stellingen van Van Ree kan weI de eis worden gesteld, dat zij zelf gemotiveerd zijn, maar voorzover de Rechtbank van oordeel zou zijn, dat dat te dezen niet het geval zou zijn, zou dat nadere motivering vergen, mede gezien in het licht van de hierna te formuleren klachten sub 1.5 t.m. 1.5.3.

1.3. Ten tweede wijst de Rechtbank (eveneens in roy. 5.7) op de beslissing van het GAK Van Ree een (gedeeltelijke) WAO-uitkering toe te kennen. De Rechtbank veronderstelt, dat die WAO-beslissing mede gebaseerd zal zijn op het oordeel dat reintegratie van Van Ree niet tot de reele mogelijkheden behoort en overweegt dat gesteld noch gebleken is, dat Van Ree die beslissing in de daarvoor aangegeven rechtsgang heeft aangevoch-ten.

Ook hier had Van Ree, aidus de Rechtbank, deugdeIijk gemotiveerd aan moeten geven waar-om het oordeel van het GAK onjuist was.

1.3.1. Ook hier geeft de Rechtbank evenwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de beoorde-ling van de arbeidsongeschiktheid in het kader van een aanvragen om een WAO-uitkering zijn de reintegratiernogelijkheden bij de (laatste) werk-gever van de applicant niet van belang, laat staan van (doorsiaggevende) betekenis. Dat zou ook niet stroken met het in art. 18 WAO neergelegde criterium van arbeidsongeschiktheid (geheel of gedeeltelijk) in de zin der wet.

De betreffende veronderstelling van de Recht-bank (en meer is het niet!) is dus op verkeerd rechtsbegrip gebaseerd en in ieder geval on-voldoende gefundeerd en onon-voldoende met rede-nen omkIeed.

1.3.2. Voorts had de Rechtbank zich behoren te realiseren, dat de toetsing van het GAK ingevolge de WAO veel later plaatsvindt, dan het moment waarop aan een zinvolle reintegratie kan en moet worden gewerkt.

Met andere woorden: de redenering van de Rechtbank laat op onaanvaardbare wijze de mogelijkheid open, dat weliswaar op het tijdstip van de WAO-keuring van (gedeeltelijke) arbeids-ongeschiktheid sprake was, maar dat desainiet-temin een poging tot reintegratie in eerder stadium weI degelijk kansen zou (kunnen) hebben gehad.

geeonstateerde gedeeltelijke arbeidsongesehikt-heid dus ook daarom niet, dat een eerdere

reintegratiepoging geen kans van slagen gehad zou (kunnen) hebben.

1.3.4. Het vorenstaande vitieert tevens de over-weging van de Reehtbank dat gesteld noeh gebleken is, dat Van Ree de beslissing van het GAK in de daarvoor aangegeven reehtsgang heeft aangevoehten.

Bovendien heeft dat feit geen gelding in de onderhavige procedure, waarbij voorzoveel nodig vaIt te bedenken, dat aan Van Ree bezwaarlijk kan worden tegengeworpen, dat hij de toekennings-besehikking m.b.t. zijn (gedeeltelijke) WAO-uitke-ring niet in reehte heeft aangevoehten, waarbij zelfs en ook dat heeft de Reehtbank miskend -moet worden aangenomen, dat Van Ree in bezwaarjberoep tegen deze hem begunstigende besehikking niet-ontvankelijk zou zijn (althans: had kunnen worden) verklaard.

1.3.5. Bovendien oordeelt de Reehtbank ook hier weer ten onreehte, dat Van Ree, wilde hij aanspraak maken op (inhoudelijke) beoordeling van zijn hiervoor sub 1.1 bedoelde stelling, gemotiveerd had dienen aan te geven waarom de beslissing van het GAK wat dit betreft onjuist was. Van Ree heeft immers ten opzichte van de beslissing van het GAK geenmotiveringsplicht. Aan

de stellingen van Van Ree kan wei de eis worden gesteld, dat zij zelf gemotiveerd zijn en voorzover de Reehtbank van oordeel zou zijn, dat dat niet het geval zou zijn, zou dat nadere motivering vergen, mede gezien in het Iieht van de hierna te formuleren klaeht sub 1.5 t.m. 1.5.3.

1.4. Zowel met betrekking tot het Arbo-rapport als met betrekking tot de beslissing van het GAK geldt, dat de Reehtbank haar oordeel baseert op de veronderstelde juistheid van dat rapport e.q. die beslissing. In plaats van Van Ree de maat te nemen of hij weI gemotiveerd had aangegeven waarom de oordelen van Arbo of GAl< onjuist waren, had de Reehtbank Van Ree terzake tot

tegenbewijs moeten toelaten. Daarvoor is niet

meer vereist, dan dat Van Ree ten proeesse gemotiveerd het tegendeel had gesteld. Voorgeval de Reehtbank van oordeel zou zijn geweest dat Van Ree onvoldoende zou hebben gesteld, om tot tegenbewijs te worden toegelaten, is zulks om vorenstaande redenen reehtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Omdat het hier om tegenbewijs gaat, kan de eis van een gespecifi-eeerd bewijsaanbod aan Van Ree (die bij Grieven sub 10.1 had aangeboden al zijn stellingen te bewijzen) niet worden gesteld. Voorgeval de Reehtbank van een tegengestelde opvatting zou zijn uitgegaan is deze onjuist, verdient zij althans nadere motivering.

1.5. Een derde redengeving van de Reehtbank, eveneens opgenomen in rov.5.7) is, dat Dameo deugdelijk onderbouwd heeft aangevoerd dat zij geen voor Van Ree passende funeties besehikbaar had. Van Ree zou dat niet gemotiveerd hebben weersproken.

1.5.1. In de Memorie van Grieven sub 3.4 t.m. 3.7

N.EDERLANDSE JURISPRUDENTIE 2005

heeft Van Ree gemotiveerd aangegeven, dat Dameo de mogelijkheden van passend werk niet heeft onderzoeht en volstrekt geen poging heeft gedaan om hem, Van Ree, te reintegreren. Daarbij heeft Van Ree een viertal funeties aangegeven die hij in dat kader zou hebben kunnen uitoefenen. Dameo heeft dat inderdaad (op overigens weinig imponerende wijze) bij Memorie van Antwoord weersproken.

1.5.2. Ook hier miskent de Reehtbank dus weer dat de omstandigheid dat Van Ree niet meer op het gestelde in de memorie van antwoord heeft gereageerd in het algemeen niet meebrengt dat de appelrechter van hetgeen in de memorie van antwoord c.q. de daarbij overgelegde stukken is gesteld uit mag gaan.

1.5.3. Bovendien geldt, dat Van Ree in het onderhavige geval niet meer verplieht was om de (gemotiveerde) wederspraak van Dameo te weer-spreken. Van Ree had het zijne hieromtrent immers al (gemotiveerd en met voorbeelden gestaafd) gesteld bij de Memorie van Grieven. Ook al had Dameo bij Memorie van Antwoord hetgeen Van Ree bij Grieven had gesteld gemotiveerd weersproken, dan nog kan van Van Ree niet verlangd worden dat hij weer regen-spraak op (die) tegenregen-spraak stapelt, bij gebreke waarvan hij zijn reeht op een (inhoudelijke) beslissing op zijn (onderbouwde) steUingname bij Memorie van Grieven zou hebben verspeeld.

