Annotation: Hoge Raad 2004-12-10

Annotation: Hoge Raad 2004-12-10

Heerma van Voss, G.J.J.

Citation

Heerma van Voss, G. J. J. (2004). Annotation: Hoge Raad 2004-12-10. Nederlandse

Jurisprudentie, 995-1014. Retrieved from https://hdl.handle.net/1887/14881

Version:

Not Applicable (or Unknown)

License:

Leiden University Non-exclusive license

Downloaded from:

https://hdl.handle.net/1887/14881

Nr. 107 HOGE RAAD

10 december 2004, nr. C03/259HR

(Mrs. R. Herrmann,

J.B.

Fleers, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman,

P.c.

Kop; A-G Verkade; m.nt. GHvV)

RvdW2004, 144 JOL2004, 664

Overgang ondememing in de zin van

EG-richtlijn 77/187 (art. 7:662 (oud) BW); maatstaf. Ongegronde beschuldiging vervalsing productie; immateriele schadevergoeding.

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang in de zin van EG-richtlijn

77/187 en van het ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde art. 7:662 (oud) BW is volgens vaste rechtspraak van het HVJEG beslissend of de identiteit van betrokken eenheid bewaard blijft, wat met name blijkt doordat de exploitatie ervan daadwerkelijk wordt voortgezet of hervat Om vast te stellen of aan de voorwaarden voor een overgang van een entiteit is voldaan moet rekening worden gehouden met aile feitelijke omstandigheden die de betrokken transaetie kenmerken, waarbij bedacht dient te worden dat die kenmerkende omstandigheden slechts deelaspecten zijn van het te verrichten globale onderzoek en daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld. De richtlijn, en daarmee art. 7:662 (oud) BW, kan slechts worden toegepast wanneer de overgang betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische entiteit waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt

Met toepassing van art 81 RO verworpen cassatieklachten tegen

's

hofs oordeel dat thans eiseres tot cassatie met de beschuldiging dat de door thansverweerderin cassatie in het geding gebrachte brief vervalst was, zodanig onzorgvul-dig heeft gehandeld dat die beschulonzorgvul-diging jegens verweerder onrechtrnatig is, en tegen 'shofs oordeel dat de dientengevolge toekomende

NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE 2005

Nr.l06-107 schadevergoeding moet worden vastgesteld op €1000.

Een werknemer wordt na het faillissement van zijn werkgever, Molenland, doorde curator ontslagen. In deze zaak vordert hij dat voor recht wordt verklaard dat hij O.g.v. art. 7:662 (oud) BW (overgang van ondememing) als inkoper in dienst isgekomen bij Wesselman, nu deze de inkoopactiviteiten van Molenland heeft overgenomen, alsmede schade-vergoeding O.g.v. art. 6: 162 en 106b BW; omdat Wesselman hem in de loop van de procedure ten onrechte heeft beschuldigd van vervalsing van een door hem overgelegde brief De rechtbank heeft beide vorderingen toegewezen.

Voor hetantwoord opde vraag of sprake isvan een overgang inde zin van Richtlijn 77/187van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondememingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PbEG 1977, L61, p.26),de richtlijn ter uitvoering waarvan art. 7:662 (oud) in de wetis opgenomen (de richtlijn 98/50 waaraan de tekst van art. 7:662met ingang van 1 juli 2002 is aangepast, houdt niet een wijziging in van de werkings-sfeer van richtlijn 77/187), is volgens vaste rechtspraak van het HVJEG beslissend of de identiteit van de betrokken eenheid bewaard blijft, wat met name blijkt doordat de exploitatie ervan daadwerkelijk wordt voort-gezet of hervat. De richtlijn, en daarmee art. 7:662, kan slechts worden toegepast wanneer de overgang betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische entiteit waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt. Om vast te stellen of aan devoorwaarden voor een overgang van een entiteit isvoldaan moet rekening worden gehouden met aile feitelijke omstandigheden die de betrokken trans-actie kenmerken, waarbij bedacht dient te worden dat die kenmerkende omstandigheden slechts deel-aspecten zijn van het te verrichten globale onderzoek en daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld. In overeenstemming hiermee heeft de rechtbank rekening gehouden met aile feitelijke omstandigheden die volgens haar de transactie tussen Molenland en Wesselman kenmer-ken. In aanmerking genomen dat de bedrijfs-activiteiten van Wesselman zelf beperkt zijn tot het verzorgen van de inkoop van bloemen ten behoeve van derden en dat, anders dan het middel stelt, niet slechts een kenmerkende ondememings-activiteit voorovergang vatbaaris,ishet (implidete) oordeel dat de inkoopactiviteiten van Molenland, exporteur van bloemen en planten, een voor overgang vatbaar onderdeel van .haar ondememing vormden, onjuist noch onbegrijpelijk.

De klachten tegen het oordeel dat Wesselman met de beschuldiging dat de doordewerknemerin het geding gebrachte brief vervalst was zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat die beschuldiging jegens hem onrechtmatig is, en tegen het oordeel dat de dientengevolge aan de werknemer toe-komende schadevergoeding moet worden vastgesteld

Nr.l07

op€1000, worden verworpen met toepasing van art. 81 RD.

(BWart. 7:662 (oud))

Wesselman Bloemenexport B.V., te Aalsmeer, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.P. Heering,

tegen

D. Veenman, te Mijdrecht, verweerder in cassatie, adv. mr.

J.

Groen.

Rechtbank:

Gronden van debeslissing

In principaalenincidenteel hoger beroep (

...

)

3. In principaal hoger beroep vordert Wesselman het vonnis van de kantonrechter te vernietigen en alsnog het door Veenman in eonventie gevorderde af te wijzen en het door haar in reeonventie gevorderde toe te wijzen, met veroordeling van Veenman in de kosten van het geding in conventie en in reeonventie in beide instanties. In incidenteel hoger beroep vordert Veenman op zijn beurt vernietiging van het beroepen vonnis voor wat betreft de afwijzing van de dwangsom en alsnog veroordeling van Wesselman tot beta-ling van

f

25000 aan verbeurde dwangsommen met de wettelijke rente daarover vanaf de dagvaarding in eerste instantie, veroordeling van Wesselman tot betaling van

f

50000 smartengeld, aan welke vordering de kantonrechter nog niet is toegekomen, en (bij vermeerdering van eis in hoger beroep) veroordeling van Wesselman tot betaling van €5171,54 netto, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2001, alles uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van Wesselman in de kosten van beide instanties.

In principaal hoger beroep voorts:

4. In hoger beroep zijn geen bezwaren aange-voerd tegen de vaststelling van de feiten in het vonnis van de kantonrechter onder 1.a, b, d tot en met k en m tot en met p, zodat ook de rechtbank van die feiten uitgaat, met dien verstande dat hetgeen onder l.i is vastgesteld aidus moet worden begrepen dat Wesselman met ingang van 1 januari 2000 tot 1 februari 2000 de gehele bedrijfsruimte die voorheen bij Molenland in gebruik was heeft gehuurd en met ingang 1 februari een gedeelte groot 504m2•welk gedeelte

zij met ingang van 15 februari 2000 aan Inca Flowers B.V. (verder Inca Flowers) heeft onderver-huurd, welk bedrijf voor die tijd een deel van de box van Wesselman gebruikte. Verder is in hoger beroep als gesteld en niet (voldoende) weer-sproken nog komen vast te staan dat Wesselman de bedrijfsruimte die voorheen bij Molenland in gebruik was in januari 2000 zonder stilstand/leeg-stand in gebruik heeft genomen inclusief de zich daarin bevindende inventaris, te weten paktafels, intouwmachines, stapelwagens, bureaus en ander meubilair en computers.

5. Grief II en grief V (deels) in principaal hoger beroep richten zich tegen hetgeen de kanton-rechter heeft vastgesteld onder 1.e van haar vonnis. De grieven falen in zoverre. Wesselman heeft het standpunt dat de betreffende brief vals was in hoger beroep niet gehandhaafd. Hetgeen is vermeld in het vonnis van de kantonrechter strookt met de inhoud van deze in eerste aanleg door Veenman overgelegde brief. Ook grief III in principaal hoger beroep gericht tegen hetgeen de kantonrechter in 1.1 heeft vastgesteld faalt voorzover Wesselman zich over de vaststelling als zodanig beklaagt. Hetgeen de kantonrechter onder 1.1 vermeldt is een feitelijk juiste weergave van de inhoud van het vonnis van 5 april 2000 in de voorlopige voorzieningenprocedure.

6. De grieven I tot en met VIII in principaal hoger beroep hebben in hoofdzaak alle betrekking op de vraag of sprake is van overgang in de zin van artikel 7:662 BW en lenen zich in zoverre voor gezamenlijke behandeling. Bij de beantwoor-ding van die vraag staat voorop dat aile omstan-digheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen en in samenhang moeten worden bezien. Voorts dat van een dergelijke overgang ook sprake kan zijn zonder dat daartoe een overeenkomst is gesloten. Voldoende is dat sprake is van de voortzetting van (een deel van) de ondernemingsactiviteiten van een lopend bedrijf in het kader van een eontractuele betrek-king met behoud van identiteit. Met de kanton-rechter is de reehtbank van oordeel dat aan die criteria is voldaan. Vaststaat immers dan Wessel-man de tot dan toe door Molenland van de Bloemenveiling Aalsmeer gehuurde bedrijfsruimte per 1 januari 2000 inclusief bedrijfsmiddelen in gebruik heeft genomen, hetgeen impliceert -anders zou het gebruik van die bedrijfsmiddelen onrechtmatig zijn geweest - dat in elk geval op dit punt overeenstemming tussen Wesselman en Molenland moet hebben bestaan. Vaststaat verder dat twee van de zes voorheen bij Molenland werkzame inkopers bij Wesselman in dienst zijn getreden, dat de inkoop ten behoeve van een niet onaanzienlijk deel van de klanten van Molenland door Wesselman is voortgezet en dat die klanten vervolgens worden beleverd door Inca Flower, met welke vennootschap Wesselman v66r en na 1 januari 2000 nauwe banden onderhield en onder-houdt. De grieven die bestrijden dat van overgang in de zin van genoemd artikel sprake is, stuiten hierop af.

Naar het oordeel van de rechtbank kan derhalve in het midden blijven of de hiervoor onder 5 bedoelde brief, die door de curator is aangetroffen in de administratie van Molenland, door een daartoe onbevoegde persoon is opge-steld, zoals Wesselman in hoger beroep veronder-stellenderwijs betoogt. Hetzelfde geldt voor de vraag of en in hoeverre Wesselman, Wesselman Beheer B.V. en Inca Flower met elkaar kunnen worden vereenzelvigd. Bewijslevering dienaan-gaande kan dus achterwege blijven.

afgezien van het vorenstaande nog tegen de toewijzing in conventie van 'alle emolumenten', de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. Met een beroep op het in artikel 7: 644 lid 1 (oud) BW bepaalde stelt Wesselman dat pensioentoe-zeggingen bij overgang van een onderneming niet overgaan op de nieuwe werkgever. De grief slaagt in dit opzicht, aangezien niet is gesteld of gebleken dat aan de in lid 2 van het genoemde (hier nog toepasselijke) artikel gestelde voorwaar-den is voldaan. Overigens heeft de grief geen succes. De verplichting tot loonbetaling is per januari 2000 op Wesselman overgegaan. Terecht heeft de kantonrechter mitsdien de wettelijke rente toegewezen vanaf de datum van opeisbaar-heid van het salaris. Wat de wettelijke verhoging betreft, is ook naar het oordeel van de rechtbank voor verdergaande matiging dan tot 25% onder de gegeven omstandigheden naar billijkheid geen plaats.

8. Grief IX in principaal hoger beroep bestrijdt het oordeel van de kantonrechter (in haar rechtsoverweging 11) dat de beschuldiging aan het adres van Veenman dat de door hem in het geding gebrachte brief van 29 september 1999 vervalst was, is aan te merken als een aantasting van diens eer en goede naam. Ook deze grief faalt. Zoals hiervoor al overwogen heeft Wesselman haar stand punt met betrekking tot de valsheid van de brief in hoger beroep niet gehandhaafd. Aan Wesselman kan worden toegegeven dat -anders dan de kantonrechter oordeelde - niet onomstotelijk is komen vast te staan dat zij wist dat de beschuldiging onjuist was, noch dat zij dat moest weten. Dat neemt echter niet weg dat evenmin zekerheid bestond omtrent de valsheid van de brief, dat Wesselman daaromtrent blijkbaar zelf geen inlichtingen heeft ingewonnen bij de curator in het faillissement van Molenland en dat Wesselman zich desondanks in zeer stellige en naar het oordeel van de rechtbank onnodig grievende termen omtrent de vermeende vervalsing ervan door Veenman heeft uitgelaten in de procedure in eerste aanleg, waar zij zonder enige terughoudendheid bij dupliek (onder 11 ev.) spreekt van 'bewuste vervalsing', het op 'fraudu-leuze wijze' trachten de procedure te winnen, reden waarom Veenman 'als procespartij zodanig onbetrouwbaar (moet) worden geacht dat de kans op verdere vervalsingen en valse getuigenissen niet kan worden uitgesloten'. Daarmee heeft Wesselman de grens overschreden van de vrijheid die haar als procespartij toekomt om haar stand punt naar voren te brengen en zodanig onzorgvuldig jegens Veenman gehandeld dat de bewuste, aan Wesselman toe te rekenen uitlatin-gen onrechtmatig moeten worden geacht.

9. Grief X in principaal hoger beroep, die strekt tot toewijzing van het door Wesselman in reconventie gevorderde, is eveneens gebaseerd op de stelling dat van overgang in de zin van artikel 7: 622 BW geen sprake is en moet dus het lot van de overige grieven delen.

NEDERLANDSE JURISPRUDENTlE 2005

Nr.107

In inddenteel hoger beroep voorts:

10. De grief in incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen dwangsommen zijn verbeurd door Wesselman, omdat Veenman vanaf 12 april 2000 tot werk-zaamheden is toegelaten. Veenman stelt zich op het standpunt dat hij weliswaar is toegelaten tot het bedrijf van Wesselman, maar niet tot het werk als inkoper. Gedurende de veertien werk-dagen (in een periode van ongeveer drie weken) dat hij feitelijk aanwezig was bij Wesselman, heeft hij geen enkele keer zelfstandig 'op de kiok ingekocht', maar werd hij met andere werkzaam-heden, met name in de plantenverdeling belast. De grief slaagt gedeeitelijk. Onweersproken staat vast dat Veenman over ruime ervaring beschikte ais inkoper op de Bioemenveiling Aaismeer. Feiten of omstandigheden die de conclusie rechtvaardi-gen dat de werkwijze bij Wesselman zodanig afweek van die bij Molenland dat een inwerktijd van drie weken noodzakelijk was, zijn niet gesteid of gebleken. Daar staat tegenover dat Veenman zich op 4 mei 2000 heeft ziekgemeld en daarna ondanks inmenging van de Arbodienst niet meer bij Wesselman aan de slag is gekomen. Vanaf die laatste datum zijn naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen dwangsommen verbeurd. Rekening houdend met een redelijk te achten inwerktijd van drie dagen komt de rechtbank tot de slotsom dat de dwangsom is verbeurd over in totaal 11 dagen, derhalve tot een bedrag van /2750. Ook de gevorderde verklaring voor recht is

in zoverre toewijsbaar.

11. Bij vermeerdering van eis in hoger beroep vordert Veenman betaling van een bedrag van €5171,54 netto wegens het niet (volledig) uitbetalen van de overeengekomen vergoeding van /1167 per maand in plaats van het ter beschikking stellen van een auto. De vordering is toewijsbaar. Als onvoldoende weersproken staat

vast dat Veenman op grond van de

auto-overeenkomst met Molenland ook bij ziekte (gedurende twaalf maanden) recht had op gebruik van de lease-auto. Die verplichting is per 1 januari 2000 overgegaan op Wesselman. Vaststaat voorts dat partijen in plaats van het ter beschikking stellen van een lease-auto hebben afgesproken dat

Wesselman aan Veenman een maandelijkse

vergoeding van /1167,06 zou betalen, inclusief /266,67 vergoeding voor benzinekosten. Dat Veenman met het oog op dat laatste benzinebon-nen moest declareren, is door Wesselman voor het eerst in hoger beroep aangevoerd en valt niet te rijmen met het door haar bij brief van 19 mei 2000 ingenomen stand punt dat een bedrag van /900,37 als vergoeding voor de auto en de benzinekosten zou zijn overeengekomen. Daaraan wordt dus voorbijgegaan, zodat de cijfermatig niet betwiste vordering zal worden toegewezen.

In prindpaal en in inddenteel appel voorts: 12. De rechtbank kan de zaak zelf afdoen, aangezien thans een eindvonnis kan worden gewezen. Hetgeen Veenman onder het kopje

Nr.107

'Vorderingen waaraan de kantonrechter niet was toegekomen' heeft aangevoerd ter onderbouwing van de door hem gevorderde irnrnateriele schade-vergoeding moet, afgezien van de schending van zijn eer en goede naam in deze procedure, immers worden geacht te zijn betrokken bij en begrepen in de door de kantonrechter bij de ontbindingsbeschikking van 17 november 2000 bepaalde vergoeding van/52 000, zodat Veenman terzake geen afzonderlijke vordering meer kan

instellen, Dit betekent dat slechts resteert een beslissing omtrent de hoogte van de Veenman toekomende vergoeding wegens schending van zijn eer en goede naam als hiervoor onder 8 bedoeld, welke vergoeding naar billijkheid moet worden vastgesteld. De rechtbank bepaalt deze vergoeding, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, waaronder de omstandig-heid dat niet is gesteld of gebleken dat de beschuldiging ook buiten deze procedure is geuit, op€1000.