Voorgeval de Reehtbank de stellingen bij Memorie van Grieven hieromtrent onvoldoende gemotiveerd zou hebben geaeht, had de Recht-bank dat (nader) behoren te motiveren, zonder welke motivering een dergelijk oordeel onbegrij-pelijk zou zijn.

2. lnvloedophoogte schadevergoeding

2.1. Vorenstaande beslissingen van de Reehtbank, genomen op reehtens onjuiste gronden, althans insufficient gemotiveerd, hebben uiteraard de beslissing van de Reehtbank nopens de (geringe) omvang van de hier toe te kennen sehadevergoe-ding bei"nvloed. Daarnaast spelen daarbij nog de navolgende klaehten.

2.2. Bij de beoordeling van een aanvrage om een ontslagvergunning na en wegens twee jaren geduurd hebbende arbeidsongesehiktheid speelt -ingevolge het ontslagbesluit - mede een rol of te verwaehten is dat de werknemer binnen 26 weken weer zodanig hersteld zou zijn dat hij zijn eigen functie weer zou kunnen uitoefenen. Van Ree heeft gemotiveerd gesteld, dat in zijn geval, gezien de WAO-keuring in september 1999, in ieder geval gedeeltelijk herstel mogelijk was (hij bleek immers voor 55-65% arbeidsgesehikt), terwiji binnen Dameo passende werkzaamheden aanwezig waren(vgl, MvG sub 6.2 t.m. 6.4, onder verwijzing tevens naar MvG sub 3.5).

Dameo heeft die stellingen niet gemotiveerd weersproken. In rov.5.6 overwoog de Reehtbank dat er geen reden was om te oordelen dat ten tijde van het ontslag van Van Ree te verwaehten was, dat hij binnen 26 weken weer zodanig

hersteld zou zijn dat hij zijn eigen functie zou kunnen uitoefenen. Oat oordeel is echter geheel ongemotiveerd en daarom onvoldoende met redenen omkleed.

2.3. In rov.5.9 gaat de Rechtbank uit van een belangenafweging in het geval van een blijvend arbeidsongeschikte werknemer. De Rechtbank stelt (in haar eigen woorden: wat ruw samen-gevat), dat in zodanig geval niet de beeindiging van de arbeidsovereenkomst nadelige gevolgen voor de blijvend arbeidsongeschikte werknemer teweegbrengt, doch dat die nadelige gevolgen uit de arbeidsongeschiktheid voortvloeien. De Recht-bank miskent echter, dat die redenering aIleen (volledig) opgaat in het geval van een arbeidson-geschiktheid, die niet aIleen blijvend, maar ook volledig is.

In het onderhavige geval is Van Ree echter slechts gedeeltelijk arbeidsongeschikt verklaard, zodat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien, waarom Van Ree in zoverre geen (ernstige) schade lijdt door het wegvallen van zijn dienstbetrekking.

2.4. Onvoldoende gemotiveerd is ook het oor-deel van de Rechtbank dat in hetgeen is gesteld of gebleken geen reden is te vonden om de kans op herstel van Van Ree groot te achten. Ook daarbij valt het percentage arbeidsgeschiktheid van 55-65 in aanmerking te nemen. Waarom zou de kans op herstel dan niet groot zijn?

Volgens het onlangs gesloten regeerakkoord Balkenende-II krijgen gedeeltelijk arbeidsonge-schikt geworden werknemers niet eens meer een WAO-uitkering en is de bedoeling dat zij naar het oude of ander passend werk bemiddeld worden! 2.5. In row. 5.10 en 5.15 ontwikkelt de Recht-bank een gedachtengang, die op het navolgende neerkomt.

Een redelijke toepassing van art. 7:681 BW kan inhouden dat de werkgever gehouden is om bij de beeindiging van een arbeidsovereenkomst met een blijvend arbeidsongeschikte werknemer een vergoeding toe te kennen, reeds indien de werknemer arbeidsongeschikt is geworden nadat hij het werk lang heeft gedaan en een (nadere) oorzakelijke relatie tussen het werk en de arbeidsongeschiktheid ontbreekt. De Rechtbank acht evenwel in een dergelijk geval een grote mate van terughoudendheid op zijn plaats, ook indien het gaat om een oudere werknemer met een langdurig dienstverband.

Meer reden is er, zegt de Rechtbank, om een vergoedingsplicht aan te nernen, indien de werk-gever is te verwijten of toe te rekenen dat de werknemer arbeidsongeschikt is geworden en die werkgever zodoende indirect is te verwijten of toe te rekenen dat een situatie is ontstaan waarin beeindiging van de arbeidsovereenkomst in de rede iskomen te liggen.

Deze overwegingen passen (hoezeer het ook een buitenstaander bevreemden mag. dat het zo een verschil maakt in het ene of in het andere arrondissement, en zelfs voor de ene of voor de andere kamer, te procederen) in de vrijheid die de

feitenrechter te dezen nu eenmaal heeft en geven nog geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Maar verderop laat de Rechtbank dan volgen, dat voor toewijzing van de vordering van Van Ree onvoldoende is. dat de werkomstandigheden voor Van Ree bij Damco zwaar waren of dat Van Ree als gevolg van zijn werk arbeidsongeschikt zou zijn geworden.

Vereist zou zijn, dat die werkomstandigheden bovenmatig zwaar zouden zijn geweest of niet aan redelijke eisen zouden hebben voldaan en de arbeidsongeschiktheid van Van Ree daaraan kan worden toegerekend. Oat is echter door Van Ree niet gesteld.

Deze aanpak van een zaak als de onderhavige is niet juist. Zoals de Rechtbank in rov.5.4 terecht overweegt dienen aIle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen.

Daaronder vallen zonder twijfel ook de omstandigheden, die de Rechtbank hier op het oog heeft, te weten of de werkomstandigheden bij Damco zwaar waren, dan weI dat Van Ree als gevolg van het werk - inclusief de omstandig-heden waaronder dit werd verricht - arbeidson-geschikt is geworden.

De vraag of de ontstane arbeidsongeschiktheid door de zwaarte van de arbeid is veroorzaakt, dan wel, meer algemeen gesproken, de vraag of de arbeidsongeschiktheid arbeidsgerelateerd is. is een vraag die redelijkerwijze van invloed is, althans kan zijn, niet aIleen op de vraag of een bepaald ontslag kennelijk onredelijk is, maar ook op de vraag of terzake een vergoeding dient te worden toegelegd en, zo ja, welke de hoogte daarvan moet zijn.