13. De slotsom is dat het vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd, met uitzondering van de beslissing omtrent het (in de emolumenten begrepen) pensioen, de dwang-sommen en de rolverwijzing, en dat Wesselman voorts zal worden veroordeeld tot betaling van /2750 ofwel €1247,90 aan verbeurde dwang-sommen (in zoverre opnieuw rechtdoende),

€5171,54 netto aan achterstallige autokosten-vergoeding en €1000 aan imrnateriele schade-vergoeding, alles met veroordeling van Wessel-man, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding in eerste aanleg en hoger beroep.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat de Rechtbank heeft overwogen en op grond daarvan heeft beslist als is vervat in het ten deze bestreden vonnis, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, in onderlinge samenhang te lezen redenen:

1. In het kader van de vaststelling van de feiten overweegt de Rechtbank in rovA (aan het slot), dat in hoger beroep als gesteld en (niet) voldoende weersproken is komen vast te staan dat Wesselman de bedrijfsruimte die voorheen bij Molenland in gebruik was in januari 2000 zonder stilstand/leegstand in gebruik heeft genomen inclusief de zich daar bevindende inventaris, te weten paktafels, intouwmachines, stapelwagens, bureaus en ander meubilair en computers. Dit oordeel is in het licht van de gedingstukken echter onbegrijpelijk, Uit die stukken blijkt immers dat Veenman slechts heeft gesteld dat de - niet nader door hem gespecificeerde - 'bedrijfs-inventaris' van Molenland op 1 januari 2000 nog aanwezig was in de box die vanaf dat moment werd gehuurd door Wesselman, zodat geconclu-deerd moet worden dat Wesselman die inventaris

tot haar beschikking had van Molenland (vgl. Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel afwikkeling open-staande punten en conclusiejakte vermeerdering van eis, nr.16, 20). Daarentegen heeft Wesselman van haar kant uitdrukkelijk betwist bedrijfs-middelen van Molenland in gebruik te hebben genomen en bovendien aangegeven dat de inventaris van Molenland door de curator werd verkocht en elders terecht is gekomen (vgl. Memorie van grieven, nr.44; Pleitnotities mr Tubbergen in appel, nr.12, 20). Door te oordelen dat is komen vast te staan dat Wesselman behalve de bedrijfsruimte ook de zich daarin bevindende inventaris, te weten paktafels, intouwmachines, stapelwagens, bureaus en ander meubilair en computers, in gebruik heeft genomen is de Rechtbank dan ook op ontoelaatbare wijze buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden. De Rechtbank heeft aldus in strijd met art. 48 Rv-oud (thans art. 149 Rv) de door Veenman gestelde feiten aangevuld. Voor zover de Rechtbank een en ander in de stellingen van Veenman heeft gelezen, is haar interpretatie van die stellingen onbegrijpelijk. Voor zover de Rechtbank zou hebben gemeend dat de stellingen van Veenman niet zijn betwist, is haar vaststelling in het licht van de hiervoor genoemde geding-stukken evenmin begrijpelijk.

2. In roy. 6 van het bestreden vonnis overweegt de Rechtbank aidus:

met welke vennootschap Wesselman v66r en na 1 januari 2000nauwe banden onderhield en onderhoudt. De grieven die bestrijden dat van overgang in de zin van genoemd artikel sprake is, stuiten hierop af.'

Deze oordeelsvorming is om verschillende redenen onjuist dan weI - in het licht van de gedingstukken - onbegrijpelijk.

Het oordeel van de Rechtbank is reeds onbegrijpelijk in zoverre het voortbouwt op de -hiervoor als onbegrijpelijk aangeduide - aanname dat Wesselman behalve de bedrijfsruimte ook de bedrijfsmiddelen van Molenland in gebruik zou hebben genomen. Evenmin begrijpelijk is de aanname van de Rechtbank dat vast zou staan dat de inkoop ten behoeve van een niet onaanzienlijk deel van de klanten van Molenland door Wesselman is voortgezet en dat de klanten vervolgens worden beleverd door Inca Flowers, met welke vennootschap Wesselman v66r en na 1 januari 2000 nauwe banden zou hebben onder-houden en onderhoudt. De stellingen dienaan-gaande van Veenman zijn immers uitdrukkelijk door Wesselman betwist, waarbij onder meer is aangegeven dat niet meer dan een kwart van de klanten van Molenland naar Inca Flowers is gegaan, ten behoeve van welk kwart vervolgens 40% door Wesselman wordt ingekocht en het overige gedeelte door Inca Flowers zelf wordt ingekocht (vgl. Conclusie van antwoord, nr.27, prod. 12; Memorie van grieven, nr.32; Acte in principaal appel, nr.6: Pleitnotities mr Tubbergen in appel, nr.10). In het Iicht van die betwisting en de stellingen van Wesselman is in elk geval de vaststelling door de Rechtbank, dat de inkoop ten behoeve van een niet onaanzienlijk deeI van de klanten van Molenland door Wesselman is

voortgezet, niet begrijpelijk.

Mgezien van de hiervoor genoemde gebreken heeft de Rechtbank in de bestreden overweging ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvat-ting dan wei van een (anderszins) onbegrijpelijke oordeelsvorming. De Rechtbank heeft uit het oog verloren dat het bij een overgang van onderne-ming moet gaan om een overgang ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt (art. 7:662 lid 2 sub a BW).

In het bijzonder heeft de Rechtbank daarbij miskend dat de ingebruikname van de bedrijfs-ruimte nog niet met zich brengt dat Wesselman de exploitatie van (een onderdeel van) Molenland heeft voortgezet en dientengevolge als werkgever verplichtingen is aangegaan ten opzichte van de voormalige werknemers van Molenland, zodat geen sprake kan zijn van een overgang in de zin van juist genoemde bepaling (vgl. HvJEG 26 september 2000,

NJ

2001. 153 - Mayeur).

Voorts heeft de Rechtbank in dit verband miskend dat bij de beantwoording van de vraag of een onderdeel van een onderneming voor overgang als bedoeld in art. 7:622 BW vatbaar is doorslaggevend is of sprake is van een economi-sche eenheid die haar identiteit behoudt, waarbij

19IDERLANDSE JURISPRUDENTIE 2005

Nr. 107

met het begrip economische eenheid wordt begrepen een geheel van georganiseerde midde-len bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit (art. 7:662 lid 2 sub b). De door de Rechtbank in roy. 6 weergegeven omstandigheden zijn niet relevant, althans niet toereikend voor de (beves-tigende) beantwoording van de vraag of er sprake is van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Voor beantwoording van die vraag is van belang of een eenheid is overgegaan die een voor overgang vatbaar onderdeel vormde van de onderneming van Molenland en of de identiteit van die eenheid bij de overgang behouden is gebleven (vgl. HR 19 januari 2001, N]2001. 493).

De gedingstukken laten evenwel geen andere conclusie toe dan dat deinkopers van Molenland -gelet op de aard van Molenland alsexportbedrijf alsmede de samenstelling van die onderneming -geen georganiseerd geheel van personen en elementen vormden, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kon worden uitgeoefend (vgl. Conclusie van antwoord, nr.29: Memorie van grieven, nr.44: Acte in principaal appel, nr.4; Pleitnotities mr Tubbergen in appel, nr.14. 16). Nu de inkoopactiviteiten geen kenmer-kend element vormden voor de identiteit van Molenland als exportbedrijf en de inkopers ook anderzins geen voor overgang vatbaar onderdeel van de onderneming van Molenland vormden, kan er reeds geen sprake zijn van een overgang van een economische eenheid in de zin van art. 7:662 BW (vgI. HvJEG 25 januari 2001,JAR 2001.

68 - Liikenne).

Daarbij heeft de Rechtbank mede uit het oog verloren dat de indiensttreding bij Wesselman van twee van de zes inkopers van een arbeids-intensief bedrijf als Molenland - terwijl niet gesteld of gebleken is dat die inkopers een bijzondere deskundigheid hadden - niet tot de conclusie kan leiden dat sprake is van de overgang van een georganiseerd geheel van werknemers, althans van een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deeI van het personeel dat Molenland speciaal voor de inkoop zou hebben ingezet (vgl. HVJEG 11 maart 1997, JAR

1997. 91 - Silzen; Hvj 10 december 1998, JAR

1999. 16 - Hernandez Vidal; HvJEG 24 januari 2002.

JAR

2002, 47 - Temco).

Tenslotte lijkt de Rechtbank met betrekking tot de inkoopactiviteiten te hebben miskend dat een entiteit niet kan worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast en dat haar identiteit blijkt uit andere factoren, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverde-ling. de bedrijfsvoering of de beschikbare produc-tiemiddelen (vgl. HvJEG 11 maart 1997.

JAR

1997. 91 - Silzen). De gedingstukken laten al met al geen andere slotsom toe dan dat de inkopers van Molenland geen voor overdracht vatbare entiteit vormden en dat de identiteit van (dit deel van) Molenland verloren is gegaan althans niet krachtens overgang is behouden bij Wesselman.

Nr.l07

zodat het oordeel van de Rechtbank hoe dan ook niet in stand kan blijven.

3. In roy. 8 van het bestreden vonnis oordeelt de Rechtbank dat de beschuldiging van Wesselman aan het adres van Veenman dat de door hem in het geding gebrachte briefvan 29 september 1999 vervalst was met zich brengt dat Wesselman de grens van de vrijheid die haar als procespartij toekomt om haar standpunt naar voren te brengen heeft overschreden en zodanig onzorg-vuldig jegens Veenman heeft gehandeld dat de bewuste aan Wesselman toe te rekenen uitlatin-gen onrechtmatig moeten worden geacht jeuitlatin-gens Veenman. Omtrent de hoogte van de dientenge-volge aan Veenman toekomende vergoeding bepaalt de Rechtbank in rov.12 dat deze naar billijkheid moet worden vastgesteld op€1000.