(de hoogte van) de toe te leggen vergoeding geen invloed heeft dat) de werkomstandigheden zwaar waren, resp. de ingetreden arbeidsongesehiktheid is ontstaan als gevolg van het werk, resp. . arbeidsgerelateerd is, omdat daarvoor is vereist dat de betreffende werkzaamheden bovenmatig zwaar zijn geweest dan weI niet aan redelijke eisen voldeden en de arbeidsongesehiktheid van de werknemer daaraan kan worden toegerekend. 2.6. Voorgeval de Reehtbank zou hebben be-doeld, dat in dit concrete geval alleen een (hogere) vergoeding behoorde te worden toege-legd, indien de werkomstandigheden voor Van Ree bij Dameo bovenmatig waren of niet aan redelijke eisen voldeden en de arbeidsongesehikt-heid van Van Ree daaraan kan worden toegere-kend en niet (reeds) ingeval de werkomstandig-heden bij Dameo zwaar waren dan weI dat Van Ree als gevolg van zijn werk - inclusief de omstandigheden waaronder dit werd verricht -arbeidsongesehikt is geworden, geldt eveneens, dat een dergelijke beslissing pas behoort te worden gegeven nadat laatstbedoelde stellingen van Van Ree zijn onderzoeht en omtrent hun feitelijke juistheid is beslist, maar bovendien vergt dat oordeel, niet in thesi generale, maar toege-spitst op het onderhavige geval, dan tenminste nadere motivering.

3. Vorenstaande klaehten, althans een of meer daarvan, vitieren tevens de row. 5.17 t.m. 5.21 van het vonnis vandeReehtbank en de beslissing in het dictum.

Conclusie A-G mr. Timmerman:

1. Feitenenproeesverloop

1.1. In eassatie kan van de volgende feiten en omstandigheden worden uitgegaan:

a. Eiser tot eassatie, hierna: Van Ree, is op 10 mei 1971 in dienst getreden bij verweerder in eassatie, hierna: Dameo, in de funetie van magazijnbeheerder.

b. Van Ree heeft zich op 2 maart 1998 ziek gemeld.

c. De salarisspecifieatie van maart 2000 ver-meldt: 'einde dienstbetrekking 01-03'.

d. Nadat aan Dameo op 30 mei 2000 door de RDA een ontslagvergunning is verleend, heeft zij bij brief van 23 juni 2000 de arbeidsovereenkomst met Van Ree opgezegd tegen 21 december 2000. e. Van Ree kreeg tot het einde van zijn arbeidsovereenkomst een aanvulling op zijn uitkering. Een deel van die betaling, te weten een bedrag vanfl.10.417,05 netto, was niet versehul-digd kraehtens het 'Reehtspositie Reglement Dameo' dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing was.

f

Ten tijde van de beeindiging van de arbeids-overeenkomst was Van Ree 31 maanden verwij-derd van de VUT-gereehtigde leeftijd.

1.2. Van Ree heeft Dameo op 15 maart 2001 gedagvaard voor de Kantonreehter te Sehiedam en - kort gezegd - gevorderd het aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk te verklaren omdat de

NEOERLANDSE JURISPRUDENTIE 2005

gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang dat Dameo daarbij heeft en Dameo te veroordelen tot betaling aan Van Ree van een vergoeding van fl. 288.898,08 bruto.

1.3. Van Ree heeft daaraan samengevat ten grondslag gelegd dat zijn arbeidsongesehiktheid het gevolg is van het zware, rugbelastende werk

dat hij bij Dameo deed, Dameo minimale

inspanningen heeft geleverd om hem binnen Dameo passend werk te bieden en hij door de houding van Damco tijdens zijn ziekte - er werd niet of nauwelijks contact met hem opgenomen, hij moest op zijn salarisspecificatie lezen dat zijn arbeidsovereenkomst per maart 2000 beeindigd was en Damco liet hem in het ongewisse of zij het onversehuldigd betaalde salaris zou terug-vorderen - psyehisehe klaehten heeft gekregen. Wat de hoogte van de sehadevergoeding betreft heeft Van Ree aansluiting gezoeht bij de kantonreehtersformule met eorreetiefaetor 1,5. 1.4. De Kantonreehter heeft op 8 mei 2001 de vorderingen van Van Ree tegen Dameo bij verstek integraal toegewezen.

1.5. Dameo heeft tegen dat vonnis bij dagvaar-ding d.d. 22 mei 2001 verzet gedaan.

1.6. Bij vonnis van 30 oktober 2001 heeft de Kantonreehter kort gezegd geoordeeld dat, gelet op de leeftijd van Van Ree, het kort verwijderd zijn van de VUT-regeling waaraan hij niet langer deel kon nemen, de langdurige onzekerheid die was ontstaan door de weinig zorgvuldige af-handeling van het dienstverband en de onzeker-heid met betrekking tot het onverschuldigd betaalde salaris het ontslag kennelijk onredelijk was voor zover daarin aan Van Ree geen financiele tegemoetkoming is toegekend. Dameo werd veroordeeld tot betaling van een sehade-vergoeding aan Van Ree van

f

15000 bruto waarop het onversehuldigd betaalde bedrag aan salaris in mindering dient te worden gebracht. 1.7. Tegen (onder meer) dat vonnis heeft Van Ree op 25 januari 2002 hoger beroep ingesteld bij de Reehtbank te Rotterdam. Van Ree wilde dat hem alsnog een vergoeding conform de kanton-reehtersformule met een eorreetiefaetor 1,5 wordt toegekend. Bij memorie van antwoord heeft Dameo tevens incidenteel beroep ingesteld. Zij heeft geeoncludeerd tot afwijzing van de vor-deringen van Van Ree.

1.8. Bij vonnis d.d. 19 maart 2003 heeft de Reehtbank het bestreden vonnis van de kanton-reehter bekrachtigd.

1.9. Van Ree is tegen het vonnis van de Reehtbank tijdig' in eassatie gekomen met drie uit verseheidene onderdelen opgebouwde midde-len. Dameo heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun zaak sehriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft Dameo geduplieeerd.

2. Bespreking van de middelen

2.1. In eassatie gaat het om klaehten die verband

1 De cassatiedagvaarding is op 19 juni 2003 uitgebracht,

houden met de hoogte van de in verband met een kennelijk onredelijk ontslag door de Reehtbank (en de Kantonreehter) toegekende sehadevergoe-ding.

2.2. De middelen betreffen alle de vaststelling van dan wei het oordeel over omstandigheden die volgens Van Ree de beslissing van de Reehtbank met betrekking tot de geringe omvang van de sehadevergoeding hebben bemvloed, te weten dat:

- Dameo niet valt te verwijten dat Van Ree niet is gereintegreerd (middel 1);

- niet te verwaehten was dat Van Ree binnen 26 weken zijn eigen funetie weer zou kunnen uitoefenen (middelonderdeel 2.2);

- de nadelige gevolgen voor Van Ree niet voortvloeien uit het einde van de arbeidsovereen-komst, maar uit zijn arbeidsongesehiktheid (middelonderdeel 2.3);

- de kans op herstel niet groot was te aehten (middelonderdeel 2.4);

- de werkzaamheden bij Dameo niet bovenmatig zwaar waren of niet aan redelijke eisen voldeden (middelonderdelen 2.5 en 2.6).

2.3. De sehadevergoeding in verband met een kennelijk onredelijk ontslag is een sehadevergoe-ding naar billijkheid. De wet bevat geen voorsehriften voor de berekening van de sehade-vergoeding. Het bedrag wordt door de reehter bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval en berust niet op een begroting van de daadwerkelijk uit de beeindiging voortvloeien-de schavoortvloeien-de. De reehter kan rekening houvoortvloeien-den met de duur van het dienstverband, de hoogte van het salaris en andere ernolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt door het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is ge-geven, in wiens risicosfeer de ontslaggrond is gelegen, de financiele situatie van de werkgever, de mate waarin het ontslag aan elk van de partijen te wijten is enz.' De reehter is vrij in de beoordeling van het gewicht dat aan de diverse faetoren moet worden toegekend bij de vaststel-ling van de hoogte van de vergoeding. Zij is sterk met de feiten verweven en kan in zoverre in eassatie niet op haar juistheid worden getoetsr'. 2.4. Middel 1 rieht zich tegen r.o. 5.7 waarin de Reehtbank als volgt heeft overwogen:

'Met zijn grieven (... ) heeft Van Ree onder meer aangevoerd dat het aan Dameo is te verwijten of toe:te rekenen dat het niet tot zijn reintegratiejwerkhervatting bij Darneo is ge-komen. De rechtbank aeht die stelling onge-grond op onge-grond van de volgende overwegin-gen.

- Uit de bij rnemorie van antwoord in het geding gebraehte stukken blijkt dat de betrokkenArbo-dienst reintegratie van Van Ree in principe niet haalbaar aehtte. De beslissing van het GAK om aan Van Ree een (gedeeltelijke) WAO-uitkering toe te kennen zal mede gebaseerd zijn op het oordeel dat reintegratie van Van Ree niet tot de reele

mogelijkheden behoorde. Gesteld noeh geble-ken is dat Van Ree die beslissing van het GAK in de daarvoor aangegeven reehtsgang heeft aangevoehten.

- Gelet op het voorafgaande had Van Ree deugdelijk gemotiveerd dienen aan te geven waarom de oordelen van de Arbo-dienst en het GAK in dezen onjuist waren. Aan deze stelplieht heeft Van Ree niet voldaan.

- Dameo heeft deugdelijk onderbouwd aan-gevoerd dat zij geen voor Van Ree passende funeties besehikbaar had. Van Ree heeft dat niet gemotiveerd besproken.'

2.5. Volgens Van Ree heeft de Reehtbank ten onreehte, althans onvoldoende gemotiveerd zijn stelling dat het aan Darneo is te verwijten of toe te rekenen dat het niet tot zijn remtegratie/werk-hervatting bij Dameo is gekomen ongegrond geaeht.

2.6. De eerste in (sub)onderdeel 1.2.1 aange-voerde klaeht houdt in dat de Reehtbank ten onreehte is uitgegaan van de inhoud van stukken die Dameo bij memorie van antwoord heeft overgelegd en waarop Van Ree niet meer heeft gereageerd. Ik ga ervan uit dat Van Ree doelt op de als produetie 7 bij memorie van antwoord overgelegde brief van de Arbo-arts d.d. 10 december 1998.

2.7. Het is vaste reehtspraak dat de reehter in het algemeen nieuwe stellingen uit de mernorie van antwoord en bij memorie van antwoord overgelegde produeties niet als onweersproken mag aanmerken indien de wederpartij daarop niet meer heeft gereageerd," Dit heeft in beginsel ook te gelden indien het principaal beroep is gevolgd door een incidenteel beroep," Het subonderdeel ziet er evenwel aan voorbij dat het principale en het incidentele beroep met elkaar verweven zijn: Dameo heeft de brief van de Arbo-arts, waarop de Reehtbank in r.o. 5.7 kennelijk doelt, in het geding gebraeht ter adstruetie van haar eerdere stelling dat de Arbo-arts had geoordeeld dat reintegratie van Van Ree niet meer mogelijk was, een omstandigheid die zowel in het principale beroep (te weten voor de beoordeling van de hoogte van de sehadevergoeding) als in het incidentele beroep (te weten voor de vraag of er sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag) van belang werd geaeht. Bovendien heeft Van Ree zelf in zijn memorie van antwoord in incidenteel beroep (onder 8) van de genoemde stelling van Darneo gewag gernaakt. De klaeht faalt.

2.8. Voorts klaagt Van Ree in subonderdeel 1.2.1, nader uitgewerkt in subonderdeel 1.2.2 erover dat 2 Losbladige Arbeidsrecht september 2000, aant 12 op artikel 7: 681 BW; Vgl. HR 3 maart 1995, N] 1995, 451 en HR 7 april 1995,N] 1995, 681.

3 Vgl. HR 17 november 2000, N] 2001, 215 m.b.t de naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor imrnateriele schade.

4 Zie onder meer HR9 juni 1972, N] 1972,379 m nt. DJV; HR 15 september 1995, N] 1996, 20 en HR 10 oktober 1997,N]

1998,473.

de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Van Ree ten aanzien van hetgeen blijkt uit de bij de memorie van antwoord overgeIegde stukken een motiveringsplicht zou hebben.

2.9. Deze klacht faalt ook. Ik verwijs naar het onder punt 2.7. van deze conclusie opgemerkte. De rechtbank mocht mijns inziens het gehele eerder tussen partijen gevoerde debat in aanmer-king nemend de conclusie trekken dat Van Ree de oordelen van de Arbo-dienst en het GAK onvoldoende deugdelijk gemotiveerd heeft be-streden.

2.10. Onderdeel 1.3 (subonderdelen 1.3.1 tim

1.3.5) richt zich tegen de in het eerste gedachtestreepje van r.o. 5.7 door de Rechtbank gevolgde gedachtegang dat (mede) uit de beslis-sing van het GAK om aan Van Ree een (gedeelte-lijke) WAO-uitkering toe te kennen, kan worden afgeleid dat reintegratie van Van Ree niet tot de mogelijkheden behoorde.

2.11. Meer specifiek klaagt Van Ree erover dat de Rechtbank ten onrechte een verband heeft gelegd tussen toekenning van een WAO-uitkering en reintegratiemogelijkheden bij de werkgever, zeker nu het in het onderhavige geval om gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid gaat. Voorts vindt de toet-sing van het GAK in een veel later stadium plaats dan het moment waarop aan een zinvolle reintegratie moet worden gewerkt, aldus Van Ree (subonderdelen 1.3.1, 1.3.2 en 1.3.3).

2.12. Op zichzelf is juist dat de omstandigheid dat aan een werknemer een WAO-uitkering wordt toegekend, bij andere dan volledige arbeidsonge-schiktheid niet van doorslaggevend belang is bij de beantwoording van de vraag of er bij de werkgever relntegratiemogelijkheden bestaan: volgens het systeem van de WAO wordt het WAO-percentage bepaald aan de hand van het verlies aan verdiencapaciteit en dat staat los van de vraag of de resterende verdiencapaciteit op de een of andere manier bij de werkgever kan worden ingezet. Een belangrijk punt uit r.o. 5.7 uit het bestreden vonnis is dat de Rechtbank heeft aangenomen dat Damco voldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat zij voor Van Ree geen passende funetie beschikbaar had. Daarmee en in het licht van de andere in r.o. 5.7 genoemde omstandigheden die mijns inziens meer bij-komend van aard zijn is het begrijpelijk dat de rechtbank tot het oordeel kon komen dat de stelling van Van Ree die erop neerkomt dat het aan Damco te wijten is dat Van Ree niet geintegreerd is dan wei zijn oorspronkelijke werk niet heeft kunnen hervatten ongegrond is. Ik lees r.o. 5.7 aldus dat het feit dat aan Van Ree een gedeeltelijke WAO-uitkering is toegekend, niet

zondermeer een doorslaggevende rol (er worden immers drie omstandigheden genoernd), maar uiteraard wei een zekere rol heeft gespeeld bij het oordeel dat er voor Van Ree geen remregratierno-gelijkheden in een andere passende functie waren. Daarom kan de klacht met betrekking tot het tijdstip van de WAO-toetsing niet slagen. 2.13. De in subonderdeel 1.3.4 aangevoerde

NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE 2005

klacht, die opkomt tegen de overweging van de Rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat Van Ree de beslissing van het GAK in de daarvoor aangegeven rechtsgang heeft aangevochten, kan niet tot cassatie leiden. Uit het geheel van de LO. 5.7. door de rechtbank genoemde ornstandig-heden is komen vast te staan dat het niet tot remtegratie van Van Ree bij Dameo is gekomen. 2.14. De in subonderdeel 1.3.5 aangevoerde klaeht komt ertegenop dat Van Ree ten opzichte van de beslissing van het GAK een motiverings-plicht zou hebben.