Door aldus te overwegen en te beslissen is de Rechtbank uitgegaan van een onjuiste rechts-opvatting, althans heeft de Rechtbank een onbegrijpelijke ofwel ontoereikend gemotiveerde beslissing genomen. De gedingstukken laten immers geen andere gevolgtrekking toe dan dat Veenman slechts heeft gesteld psychisch letsel tengevolge van de beschuldiging te hebben geleden doch dit letsel niet aannemelijk heeft gemaakt, terwijl Wesselman een en ander gemotiveerd heeft bestreden en er tevens op heeft gewezen dat het causaal verband tussen de beschuldiging en het gestelde psychisch letsel van Veenman evenmin aannemelijk is gemaakt (vgl. Memorie van antwoord, nr.77; Acte in principaal appel, nr.20). Door geen inzicht te geven in de wijze waarop deze elementen in de beoordeling zijn betrokken, is de Rechtbank - zo zij al niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting - in ieder geval in haar motiveringsplicht tekort geschoten).

Conclusie A-G mr. Verkade: 1. Inleiding

1.1. Partijen zullen hierna worden aangeduid als Wesselman, respectievelijk Veenman.

1.2. De ene kwestie in deze zaak is of de rechtbank een overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 BW heeft kunnen aannemen.

Daarnaast richt zich een klacht tegen de door de rechtbank toegekende immateriele schade-vergoeding aan een der procespartijen wegens onrechtmatige .uitingen van de andere procespar-tij in een processtuk in de onderhavige procedure.

2. Feiten en procesvertoop'

2.1. Veenman is op 8 september 1997 voor de bepaalde tijd van drie maanden in dienst getreden bij Molenland BV te Aalsmeer, een exporteur van bloemen en planten. Deze arbeidsovereenkomst is nadien voortgezet voor onbepaalde tijd. De functie van Veenman was inkoper. De arbeids-voorwaarden staan vermeld in een schriftelijke arbeidsovereenkomst.

2.2. Molenland heeft veeI handel met Rusland

gedaan. In 1998 is dat verkeerd gegaan, waardoor Molenland in financiele problemen kwam.

2.3. Enige dagen voor kerstmis 1999 heeft Molenland aan haar (17) werknemers meegedeeld dat de zaken niet goed gingen. Zij was nog wei bezig om een zakenpartner te vinden om het bedrijf overeind te houden, maar een serieuze partner was volgens Molenland nog niet ge-vonden.

2.4. Op 3 januari 2000 werd Veenman op non-actiefgesteld en naar huis gestuurd.

2.5. Op 29 februari 2000 is Molenland failliet verklaard.

2.6. De curator van Molenland heeft Veenman bij brief van 3 maart 2000 ontslagen.

2.7. Wesselman heeft met ingang van 1 januari 2000 tot 1 februari 2000 de gehele bedrijfsruimte (box) gehuurd die voorheen bij Molenland in gebruik was en met ingang van 1 februari 2000 een gedeelte groot 504 m2, welk gedeelte zi] met ingang van 15 februari 2000 heeft onderverhuurd aan Inca Flowers BV, die v66r die tijd een deeI van de box van Wesselman gebruikte.

2.8. M.G.j. Wesselman Beheer BV, die gelieerd is aan Wesselman (Bloemenexport BV), bezit 25% van de aandelen van Inca Flowers.

2.9. Veenman heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat de inkoopafdeling van Molenland met haar werknemers was overgeno-men door Inca Flowers. Een door Veenman jegens Inca Flowers gevraagde voorlopige voorziening is afgewezen bij vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 18 februari 2000, met de overweging dat als voorlopig vaststaand ervan uitgegaan dient te worden, dat een niet onbe-langrijk onderdeel van de onderneming van Molenland overgegaan is op Van Dijk, en in elk geval Inca Flowers zelf geen inkoop doet en dan ook geen inkopers in dienst heeft, zodat die activiteit van Molenland niet door Inca Flowers voortgezet wordt. Daarom valt niet uit te sluiten dat de rechten en verplichtingen uit de arbeids-overeenkomst van partijen overgegaan zijn op Van Dijk en niet op Inca Flowers.

2.10. Vervolgens heeft Veenman zich tot zowel Van Dijk als tot Wesselman gewend als zijn opvolgende werkgevers. De tegen Van Dijk aangespannen voorlopige-voorzieningenprocedure is afgewezen, maar die tegen Wesselman is bij vonnis van 5 april 2000 toegewezen, in die zin dat Wesselman is veroordeeld om Veenman toe te laten tot het werk als inkoper, op straffe van verbeurte van een dwangsom van

f

250 per dag tot een maximum van

f

25000, alsmede om hem vanaf 1 december 1999 het salaris, vermeerderd

t De feiten zijn ontleend aan het vonnis van 23 mei 2001 van de kantonrechter, onder 1. a. b, etim h.j.k en mtim p,

met emolumenten, wettelijke verhoging en wette-lijke rente te betalen.

2.11. Wesselman heeft tegen dit vonnis een verklaring van bezwaar ex artikel 116 lid5 (oud) Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering inge-diend.

2.12. Wesselman heeft ondanks het door haar ingenomen standpunt dat Veenman niet bij haar in dienst is, op grond van het vonnis van 5 april 2000 Veenman wei toegelaten tot haar bedrijf en hem werkzaamheden opgedragen. Vanaf 12 april 2000 betaalde zij hem ook salaris. Na ongeveer drie weken heeft Veenman zich ziek gemeld. De Arbo-dienst van Wesselman heeft de ziekte geaccepteerd.

2.13. Er is tussen partijen discussie ontstaan over de vraag of Wesselman het vonnis van 5 april 2000 al dan niet goed naleefde, alsmede over de aard en realiteit van de ziekte van Veenman. 2.14. Veenman heeft op 20 september 2000 een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter te Amsterdam, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Bij beschik-king van 17 november 2000 heeft de kanton-rechter beslist dat voor het geval bij kanton-rechterlijke uitspraak wordt bepaald dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat, deze wordt ontbon-den met ingang van 1 januari 2001, onder toekenning van een vergoeding aan Veenman van

f

52000. De kantonrechter heeft overwogen dat aan de hand van de overgelegde documenten en van hetgeen ter zitting is besproken slechts de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat Wessel-man verantwoordelijk is voor de vastgelopen arbeidsrelatie, als zou blijken dat er een arbeids-overeenkomst tussen partijen bestaat.

2.15. Bij inleidende dagvaarding van 1 mei 2000 heeft Veenman de onderhavige procedure aan-hangig gemaakt bij de kantonrechter te Amster-dam. Hij vorderde, na wijziging van eis2, een

verklaring voor recht dat Veenman bij gedaagde als gevolg van de overgang van de onderneming van rechtswege in dienst is gekomen als inkoper met de bevoegdheden en faciliteiten die hij krachtens zijn arbeidsovereenkomst placht te genieten, en dat Wesselman het vonnis van 5 april 2000 heeft overtreden, als gevolg waarvan f25000 aan dwangsommen zijn verbeurd. Daar-naast vorderde hij betaling van het overeengeko-men loon vanaf 1 december 1999, een en ander met nevenvorderingen. Ten slotte vorderde Veen-man schadevergoeding wegens belediging ter hoogte vanI

f

50000, als gevolg van in de

onderhavige procedure door Wesselman jegens Veenman geuite beschuldigingen.

Wesselman voerde gemotiveerd verweer en vorderde in reconventie een verklaring voor recht dat Veenman onrechtmatig heeft gehandeld jegens Wesselman door onderhavige procedure in te stellen, althans door gebruik te maken van het vonnis voorlopige voorzieningen dat Wesselman, althans dat Wesselman hetgeen deze in verband hiermee aan Veenman heeft betaald, onverschul-digd heeft betaald, alsmede een veroordeling van

NEDERLANDSE JURlSPRUDENTIE 2005

Nr.

107 Veenman tot (terug)betaling van dat bedrag, een en ander met rente en kosten.

2.16. Bij tussenvonnis van 23 mei 2001 ver-klaarde de kantonrechter in conventie voor recht dat Veenman van als gevolg van de overgang van de onderneming van rechtswege als inkoper bij Wesselman in dienst was gekomen met de bevoegdheden en faciliteiten die Veenman krach-tens zijn arbeidsovereenkomst placht te genieten. Zij wees de loonvordering toe vanaf 1 januari 2000, behoudens het gebruik van de lease-auto, met verhoging van maximaal 25% ex. 7:625 BW en rente. De kantonrechter wees de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de verbeurde dwangsommen af en hield de beslis-sing terzake van het door Veenman gevorderde bedrag wegens belediging aan.

De kantonrechter wees de vordering in reconventie af.

2.17. Wesselman is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Amsterdam. Veenman stelde incidenteel appel in tegen de beslissing van de kantonrechter dat geen dwang-sommen waren verbeurd wegens overtreding van het vonnis van 5 april 2000, en vermeerderde zijn eis.'