2.15. Deze klacht faalt om dezelfde reden als de in onderdeel 1.2.1 aangevoerde klacht (zie hier-boven punt 2.9).

2.16. Ook de in onderdeel 1.4 aangevoerde klaeht dat de Rechtbank Van Ree te dien aanzien ten onrechte niet tot tegenbewijs heeft toegelaten, kan niet slagen. Zoals Van Ree zelf terecht stelt, is daarvoor vereist dat hij ten processe voldoende gemotiveerd het tegendeel heeft gesteld. De Rechtbank heeft evenwel niet onbegrijpelijk geoordeeld dat Van Ree aan die stelplicht niet heeft voldaan.

2.17. Onderdeel 1.5, nader uitgewerkt in de subonderdelen 1.5.1 tim 1.5.3 richt zich tegen hetgeen de Rechtbank in r.o. 5.7 onder het derde gedachtestreepje heeft overwogen.

2.18. Voor zover Van Ree klaagt dat de Recht-bank heeft miskend dat Van Ree niet meer op het door Damco in de memorie van antwoord gestelde hoefde te reageren, verwijs ik naar mijn opmerkingen in punt 2.7 van deze conclusie hierboven.

2.19. De klacht dat de Rechtbank haar oordeel dat Van Ree onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat Damco geen passende functie voor hem had, onvoidoende dan weI onbegrijpe-lijk heeft gernotiveerd, snijdt geen hout. Ik wijs hierbij op het volgende: Van Ree heeft in de dagvaarding in eerste aanleg" gesteld dat hij heeft aangeboden cursussen te volgen teneinde admini-stratief werk te kunnen verrichten, maar in de verzetdagvaarding? heeft Damco daartegen ge-motiveerd ingebraeht dat administratief werk geen oplossing was, omdat Van Ree's ziekte dat niet toeliet (bIijkens het aanvullend bezwaar-schrift d.d. 1 februari 2000 is gebogen werken voor Van Ree niet mogelijk gedurende een kwartier achtereen; tijdens een bezoek van Van Ree aan SIOM op 1 november 1999 kon Van Ree door de pijn in zijn rug nauwelijks op een stoel blijven zitten) en deze daarvoor geen adequate vooropleiding had. Weliswaar heeft Van Ree in de conclusie van antwoord in oppositie" aangevoerd dat hij gelet op het belastbaarheidspatroon waarop de funeties die hij wei zou kunnen vervullen gebaseerd zijn (inpakker, productieme-dewerker subassernblage, bediener stikautomaat schoeisel en galvaniseur) wei in staat wordt 6 Onder 2.

geacht om gedurende vrijwel de gehele werkdag 1 uur aaneengesloten te zitten, zodat administra-tief werk wei tot de mogelijkheden zou kunnen behoren, maar Van Ree betwist niet dat hij voor administratief werk geen adequate vooropleiding heeft genoten,"

Voorts heeft Van Ree in de memorie van grieven10weer andere functies opgesomd die hij zou hebben kunnen uitoefenen, te weten het begeleiden van orderverzamelaars, de telefoon van de expeditie bedienen, magazijn ordenen, klusjesman, maar hij heeft daarbij niet aange-voerd dat Damco deze functies ook beschikbaar had.

Damco heeft in de memorie van antwoord11

gereageerd met de stelling dat de functies die Van Ree noemt geen afzonderlijke functies zijn, maar werkzaamheden die onderdeel uitmaken van verschillende functies en voorts dat die functies niet aIleen naast de werkzaamheden die Van Ree opsomt ook andere werkzaamheden in het takenpakket hebben, die Van Ree niet kan verrichten, maar dat die functies ook niet vacant zijn.

Voorts heeft Damco gesteld'? dat zij het zich, gelet op de financiele resultaten, niet kan veroorloven om uit de genoemde werkzaamheden een functie voor Van Ree te creeren. In verband daarmee heeft Van Ree in zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel" slechts aangevoerd dat een slechte financiele positie geen reden is om aan ontslagen werknemers geen vergoeding toe te kennen. Daarmee betwist hij dus niet dat Damco in een slechte financiele positie verkeerde.

2.20. Onderdeel 2.2, onderdeel 2.1 bevat geen klacht, is gericht tegen r.o. 5.6 van het bestreden vonnis waarin de Rechtbank heeft overwogen dat zij geen redenen had om te oordelen dat ten tijde van het ontslag van Van Ree te verwachten was

dat hij binnen 26 .weken weer zodanig hersteld zou zijn dat hij zijn eigen functie zou kunnen uitoefenen.

2.21. De klacht faalt, nu de Rechtbank spreekt over zodanig herstel dat Van Ree weer zijn eigen functie zou kunnen gaan uitoefenen. Van Ree heeft slechts gesteld dat hij andere passende functies bij Damco zou kunnen vervullen (zie hierboven onder 2.19). Dat is iets anders dan het weer volledig gaan vervullen van de eigen functie waarover de Rechtbank spreekt. Bovendien heeft de Rechtbank in r.o. 5.7 aangegeven waarom zij remtegratie van Van Ree niet mogelijk achtte. 2.22. De onderdelen 2.3 en 2.4 komen op tegen r.o. 5~9 van het bestreden vonnis. Onderdeel 2.4 klaagt erover dat de Rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd .dat er, gelet op hetgeen is gesteld en gebleken, geen reden is om de kans dat Van Ree volledig zal herstellen groot te achten is. Onderdeel 2.3 is gericht tegen het onderdeel van de Rechtbank dat niet de beeindiging van de arbeidsovereenkomst nadelige gevolgen voor de blijvend arbeidsongeschikte werknemer teweeg brengt, doch dat die nadelige gevolgen uit de

arbeidsongeschiktheid voortvloeien. Volgens Van Ree miskent de Rechtbank daarbij dat het om gedeeltelijke en niet om volledige arbeidsonge-schiktheid gaat.

2.23. Deze klachten falen. Onderdeel 2.4 gaat niet op omdat Van Ree niet heeft gesteld dat hij binnen 26 weken weer volledig arbeidsgeschikt zou zijn. Onder andere daaruit mocht het de rechtbank afleiden de kans op herstel van Van Ree niet groot te achten. Ook onderdeel 2.3 faalt. Ervan uitgaande dat de Rechtbank in r.o. 5.7 had vastgesteld dat Damco geen passende functie voor de restcapaciteit van Van Ree beschikbaar had, is haar redenering niet onbegrijpelijk dat, ook bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, de nadelige gevolgen voor Van Ree uit de arbeidsongeschikt-heid voortvloeien en niet uit beeindiging van zijn arbeidsovereenkomst. Het is immers de (gedeelte-lijke) arbeidsongeschiktheid welke de voor Van Ree ontstane nadelige situatie primair heeft veroorzaakt.

2.24. Onderdeel 2.5 is gericht tegen r.o. 5.10 en 5.15, waarin de Rechtbank als volgt heeft overwogen:

'Voor toewijzing van de vordering van Van Ree op deze gronden is onvoldoende dat de werkomstandigheden bij Damco zwaar waren, of dat Van Ree als gevolg van zijn werk -inclusief de omstandigheden waaronder dit werd verricht - arbeidsongeschikt is geworden. Voor toewijzing van de vordering op die gronden is - los van eventuele andere voorwaarden - vereist dat de werkomstandig-heden voor Van Ree bij Damco bovenmatig zwaar waren of niet aan redelijke eisen voldeden en de arbeidsongeschiktheid van Van Ree daaraan kan worden toegerekend.'

Van Ree betoogt in middelonderdeel 2.5 dat de Rechtbank bij de begroting van de schadevergoe-ding rekening had moeten houden met aile omstandigheden van het geval, waartoe ook de zwaarte van de werkomstandigheden en de vraag of de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van die werkomstandigheden en dat de Rechtbank dat niet in het midden had mogen laten.

2.25. Zoals ik hierboven in punt 2.3 al heb aangegeven en zoals Van Ree in de toelichting op middelonderdeel 2.5 ook zelf schrijft, is de begroting van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Hij is vrij om aan bepaalde omstandigheden wei en aan andere geen gewicht toe te kennen. Wanneer de recht-bank in r.o. 5.15 spreekt over toewijzing van de vordering van Van Ree, heeft zij het oog op toewijzing van een hogere vordering dan de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding van

f

15000. De rechtbank gaat er in r.o. 5.15

9 Vonnis van de Kantonrechter d.d. 30 oktober 2001 onder 2. 10 Onder 3.5.

11 Onder 2.1:8.

vanuit dat de werkomstandigheden voor Van Ree bij Damco zwaar waren en dat zijn arbeidsonge-schiktheid daarvan het gevolg is geweest. De rechtbank laat deze beide omstandigheden -anders dan het middel stelt - niet in het midden. Het veronderstelt deze juist. M.i. staat het de Rechtbank vervolgens vrij om de omstandigheid dat de werkomstandigheden voor Van Ree bij Damco zwaar waren en zijn arbeidsongeschikt-heid daarvan het gevolg was onvoldoende te achten voor toekenning van een hogere vergoe-ding dan [15000. Oat oordeel onttrekt zich aan toetsing in cassatie.

2.26. In middelonderdeel 2.6 wordt gesteld dat de rechtbank nader had moeten motiveren waarom voor het toekennen van een hogere vergoeding het noodzakelijk was dat de werk-omstandigheden voorVan Ree bij Damco boven-matig waren en de arbeidsongeschiktheid van Van Ree daaraan kan worden toegerekend.

2.27. M.i. behoefde deze gedachte van de recht-bank geen nadere motivering. De in het vonnis van de rechtbank ontwikkelde gedachte dat voor het toewijzen van een hogere vergoeding zwaardere eisen gelden dan voor het toekennen van een lagere vergoeding is heel weI begrijpelijk. 2.28. Middel 3 bevat geen zelfstandige klachten.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het

cassatie. Hoge Raad:

1. Het geding in [eitelijke instonties

Eiser tot cassatie verder te noemen: Van Ree -heeft bij exploot van 15 maart 2001 verweerster in cassatie - verder te noemen: Damco -gedagvaard voor de kantonrechter te Schiedam en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- het aan Van Ree gegeven ontslag kennelijk onredelijk te verklaren;

- Damco te veroordelen om aan Van Ree te voldoen bij wege vanvergoeding als bedoeld in art. 7: 681 BW een bedrag van [288 898,08 bruto dan weI een in redelijkheid vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag der aigehele voidoening.

De kantonrechter heeft bij verstekvonnis van 8 mei 2001 de vordering toegewezen.

Bij exploot van 22 mei 2001 is Damco tegen voormeld verstekvonnis in verzet gekomen.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 21 augustus 2001 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 30 oktober 2001 het verstekvonnis vernietigd en, opnieuw recht-doende, het aan Van Ree gegeven ontslag kennelijk onredelijk verklaard, Damco veroordeeid aan Van Ree te voldoen een bedrag van [15 000 bruto waarop het onverschuldigd betaalde bedrag aan salaris ten bedrage van [10417,05 netto in mindering dient te worden gebracht, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE 2005

Tegen beide vonnissen heeft Van Ree hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Rotterdam. Damco heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij vonnis van 19 maart 2003 heeft de rechtbank Van Ree niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van de kantonrechter te Schiedam van 21 augustus 2001 en diens vonnis van 30 oktober 2001 bekrachtigd.

2. Het gedingin cassotie

(

...

)

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Tim-merman strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) Van Ree, geboren op [...J1942, is op 10 mei 1971 als magazijnbeheerder in dienst getreden bij Damco.

(ii) Op 2 maart 1998 heeft hij zich ziek gemeld. Bij brief van 1 april 1999 heeft de verzekerings-arts van GAK Nederland B.V. aan de huisverzekerings-arts van Van Ree meegedeeld:

'Hij heeft sinds 1 jaar in wisselende mate last van zijn hoofd, nek en rug op basis van spanningen en verkeerd zitten. Hij is hierdoor beperkt belastbaar ten aanzien van zwaar tillen, lang aaneen of in een niet adequate stoel zitten en spanningen. Als met zijn beperkingen rekening wordt gehouden is belanghebbende geschikt voor hele dagen werk. Belanghebbende kan zich wel in dit stand punt vinden.'

(iii) Damco heeft, nadat haar op 30 mei 2000 door de RDA een ontslagvergunning was verleend, bij brief van 23 juni 2000 de arbeidsovereenkomst met Van Ree opgezegd tegen 21 december 2000. (iv) Van Ree kreeg tot het einde van de dienstbetrekking een aanvulling op de uitkering die hij in verband met zijn ziekte ontving. Een deeI daarvan, groot [10417,05, was niet verschul-digd krachtens het Rechtspositie Reglement Damco dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing was.

(v) Ten tijde van de beeindiging van de arbeids-overeenkomst was Van Ree 31 maanden verwij-derd van de VUT-gerechtigde leeftijd.

(vi) Vanaf 21 december 2000 had Van Ree aanspraak op a) een WAO-uitkering gebaseerd op een arbeidsongeschiktheid van 35-45% en b) een gedeeitelijke WW-uitkering.