2.18. Bij vonnis van 28 mei 2003 bekrachtigde de rechtbank gedeeltelijk het vonnis van 23 mei 2001 van de kantonrechter. Zij vernietigde dit vonnis voor zover het de door Veenman gevorderde emolumenten en dwangsommen be-trof, alsmede de rolverwijzing. In zoverre opnieuw rechtdoende, wees de rechtbank de gevorderde doorbetaling van emolumenten voor wat betreft de pensioenverplichtingen van Molenland jegens Veenman af; veroordeelde Wesselman tot beta-ling aan Veenman van€5171,54 aan autokosten-vergoeding, met rente; veroordeelde Wesselman tot betaling aan Veenman van €1247,90 aan verbeurde dwangsommen, met rente; en veroor-deelde Wesselman tot betaling aan Veenman van

€1000 aan immateriele schadevergoeding. Voorts veroordeelde zij Wesselman in de kosten van het geding in beide instanties.

2.19. Tegen dit vonnis is door Wesselman tijdig" beroep in cassatie ingesteld. Veenman conclu-deerde tot verwerping. De partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toe-lichten. Wesselman heeft gerepliceerd en Veen-man heeft gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Het middel is opgebouwd uit drie onder-delen.

Onderdeel 1 komt op tegen de feitenvaststel-ling van de rechtbank in roy. 4, slot:

2 Veenman heeft in eerste aanleg zijn eis tweemaal gewijzigd, bij conclusie d.d. 13 september 2000, nr.36, en bij akte d.d. 14 februari 2001, nrs.1 tIm 10 (schadevergoeding wegens belediging).

3 Zie Memorie d.d. 20 februari 2002, nrs.83-86 (€5171,54 aan autokostenvergoeding). Zie ook nrs.70-82 m.b.t. de immateriele schadevergoeding.

4 De cassatiedagvaarding dateert van 28 augustus 2003.

Nr.

107

'Verder is in hoger beroep als gesteld en niet (voldoende) weersproken nog komen vast te staan dat Wesselman de bedrijfsruimte die voorheen bij Molenland in gebruik was in januari 2000 zonder stilstand/leegstand in gebruik heeft genomen inclusief de zich daarin bevindende inventaris, te weten paktafels, intouwmachines, stapelwagens, bureaus en ander meubilair en computers.'

Het onderdeel acht deze vaststelling onbegrij-pelijk, omdat uit de gedingstukken blijkt dat Veenman slechts heeft gesteld dat de - niet door hem gespecificeerde - bedrijfsinventaris op 1 januari 2000 nog aanwezig was in de vanaf dat moment door Wesselman gehuurde box en dat Wesselman heeft betwist dat zij de bedrijfs-middelen van Molenland in gebruik heeft genomen, en heeft aangegeven dat deze door de curator werd verkocht en elders terecht is gekomen (MvG, nr.44; pleitnotities in appel mr. Tubbergen, nrs.12, 20). Het onderdeel klaagt dat de rechtbank, door niettemin bovenstaand oordeel te geven, de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden en in strijd met 48 Rv (oud) de feiten heeft aangevuld. Voor zover de rechtbank deze vastgestelde feiten in de stellingen van Veenman heeft gelezen, is haar vaststelling onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

3.2. In deze procedure hebben partijen het volgende gesteld aangaande de (ingebruikneming van de) bedrijfsmiddelen van Molenland door Wesselman.

Veenman heeft in eerste aanleg gesteld dat hij, in de periode waarin hij zich telkens bij de voormalige box van Molenland meldde, aldaar hoorde 'dat aile roerende zaken in de voormalige box van Molenland (o.a. paktafels, intouwmachi-nes, 10 stapelwagens, bureaus en ander meubilair, pc's en andere computers) zijn overgenomen

(... )'5en dat de box zonder stilstand of leegstand was overgenomen door Wesselman, en de inventaris van Molenland in januari 2000 in die box stond en werd gebruikt om de voormalige klanten van Molenland te bedienen".

Deze stellingen zijn in eerste aanleg door Wesselman niet betwist

Bij memorie van grieven, nr.44 - waarnaar het onderdeel verwijst - heeft Wesselman een beschrijving van de gang van zaken op de bloemenveiling gegeven, erop toegespitst dat een inkoopafdeling als zelfstandige economische een-heid noodzakelijkerwijs vijfof zes inkopers omvat, terwijl van Molenland slechts twee inkopers zijn overgegaan. Een betwisting van de stellingen terzake van de bedrijfsinventaris lees ik daarin niet.

Bij MvA (nrs.16 en 20) heeft Veenman herhaald dat de bedrijfsinventaris op 1 januari 2000 nog aanwezig was in de, op dat moment geheel door Wesselman gehuurde, box, waarbij Veenman stelde dat doorverhuur of retoumering van delen daarvan door Wesselman per 15 februari niet van belang is voor de vraag of Wesselman het pand per 1 januari 2000 heeft

overgenomen; Wesselman had per 1 januari 2000 zonder enige onderbreking de materiele activa tot haar beschikking.

Bij pleidooi in appel is zijdens Wesselman ten slotte gesteld dat de klanten en de inventaris van Molenland elders terecht zijn gekomen, en dat vaststaat dat de curator de inventaris en overige goederen van Molenland BV heeft verkocht.' 3.3. Uit het voorgaande voigt dat dit onderdeel feitelijke grondslag mist. Veenman heeft immers aangegeven dat de door hem gespecificeerde -bedrijfsinventaris zich in de box beyond en in januari 2000 door Wesselman in gebruik was genomen. In de door het onderdeel aangegeven (vindplaatsen van) door Wesselman in feitelijke instanties aangevoerde stellingen, valt geen betwisting van bovengenoemde stellingen van Veenman te lezen. Wei blijkt daaruit dat Wessel-man heeft gesteld dat de bedrijfsinventaris later door de curator is verkocht en elders is terecht-gekomen. De door het onderdeel bestreden vaststelling dat de bedrijfsruimte inclusief inven-taris in januari 2000 door Wesselman zonder stilstand/leegstand in gebruik is genomen, is daardoor echter niet onbegrijpelijk. Gelet op het partijdebat kan evenmin worden gezegd dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden/in strijd met art. 48 Rv (oud) feiten heeft aangevuld.

Voor zover het onderdeel klaagt dat de bestreden overweging onbegrijpelijk is, omdat rechtbank zou hebben overwogen dat haar vaststelling berustte op in hoger beroep aange-voerde (onvoldoende betwiste) stellingen, gaat het uit van een verkeerde lezing van de bestreden overweging. De rechtbank overwoog daarin dat zij - de appelrechter - op grond van de geding-stukken nog de desbetreffende vaststelling heeft gedaan. Het onderdeel voert ook niet aan dat (is gebleken dat) Veenman de genoemde stellingen in eerste aanleg ondubbelzinnig heeft prijsgege-ven,"

Voor zover het onderdeel klaagt dat de

5 CvR in conventie (etc.) d.d. 13 september 2000, nr.8 sub g. 6 CvR in conventie (etc.)d.d,13 september 2000, nr.18; Akte

d.d, 14 februari 2001, nr.19.

7 Pleitnotities mr. Tubbergen, nrs.12 en 20.

rechtbank met de door het onderdeel bestreden vaststelling ten onrechte feitelijke gronden heeft aangevuld, faalt het omdat (zoals hiervoor bleek) de desbetreffende vaststelling berust op hetgeen door Veenman aan zijn vordering ten grondslag is gelegd en door Wesselman niet (voldoende) is betwist (art. 176 Rv (OUd)).9

3.4. Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 6, voor zover de rechtbank daarin overwoog:

'6. De grieven I tot en met VIII in principaal hoger beroep hebben in hoofdzaak aile betrek-king op de vraag of sprake is van overgang in de zin van artikel 7:662 BW en lenen zich in zoverre voor gezamenlijke behandeling. Bij de beantwoording van die vraag staat voorop dat aile omstandigheden van het geval in aanmer-king moesen worden genomen en in samen-hang moeten worden bezien. Voorts dat van een dergelijke overgang ook sprake kan zijn zonder dat daartoe een overeenkomst is gesloten. Voldoende is dat sprake is van de voortzetting van (een deel van) de onderne-mingsactiviteiten van een lopend bedrijf in het kader van een contractuele betrekking met behoud van identiteit. Met de kantonrechter is de rechtbank van oordeel dat aan die criteria is voldaan. Vaststaat immers dat Wesselman de tot dan toe door Molenland van de Bloemen-veiling Aalsmeer gehuurde bedrijfsruimte per 1 januari 2000 inclusief bedrijfsmiddelen in gebruik heeft genomen, hetgeen impliceert -anders zou het gebruik van die bedrijfs-middelen onrechtmatig zijn geweest - dat in elk geval op dit punt overeenstemming tussen Wesselman en Molenland moet hebben be-staan. Vaststaat verder dat twee van de zes voorheen bij Molenland werkzame inkopers bij Wesselman in dienst zijn getreden, dat de inkoop ten behoeve van een niet onaanzienlijk deel van de klanten van Molenland door Wesselman is voortgezet en dat die klanten vervolgens worden beleverd door Inca Flower, met welke vennootschap Wesselman v66r en na 1 januari 2000 nauwe banden onderhield en onderhoudt. De grieven die bestrijden dat van overgang in de zin van genoemd artikel sprake is, stuiten hierop af. (...)'

3.5. Het onderdeel opent met een tweetal motiveringsklachten tegen afzonderlijke door de rechtbank bij haar oordeel, dat van overgang (in de zin van art. 7:662 BW) sprake was, in aanmerking .genomen omstandigheden.

Het klaagt vooreerst dat rov. 6, voor zover daarin wortlt voortgebouwd op de door onderdeel 1 bestreden - onbegrijpelijke - vaststelling, eveneensonbegrijpelijk is.

3.6. Voor zover deze klacht een herhaling vormt van onderdeel 1,moet zij het lot daarvan delen. Voor zover het klaagt dat die vaststelling - gelet op de' bij onderdeel 1 aangevoerde stelling van Wesselman dat de curator van Molenland in februari 2000 de desbetreffende bedrijfsinventaris aan derden heeft verkocht - niet kan bijdragen aan het oordeel dat van 'overgang van een

NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE 2005

Nr.l07 economische eenheid' sprake is, zal ik daarop bij de bespreking van de rechtsklacht(en) ingegaan (nr.3.14).

3.7. Daarnaast bestrijdt het onderdeel met een motiveringsklacht de vaststelling door de recht-bank dat de inkoop ten behoeve van een niet onaanzienlijk deel van de klanten van Molenland door Wesselman is voortgezet en dat die klanten vervolgens worden beleverd door Inca Flowers, waarmee Wesselman nauwe banden heeft onder-houden en onderhoudt. Het onderdeel acht dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van hetgeen door Wesselman is aangevoerd bij CvA, nr.27 en prod. 12, MvG nr.32, 'acte in principaal appel', nr.6, en appelpleitnota, nr.l0.

3.8. De door het onderdeel aangehaalde stel-lingen houden, samengevat weergegeven, het volgende in.

Wesselman doet aileen de inkoop op de beurs voor Inca Flowers (CvA, nr.27), hetgeen 40% van de inkoop van Inca Flowers betreft (CvA, nr.27, MvG, nr.32), terwijl voorts slechts 25% van de omzet van Molenland naar Inca Flowers is overgegaan (CvA, nr.27; 'acte in principaal appel', nr.6). Het merendeel van het klantenbestand van Molenland is. naar andere partijen overgegaan. Het gaat om 'de Russische klanten' en om andere buitenlandse klanten10 ('acte in principaal appel',

nr.6). Prod. 12 bij CvA geeft aan dat Wesselman een normale winstmarge voor de inkopen voor Inca hanteert (CvA, nr.27).

3.9. De klacht faalt. Het bestreden feitelijke -oordeel, dat de inkoop van een niet onaanzienlijk deel van het klantenbestand is voorgezet, is, ook in het licht van de genoemde stellingen van Wesselman, niet onbegrijpelijk. Naar het onmis-kenbare en niet onbegrijpelijke oordeel van de rechtbank, was de stelling van Wesselman, dat zij slechts 40% van de inkoop van Inca Flowers verzorgt (de rest zou direct bij kwekers worden ingekocht) niet beslissend. Zoals Wesselman immers zelf heeft aangegeven (CvA, nr.27) betreft die 40% immers weI de gehele inkoop via de veiling. Wesselman heeft ook niet gesteld dat het naar Inca Flowers overgegane klantenbestand van Molenland niet via de beurs, maar rechtstreeks via inkoop van kwekers door Inca Flowers wordt beleverd. Wat de naar anderen weggevloeide klanten van Molenland betreft, heeft Veenman -gespecificeerd - aangegeven dat dit (deels) klanten betrof die - op wens van Wesselman i.v.m, een vroegere beoogde samenwerking tussen

9 Het onderdeel beroept zich op 'art. 48 Rv-oud (thans art 149 Rv)'.Art48 (oud) Rv komt echter (grotendeels) overeen met art. 25 Rv (nieuw), terwijl het huidige art. 149 Rvgelijk is aan art. 176 (oud). In het onderhavige geval moet het vonnis van de appelrechter naar oud Rv worden beoordeeld, omdat het hoger beroep voor 1 januari 2002 aanhangig was, zie art. VII lid 1 Wet herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken(5tb.2001, 580) en voorts bijv. SnijdersfWendels, a.w. nr.20. Ik begrijp het onderdeel aldus, dat het een beroep doet op zowel art. 48 (oud) als 176 (oud) Rv.

10 Brandes, Fiori en Rosea Salzburg; klanten uit ZWitserland, Afrika,USA en Hongkong.

Nr.

107

haar en Molenland - eerder in 1999 al waren afgestoten, o.m. omdat dit risicovolle klanten betrof," Het oordeel van de reehtbank dat voor een niet onaanzienlijk deeI van de klanten van Molenland thans door Wesselman wordt inge-koeht, berust op waarderingen van feitelijke aard en is - mede gezien het voorgaande - niet onbegrijpelijk.

3.10. Vervolgens bevat het onderdeel een, uit versehillende deelklaehten opgebouwde, reehts-klaeht met betrekking tot het door de reehtbank gehanteerde begrip 'overgang' als bedoeld in art. 7:662 lid 2 sub a BW.

Bij de beoordeling van deze klaeht moet het volgende worden vooropgesteld.

3.10.1. Kraehtens overgangsreeht is ten deze toepasselijk 7:662 (oud) BW, zoals dat luidde tot 1 juli 2002.12Art.7:622 (oud) luidt:

'Voor de toepassing van deze afdeling wordt a. onder onderneming een dienst of instelling begrepen;

b. onder overgang van een onderneming verstaan: overgang van een onderneming of een onderdeel daarvan ten gevolge van een overeenkomst, inzonderheid een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpaehting of uitgifte in vruehtgebruik, of ten gevolge van een splitsing als bedoeld in art. 334a van boek 2.'

3.10.2. Het eassatiemiddel baseert (op p. 4)13 de reehtsklaeht kennelijk op sehending van art. 7: 662 BW, zoals dat luidt sinds 1 juli 2002. De vernieuwde bepaling luidt, voor zover hier van belang, als voigt:

'[lid 2] Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:

a. overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing,

van een eeonomisehe eenheid die haar

identiteit behoudt;

b. eeonomisehe eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofd-zakelijk eeonomische aetiviteit

[lid 3] Voor de toepassing van deze afdeling wordt een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging besehouwd als een

onderneming,'

3.10.3. De klacht behoeft echter niet hierop af te stuiten. De even aangehaalde nieuw geredigeerde bepalingen van art. 7:662 beogen nl. geen inhoudelijke afwijking van de voorafgaande, naar uit de wetsgeschiedenis en uit de onderliggende EU-Richtlijn 98/50 van 29 juni 199814 blijkt. Voor de uitleg van zowel de oude als de nieuwe aangehaalde tekst, blijft de ten deze eerder op basis van Riehtlijn 77/187 gegeven uitleg van het Hof van !justitie der EG bepalend; de destreffende nieuwe (richtlijn- en) wetteksten be-oogden aan te sluiten bij inmiddels door het Hvj gegeven jurisprudentie, zonder dat enige materie-Ie wijziging beoogd is.15 De eonsiderans (sub 4) van Riehtlijn 98/5016 verwoordt dat als voigt:

'Overwegende dat het begrip overgang ter wille van de reehtszekerheid en de juridische

transparantie verduidelijkt moet worden in het Iieht van de jurisprudentie van het Hof van justitie; dat een dergelijke verduidelijking geen wijziging vormt van de werkingssfeer van Richtlijn 77/187 zoals uitgelegd door het Hof van justitie.'

De MvT bij het in 2002 gewijzigde art. 7 :662 luidt (vanzelfsprekend) in dezelfde zin.",18 3.1 004. In een aantal arresten heeft het HvjEG verduidelijkt onder welke omstandigheden een overgang in de zin van de richtlijn kan worden aangenomen. In het Liikenne-arrest van 25 januari 2001 heeft het Hof zijn belangrijkste (voorgaande) reehtspraak (samengevat) weergegeven." Uit 's Hofs overwegingen citeer ik:

'19. (... ) dat richtlijn 77/187 tot doeI heeft, ook bij verandering van eigenaar de continui-teit van de in het kader van een eeonomisehe eenheid bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen.

(

...

)

26. Gelet op de mogelijke toepassing van richtlijn 77/187 op een situatie als die waarover de verwijzende reehter dient te oordelen, moeten aan de verwijzende reehter vervolgens de uitleggingsgegevens worden verstrekt die hij nodig heeft om uit te maken, of er in easu sprake was van een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, van die richtlijn. (... ) 27. Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin van richtlijn 77/187, is beslissend, of de identiteit van de betrokken eenheid bewaard blijft, wat met name blijkt doordat de exploitatie ervan daadwerkelijk wordt voortgezet of wordt hervat (arresten van 18 maart 1986, Spijkers, 24/85, jurispr. 1119, punten 11 en 12, en 2 11 CvR van 13 september 2000, nrs.3 tIm 5, 8. 28; MvA, m.l0. 12 De wet van 18 april 2002,Sib. 2002, 215, houdt ten deze

geen specifieke overgangsbepaling in,'zodati.v.m, art. 68a Overgangswet NBW uitgegaaan kan worden van toepasse-lijkheid indien de overgang plaatsvond na 1 juli 2002 (onmiddellijke werking). In casu had de overgang plaats v66r 1 juli 2002.