3.2. De kantonrechter heeft de door Van Ree gevorderde schadevergoeding ter zake van kenne-lijk onredeIijk ontsiaggrotendeeis afgewezen. Zij stelde die vergoeding niet op ruim /280000 zoais door Van Ree gevorderd, maar op /15000 bruto, op welk bedrag de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde som van flO 417,05 in mindering diende te worden gebracht. In hoger beroep, waar Van Ree aan zijn vorderingen ten grondslag legde

a) dat hij door de omstandigheden waaronder

hij zijn werk bij Dameo heeft moeten doen arbeidsongesehikt is geworden;

b) dat het door toedoen vanDameo niet tot een werkhervatting is kunnen komen;

c) dat hem door de houding van Dameo tijdens zijn arbeidsongesehiktheid verder nadeel is berokkend envoorts

d) dat hij bij Dameo een lange staatvandienst had, dat hij ten tijdevanhet ontslag 58 jaar oud was, dat hij toen 31 maandenvan de VUT-Ieeftijd verwijderd was, dat hij nooit eerder gedurende lange perioden arbeidsongesehikt is geweest en dat zijn inkomensverlies als gevolg van het ontslag ten minste€650 per maand bedraagt, heeft de reehtbank zowel de grieven vanVan Ree als de grieven van Dameo verworpen.

3.3.1. Onderdeel 1 keert zich met een reeks klaehten tegen de verwerping in roy. 5.7 van de stelling van Van Ree dat het aan Dameo te verwijten is dat het niet tot een relntegratiej-werkhervatting bij Dameo gekomen is.

3.3.2. Onderdeel 1.2.1 - de onderdelen 1.1 en 1.2 bevatten geen klaeht - klaagt dat de reehtbank die verwerping ten onreehte mede daarop heeft gegrond dat uit de bij memorie vanantwoord in het geding gebraehte stukken blijkt dat de betrokken Arbo-dienst reintegratie van Van Ree in principe niet haalbaar aehtte, en dat Van Ree deugdelijk gemotiveerd had moeten stellen waar-om die Arbo-dienst het wat dit aangaat niet bij het reehte eind had. Aldus heeft de reehtbank volgens het onderdeel in de eerste plaats miskend dat de omstandigheid dat Van Ree niet meer op de memorie van antwoord dan wei de daarbij

overgelegde stukken heeft gereageerd, in het algemeen niet meebrengt dat de appelreehter van hetgeen in die memorie of stukken is gesteld, mag uitgaan en voorts dat de appellant geen

motive-ringsplicht heeft tegenover hetgeen bij memorie van antwoord naar voren wordt gebraeht of uit de daarbij in het geding gebraehte stukken zou moeten blijken.

3.3.3. Deze klaehten zijn beide ongegrond. Zij zien eraan voorbij dat Van Ree in zijn memorie

vanantwoord in het incidenteel appel onder punt 8 heeft gereageerd op de door Dameo in zowel het principaal als het incidenteel beroep overge-legde brief van de Arbo-dienst van 10 december 1998, inhoudende dat reintegratie in principe niet haalbaar was. Gegeven die reaetie stond het de reehtbank, uit wier overwegingen niet kan worden afgeleid dat volgens haar op Van Ree enige motiveringsplieht rustte als in het onderdeel bedoeld, vrij bij de beantwoordingvandevraagof het uitblijven van remtegratiejwerkhervatting aan Dameo was .toe te rekenen in aanmerking te nemen dat Van Ree in zijn memorievanantwoord in het incidenteel appel de juistheidvangenoemd oordeel van de Arbo-dienst niet had betwist. 3.3.4. Onderdeel 1.2.2 gaat uit van dezelfde veronderstelling als de tweede klaeht van onder-deeI 1.2.1 en kan dus evenmin tot eassatie leiden. 3.3.5. De overige in onderdeel 1 aangevoerde klaehten hebben deels betrekking op het verband

dat de reehtbank in roy. 5.7 heeft gelegd tussen de toekenning van een (gedeeltelijke) WAO-uitkering aan Van Ree en de onmogelijkheid van reintegratie, deels op haar oordeel aan het slot van die reehtsoverweging dat Van Ree niet gemotiveerd heeft weersproken dat Dameo geen voor Van Ree passende funeties besehikbaar had. Ook deze klaehten kunnen niet tot eassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klaehten niet nopen tot beantwoording van reehtsvragen in het belang

vande reehtseenheid of de reehtsontwikkeling. 3.4.1. Onderdeel 2.2 - onderdeel 2.1 bevat geen klaeht - klaagt dat het oordeel van de reehtbank in roy. 5.6, dat ten tijde van het ontslag niet te verwaehten was dat Van Ree binnen de termijn van 26 wekenvanart. 5:2 van het Ontslagbesluit weer zodanig hersteld zou zijn dat hij zijn eigen funetie zou kunnen uitoefenen, ontoereikend gemotiveerd is in het lieht van de stelling van

Van Ree (memorievangrieven, onder 6.4) dat de uitkomst van de WAO-keuring in september 1999 implieeerde dat hij voor 55-65% arbeidsgesehikt was, en dat dus binnen 26 weken (gedeeltelijk) herstel mogelijk was. Het onderdeel faalt. Kenne-lijk en niet onbegrijpeKenne-lijk heeft de reehtbank in deze stelling van Van Ree niet gelezen dat bij het verlenen van de ontslagvergunning op 30 mei 2000 ten onreehte ervan is uitgegaan dat aannemelijk was dat binnen 26 weken niet een zodanig herstel zou optreden dat Van Ree weer aan de voor zijn funetie van magazijnbeheerder geldende eisen zou voldoen.

3.4.2. Onderdeel 2.3 keert zich tegen het oordeel van de reehtbank in roy. 5.9 dat, ruwweg gezegd, niet de beeindiging van de arbeidsovereenkomst nadelige gevolgen voor de blijvend arbeidson-gesehikte werknemer teweeg brengt, maar dat die gevolgen uit de arbeidsongesehiktheid voortvloei-en. Volgens het onderdeel gaat die redenering aileen (volledig) op in het geval van een arbeidsongesehiktheid die niet aileen blijvend, maar ook volledig is. Dat geval deed zich niet

voor omdat Van Ree immers sleehts gedeeltelijk arbeidsongesehikt was verklaard. Het onderdeel faalt. In aanmerking genomen dat Van Ree gedeeltelijk arbeidsongesehikt was terwijl er daarenboven voor hem geen uitzicht op reinte-gratie bestond, is het bestreden oordeel van de reehtbank geenszins onbegrijpelijk.

3.4.3. Ook onderdeel 2.4 faalt. Anders dan het onderdeel betoogt, behoefde het oordeeI van de reehtbank in roy. 5.9, dat in hetgeen gesteld of gebleken was geen reden was te vinden om de kans dat Van Ree zich in de vereiste mate zou herstellen groot te aehten, geen nadere

motive-ring in het lieht van het feit dat Van Ree voor 55-65% arbeidsgesehikt was.

teweegbrengt de werkgever op grond van art. 7:681 BW gehouden kan zijn die werknemer een vergoeding toe te kennen - de vraag of de werkomstandigheden bij Damco kunnen leiden tot toewijzing van een grotere schadevergoeding dan

f

15 000. Naar het oordeel van de rechtbank is daartoe onvoldoende dat de werkomstandigheden bij Damco zwaar waren, of dat Van Ree als gevolg van zijn werk arbeidsongeschikt is geworden. Voor toewijzing van een hoger bedrag 'op die gronden is - los van de eventuele andere voorwaarden waaraan moet zijn voldaan - vereist dat de werkomstandigheden voor Van Ree bij Damco bovenmatig zwaar waren of niet aan redelijke eisen voldeden en de arbeidsongeschikt-heid van Van Ree daaraan kan worden toegere-kend.', aldus de rechtbank, die daaraan in roy. 5.16 toevoegt - in cassatie onbestreden - dat Van Ree niet heeft gesteld dat dit laatste het geval was.