13 Evenzo de s.t, namens Wesselman, m.18. 14 Pb. L 201/88.

15 Beltzer 2003 (T&C BW), art 7:662 BW, aant. 5, merkt overigens op dat het in lid3 van 7:662 (nw) ten aanzien van een 'onderdeel van een ondememing' bepaalde reeds besloten ligt in het begrip 'economische eenheid' van lid 2, zodat dit artikellid in zoverre zelfstandige betekenis mist. 16 Herhaald in de considerans sub (8) van Richtlijn 2001/23,

Pb. 1.82/16, die op haar beurt een 'hercodificatie' gaf van Richtlijn 77/187 en latere aanpassingen tIm Richtlijn 98/50. 17 Vgl.KamerstukkenII (2000/2001),27.469, nr 3, p. 8. 18 Vgl. voorts Arbeidsovereenkomst (losbl.), aant. 3.1 en 4 bij

art. 7:662 (Christe). Voor een bespreking van de richtlijn, zie M. Holtzer, De gewijzigde richtlijn overgang onder-nemingen,Sodaal Recht1999/7/8, pp. 189-195. Zie voorts M. Holtzer, Wet overgang ondernemingen (2003), p, 16. 19 HvJEG 25 januari 2001 (C-172/99),Jur. 2001, p. 1-745,JAR

december 1999, Allen e.a., (-234/98, jurispr. biz.1-8643, punt23).

28. Oat er geen contractuele band bestaat tussen de vervreemder en de verkrijger of, zoals in casu, tussen de twee ondernemingen waaraan achtereenvolgens de exploitatie van buslijnen is opgedragen, kan, zo dit al een aanwijzing kan vormen dat er geen overgang in de zin van richtlijn 77/187 heeft plaats-gevonden, hierbij niet van doorslaggevend belang zijn (arrest van 11 maart 1997, Siizen,

(-13/95,jurispr. biz.1-1259,punt 11).

29. Richtlijn 77/187 is immers van toepassing telkens wanneer in het kader van contractuele betrekkingen een wijziging plaatsvindt van de natuurlijke of rechtspersoon die verantwoorde-lijk is voor de exploitatie van de ondernemin-gen die als werkgever verplichtinondernemin-gen aan gaat jegens de werknemers van de onderneming. Voor de toepasselijkheid van de richtlijn is het derhalve niet noodzakelijk, dat er rechtstreekse contractuele betrekkingen tussen de vervreem-der en de verkrijger bestaan: de overgang kan ook in twee fasen geschieden via een derde, bijvoorbeeld de eigenaar of verhuurder (zie met name arrest van7 maart 1996,Merckx en Neuhuys,(-171/94 en (-172/94,jurispr. biz. 1-1253, punten 28-30, en arrest Siizen, reeds aangehaald, punt 12).

(

...

)

31. Richtlijn 77/187 kan evenwel slechts worden toegepast wanneer de overgang be-trekking heeft op een duurzaam georgani-seerde economische entiteit waarvan de aetiviteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt (arrest van 19 september 1995, Rygaard, (-48/94,jurispr. biz. 1-2745, punt 20). Het begrip entiteit verwijst

dusnaar een georganiseerd geheel van

personen en elementen, waarmee een econo-mische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend (arrest Siizen, reeds aangehaald, punt 13).

(

...

)

33. Om vast te stellen of aan de voorwaarden voor een overgang van een entiteit is voldaan, moet evenwel rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het feit dat de materiele activa zoals gebouwen en roerende zaken al dan niet worden overgedra-gen, de waarde van de immateriele activa op het tijdstip van de overdracht, het feit dat vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen, het feitdat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van de eventuele onderbreking van die aetiviteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspeeten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden

beoor-NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE 2005

Nr.

107

deeld (zie, met name, arresten Spijkers en Siizen, reeds aangehaald, punt 13, respectieve-lijk14).

34. Zo kan niet reeds op grond van de

omstandigheid dat de vorige en de nieuwe opdrachtnemer vergelijkbare diensten verrich-ten, worden geconcludeerd, dat er sprake is van een overgang van een economische entiteit van de eerste naar de tweede onderneming. Een dergelijke entiteit kan namelijk niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Haar identiteit blijkt eveneens uit andere faetoren, zoals de personeelssamenstel-ling, de leiding, de taakverdepersoneelssamenstel-ling, de bedrijfs-voering of, in voorkomend geval, de beschik-bare productiemiddelen (reeds aangehaalde arresten Siizen, punt 15; Hidalgo e.a., punt 30, en Allen e.a., punt 27; zie ook arrest van 10

december 1998, Hernandez Vidal e.a.,

(-127/196, (-229/96en (-74/97,jurispr. biz. 1-8179, punt 30).

35. Zoals in punt 32 van dit arrest is opgemerkt, moet de nationale rechter bij de beoordeling van de feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, onder meer rekening houden met de aard van de betrokken onderneming of vestiging. Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, verschilt noodzakelijkerwijs naar gelang van de uitgeoefende activiteit, en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming of vestiging of een onderdeel daarvan (reeds aangehaalde arresten Siizen, punt 18; Hernandez Vidal e.a., punt 31, en Hidalgo e.a., punt 31).

(

...

)

37. Het Hof heeft erop gewezen, dat een economische entiteit in bepaalde sectoren zonder materiele of immateriele activa van betekenis kan functioneren, zodat het behoud van de identiteit van een dergelijke entiteit na de haar betreffende transactie in dat geval niet kan af hangen van de overdracht van derge-lijke activa (reeds aangehaalde arresten Siizen, punt 18; Hernandez Vidal e.a., punt 31, en Hidalgo e.a., punt 31).

38. Zo overwoog het Hof, dat voorzover in bepaalde sectoren, waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit, een groep werknemers die duurzaam een gemeen-schappelijke activiteit verricht, een economi-sche entiteit kan vormen, moet worden erkend dat een dergelijke entiteit haar identiteit ook na de overdracht kan behouden, wanneer de nieuwe ondememer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel - qua aantal en deskundigheid - van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet. In dat geval verwerft de nieuwe ondernemer namelijk het georganiseerde geheel van elementen waarmee de aetiviteiten of bepaalde activiteiten van de

Nr.107

overdragende onderneming duurzaam kunnen worden voortgezet (reeds aangehaalde arresten Siizen, punt 21; Hernandez Vidal e.a., punt 32, en Hidalgo e.a., punt 32).'

3.11. De eerste rechtsklacht van onderdeel 2 houdt in dat de rechtbank heeft miskend dat het bij een overgang in de zin van art. 7: 662 lid 2 sub a BW moet gaan om een overgang ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.

3.12. Deze algemene klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit rov, 6, waarin de recht-bank overweegt dat sprake moet zijn van 'de voortzetting van (een deel van) de ondernemings-activiteiten van een lopend bedrijf in het kader van een contractuele betrekking met behoud van identiteit' blijkt immers dat de rechtbank dit criterium niet uit het oog heeft verloren. Voor zover de klacht inhoudt dat de door de rechtbank in aanmerking genomen omstandigheden geen overgang in de zin van genoemd artikel kunnen opleveren, kom ik daarover hierna te spreken (nrs.3.16 e.v.),

3.13. Het onderdeel spitst de voorgaande alge-mene klacht erop toe dat de rechtbank heeft miskend dat ingebruikneming van de bedrijfs-ruimte nog niet met zich brengt dat Wesselman de exploitatie van een (onderdeel van) Molenland heeft voortgezet. Daartoe beroept het onderdeel zich op HVJEG 26 september 2000,

NJ

2001, 153 (Mayeur).

3.14. Voor zover deze klacht inhoudt dat de rechtbank zou hebben miskend dat ingebruikne-ming op zichzelf onvoldoende is voor het oordeel dat van een overgang in de zin van art. 7: 662 lid 2 BW sprake is, faalt zij bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat de rechtbank die overgang niet aIleen uit deze omstandigheid, maar - in overeenstemming met de vaste jurisprudentie van het HvJEG - uit het geheel van de in roy. 6 genoemde omstandigheden heeft afgeleid dat van een overgang in de zin van art. 7: 662 lid 2 BW sprake was.

Voor zover het onderdeel klaagt dat feitelijke ingebruikneming van bedrijfsruimte niet als deel-aspect kan meewegen in het door de rechter te verrichten totaalonderzoek, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. De rechter moet aile omstandigheden van het geval in zijn beoordeling betrekken. Niet valt in te zien dat ingebruikne-ming van bedrijfsruimte daarbij, naast andere

ornstandigheden, niet zou kunnen meewegen. 20 blijkt uir de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het HvJEG dat o.m. relevant is, of al dan niet sprake is van een onderbreking van (gelijk-soortige) activiteiten.2° De ingebruikneming van de bedrijfsruimte en de bedrijfsinventaris per 1 januari 2000 sluit aan bij dat deelaspect. Boven-dien miskent het onderdeel dat de rechtbank uit de ingebruikneming van de bedrijfsruimte en bedrijfsinventaris heeft afgeleid dat tussen

Molen-land en Wesselman overeenstemming moet

hebben bestaan, waarmee zij dit dus (met name)

als steunargument heeft gebruikt in verband met de eis dat de overgang plaatsvindt in het kader van een contractuele betrekking."