3.4.5. Het onderdeel klaagt terecht dat de rechtbank aidus oordelende heeft miskend dat de rechter ook bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onrede-lijk ontslag bilIijk is te achten alle omstandig-heden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen. Met deze regel is onverenigbaar aan te nemen dat de zwaarte van de werkomstandig-heden of het feit dat de werknemer als gevolg van zijn werk arbeidsongeschikt is geworden in een geval als het onderhavige alleen dan tot een hogere vergoeding dan

f

15 000 kan leiden indien die omstandigheden bovenmatig zwaar waren of niet aan redelijke eisen voldeden en de arbeidson-geschiktheid daaraan kan worden toegerekend, zoals de rechtbank heeft gedaan.

3.5. De overige klachten behoeven geen be-handeling.

4. Beslissing De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 19 maart 2003:

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslis-sing;

veroordeelt Damco in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Ree begroot op €407,34 aan verschotten en €1590 voor salaris.

1. De wijze waarop de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag (art. 7: 681 BW) moet worden berekend, vormt reeds lang onderwerp van debat. Aanvankelijk stelde de wet dat het hier ging om een 'schadevergoeding naar bilIijkheid' (art. 1639s BW-oud). Bij de Vaststellingswet van titel 7.10 nieuw BW zijn de woorden 'naar biIlijkheid' geschrapt (Wet van 6 juni 1996, Stb. 1996,406). Dit is gebeurd om de bepaling te doen aansluiten op het systeem van boek 6. Volgens

NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE 2005

artikel 6: 97 BW begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. Werd in de oude Wet op de arbeidsovereenkomst de rechter nog de vrije hand gelaten bij het bepalen van de schadevergoeding, in het nieuw BW heeft hij nog steeds vrijheid, maar dient hij wei eerst te trachten de schade concreet te begroten. Pt. 2.3 van de Conclusie van de Advocaat-Generaal is mijns inziens ten onrechte nog op het oude recht gebaseerd. WeI suggereerde de toelichting dat er materieel niets veranderde (Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 51 bij toen nog art. 687).

2. In dit systeem verschilt de schadevergoeding van artikel 7: 681 BW duideIijk van de vergoeding die de rechter kan toekennen bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige rede-nen volgens artikel 7: 685 BW. Hier kan de rechter een vergoeding toekennen indien hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval bilIijk voorkomt. De term 'schade' wordt hierbij niet gebruikt. Bij de ontbinding komt de rechter dus in principe een grote vrijheid toe bij het bepalen van de vergoeding. In de praktijk wordt dan ook gewerkt met de kantonrechtersformule, die geen concrete berekening van schade behelst, maar slechts een berekeningsmethode vaststelt voor een vergoeding, met als voornaamste variabelen arbeidsverleden, leeftijd, loon en verwijtbaarheid.

3. Wetssystematisch ligt het dus niet zonder meer voor de hand om de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag te doen aansluiten bij die van ontbinding. Pragmatisch ligt dat evenwel anders. Ook de schade bij kennelijk onredelijk ontslag is dikwijls moeilijk te bepalen. Is de kennelijke onredelijkheid van het ontslag gelegen in het zogeheten 'gevolgen-criterium' ('wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogeIijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging', lid 2 onder b) dan wordt door de wet direct verwezen naar 'ontbrekende voorzieningen' en krijgt de schade-vergoeding het karakter dat de voorzieningen die ontbraken alsnog dienen te worden verstrekt. Alsdan komen we dicht bij de kantonrechtersfor-mule uit, als we ervan uitgaan dat deze overeenkomt met de gangbare afvloeiingsregeling. En dat laatste is aIleen al daarom mogelijk, omdat de praktijk zich vaak door de kantonrechtersfor-mule laat leiden bij het berekenen van afvloei-ingsregelingen. Anderzijds dient te worden bedacht dat bij ontbinding ook de ontslagbescher-ming wordt 'afgekocht', hetgeen de hoogte van de som kan doen stijgen. Terwijl bij een kennelijk onredelijke opzegging gewoonlijk wei eerst toet-sing heeft plaatsgevonden door de CWI, opzeg-verboden niet van toepassing zijn en de opzegtermijn in acht is genomen.

4. Van belang voor de bepaling van de hoogte van de vergoeding lijkt tevens dat betrokken werknemer reeds loon kreeg betaald tijdens de eerste periode vanziekte en daarna een aanvul-ling op de uitkering. Ook de Aanbeveaanvul-lingen van de Kring van Kantonrechters voor ontbindings-vergoedingen zijn niet erg duidelijk over de vraag of een werknemer na twee jaar ziekte nog een vergoeding toekomt. Het lijkt er op dat dit een factor kan zijn die een rol speelt, maar niet altijd. Ook van belang is de vraag of de arbeidsonge-schiktheid is veroorzaakt door het werk en of de werkgever zichvoldoende heeft ingespannen voor

relntegratie van de werknemer. Op beide punten beriep de werknemer zich in dit geval, naast zijn lange staatvandienst en gevorderde leeftijd, om een veel hogere vergoeding te eisen dan de hem toegewezen

f

15000.

5. De kern van het arrest betreft uiteindelijk r.o. 3.4.5. Voor toewijzing van een hogere vergoeding was volgens de rechtbank vereist dat de werk-omstandigheden bij Damco 'bovenmatig zwaar' waren. Dit roept herinneringen op aan het befaamde Boulidam-criterium van de Hoge Raad: dat voor een schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag niet beslissend is of de werk-nemer voor het werk 'ongeschikt is geworden

doordat hij dat werk zo lang heeft gedaan;

voldoende is dat hij voor dat werk ongeschikt is geworden nadat hij het zo lang had gedaan' (HR 25 juni 1999, NJ 1999, 601, JAR 1999/149,

Driessen/Boulidam). Waar de Hoge Raad in dat arrest al een niet zo zwaar criterium voor de oorzaak van arbeidsongeschiktheid als grondslag voor vergoeding bij ontslag had gelegd, ligt het

voorde hand dat de Hoge Raad ook in dit geval de poging van de rechtbank om deze eis te verzwaren niet zou accepteren. Ook bij gewoon zware arbeid kan een werknemer na vele jaren arbeidsongeschikt worden en gaat het niet aan om hem dan zonder of met een minimale vergoeding te ontslaan. Anders dan

advocaat-generaal Timmerman die hierin een feitelijk oordeel zag, overweegt de Hoge Raad dat de eis dat de arbeid bovenmatig zwaar is geweest niet verenigbaar is met de regel dat aIle omstandig-heden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking dienen te worden genomen. Een vingerwijzing dat de schadevergoeding bij werknemers die op oudere leeftijd ontslagen worden nadat zij na vele jaren werken arbeidsongeschikt zijn geworden niet te beperkt magziin.