Het onderdeel beroept zich nog op het arrest van het HvJEG van 26 september 2000 ((-175/99), Jur. 2000, p. 1-7755,

NJ

2001, 153,JAR 2000, 239 (Mayeur). Het onderdeel geeft evenwel niet aan, noch valt (ook bij herhaalde lezing van het arrest) op te maken, waarom dit arrest de door het onderdeel geponeerde stellingen zou ondersteu-nen.

3.15. Het onderdeel vervolgt met de rechtsklacht dat de rechtbank heeft miskend dat doorslagge-vend is of sprake is van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Volgens het onderdeel zijn de door de rechtbank in aanmerking genomen omstandigheden voor dit criterium niet relevant, althans (samengenomen) ontoereikend om te kunnen spreken van een economische eenheid die haar identiteit behoudt (in de zin van art. 7: 662 lid 2 sub a en b BW).

Het onderdeel voegt daaraan toe, onder verwijzing naar het Liikenne-arrest van HVJEG 25 januari 2001, dat de rechtbank heeft miskend dat de inkoopactiviteiten bij Molenland als exportbe-drijf geen kenmerkend element vormden en de inkopers geen voor overgang vatbaar onderdeel van de onderneming van Molenland vormden. 3.16. De rechtbank heeft in roy. 6 haar oordeel dat van een overgang in de zin van art. 7: 662 lid 2 BW sprake was, gebaseerd op de volgende omstandigheden:

- Wesselman heeft de tot dan toe door

Molenland van de Bloemenveiling Aalsmeer gehuurde bedrijfsruimte per 1 januari 2000 inclusief bedrijfsmiddelen in gebruik genomen, hetgeen impliceert - anders zou het gebruik van die bedrijfsmiddelen onrechtmatig zijn geweest -dat in elk geval op dit punt overeenstemming tussen Wesselman en Molenland moet hebben bestaan;

- twee van de zes voorheen bij Molenland werkzame inkopers zijn bij Wesselman in dienst getreden;

- de inkoop ten behoeve van een niet

onaanzienlijk deeI van de klanten van Molenland is door Wesselman voortgezet: en

- die klanten worden vervolgens beleverd door Inca Flowers, met welke vennootschap Wessel-man voor en na 1 januari 2000 nauwe banden onderhield en onderhoudt.

Vertaald naar de aangehaalde rechtspraak (m.n.

20 Vgl. Spijkers-arrest, rov. 13 ('de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenko-men, en de duur van een eventuele onderbreking van die aetiviteiten').

de in het Spijkers-arresr? genoemde deelaspec-ten) heeft de rechtbank haar oordeel gegrond op de door haar vastgestelde voortzetting van de (gelijke) bedrijfsactiviteit, de - aansluitende (1 januari 2000) - ingebruikneming van materiele activa (geen onderbreking van de activiteiten), de overgang van een niet onaanzienlijk deel van de (immateriele) activa (klantenbestand) en de overgang van een deel van de werknemers.

Voor zover het onderdeel klaagt dat deze omstandigheden niet als deelaspecten bij het te verrichten onderzoek kunnen worden aangemerkt - irrelevant zijn - , berust het (dus) op een verkeerde rechtsopvatting. Ook voor zover het klaagt dat deze omstandigheden samengenomen onvoldoende zijn om een overgang (in de zinvan art. 7: 662 BW) aan te nemen, kan het niet slagen. Zoals hiervoor bleek (nr. 3.12) heeft de recht-bank het rechtens juiste criterium gehanteerd, en zijn de in aanmerking genomen deelaspecten als zodanig relevant voor het door de (feiten)rechter te verrichten onderzoek. Voorts zijn de (deel)-beslissingen terzake van de in aanmerking genomen deelaspecten niet onbegrijpelijk (zie nr.3.14 en hierna nrs.3.17tim3.21). Ook het - op grond van haar onderzoek naar aile relevante deelaspecten gebaseerde - oordeel van de recht-bank dat zij, het geheel van de omstandigheden vanhet geval overziend, een overgang in de zin van art. 7:662 BW aanwezig oordeelt, is niet onbegrijpelijk. Deze beslissing kan voor het overige, verweven als zij is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst, terwijl - zoals het HvJEG heeft aange-geven - het globale karakter van het door de feitenrechter te verrichten onderzoek aan een beoordeling op (afzonderlijke) deelaspecten in de weg staat,23 Dit brengt mede, zo merk ik ten overvloede op, dat in cassatie (eens te meer) terughoudendheid voor de hand ligt bij de beoordeling van klachten die tegen afzonderlijke door de feitenrechter in aanmerking genomen deelaspecten zijn gericht.

Voor zover het onderdeel nog klaagt dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is, omdat door Wesselman (onderbouwd) was gestekf" dat de inkoopactiviteiten en de inkopers bij Molen-land geen voor overgang vatbaar onderdeel van de ondememing van Molenland vormden en ook voor Molenland als exportbedrijf geen kenmer-kend element vormden, faalt het eveneens. Hiertoe kan allereerst worden gewezen op de onbetwisr" vaststaande omstandigheid dat Wes-selman zelf uitsluitend de inkoopactiviteiten (op de beurs) voor Inca Flowers (en voor andere bedrijven) verricht, waaruit blijkt dat een inkoop-afdeling van een bloemenbedrijf een zelfstandige (economische) eenheid kan vormen.

De klacht dat, zoals door Wesselman is gesteld, de inkoopactiviteiten en de inkopers voor de onderneming van Molenland als exportbedrijf geen kenmerkend element vormden, mislukt omdat in het kader van art. 7: 662 BW niet is vereist dat de desbetreffende activiteit

'kenmer-NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE 2005

Nr.107

kend' is voor de onderneming. Zo kan een overgedragen bedrijfsonderdeel bijvoorbeeld ook een nevenactiviteit betreffen (mits er gesproken kan worden van een 'economische eenheid' in de zin van genoemde bepaling)." De feitelijke vaststelling van de rechtbank dat daarvan bij de inkoopactiviteiten van Molenland sprake was, is -ook in het licht van de stellingen van Wesselman dienaangaande - niet onbegrijpelijk. Voor zover deze laatste klacht zou inhouden dat de door de rechtbank in aanmerking genomen deelaspecten geen overgang van de inkoopactiviteiten mee-brengen, faalt het om de hoger genoemde redenen.

3.17. Verder klaagt het onderdeel dat de recht-bank uit het oog heeft verloren dat de indienst-treding van twee van de zes inkopers van Molenland niet tot de conclusie kan leiden dat sprake is van een overgang van een georganiseerd geheel van werknemers, althans van een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deeI van het personeel van Molenland. Het onderdeel verwijst op dit punt naar de arresten Siizen, Hernandez Vidal en Temco van het HvjEG.27

3.18. In deze jurisprudentie heeft het HVJEG aangegeven dat het belang dat moet worden gehecht aan de door de rechter in zijn beoorde-ling te betrekken criteria, noodzakelijkerwijs verschilt naar gelang van de uitgeoefende activiteit, en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming of vestiging of een onderdeel daarvan." In een sector waarin materiele of immateriele activa voor de activiteit niet noodzakelijk zijn, kan het behoud van identiteit per definitie niet van de 22 HvJEG 18 maart 1986 (24/85),fur. 1986, p. 1119,NJ 1987, 502 (Spijkers), roy. 13 ('de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten').

23 Vaste rechtspraak sinds het Spijkers-arrest, roy. 13 ('AI deze faetoren zijn evenwei slechts deelaspeeten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld'); vgl. ook de eerder vermelde citaten uit het Liikenne-arrest, met name roy. 33. 24 De vindplaatsen van de steIlingen van Wesselman waarnaar het onderdeel op dit punt verwijst, zijn vermeld op p. 5 bovenaan van de cassatiedagvaarding. Gemakshalve ver-meld ik de vinplaatsen van de stellingen van Veenman op dit punt: CvA, nrs.25-27; MvA, nrs.17-19; appelpleitnota mr Schoenmaker p. 3. lie ook de s.t, p, 16 - m.i. ten onrechte verwijzend naar nr.17 bij MvA - en de verwijzing in de s.t, naar stellingen van Wesselman in de procedure: prod. 21 (verweerschrift in de ontbindings-procedure), nr.13 bij CvO in conventie.

25 lie CvA, nr.27; appelpleitnota mr. Schoenmaker, p.3. 26 Niet relevant is of de overgedragen activiteit een

ondergeschikte was voor de overdragende partij, zie HvJEG 12 november 1992 (C-209/91),Jur. 1992, p. 1-5755,JAR 1993, 15 (Watson Rask) (i.e. ging het om de door Philips overgedragen exploitatie van haar kantines).

27 HvjEG 11 maart 1997 (C-13/95),Jur. 1997, p, 1-1259, NJ 1998, 377,JAR1997, 91 (Siizen); HvJEG 10 december 1998 (C-127/96,C-229/6 en C-74/97), Jur. 1998, p. 1-8179, JAR 1999, 16 (Hernandez Vidal); HvjEG 24 februari 2002 (C-51/00), Jur.2002, p. 1-969,JAR2002, 47 (Temco).

28 lie arresten Siizen, roy. 18, Hernandez Vidal, roy. 31, en Temco, rov, 25.