I. Verloop van de procedure BESLUIT Nederlandse Mededingingsautoriteit

(1)

BESLUIT

Nummer: 101708_2/ 7

Betreft: Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit namens de Minister van Economische Zaken op de bezwaren ingebracht tegen het besluit van de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie van 18 december 2003 met kenmerk 101635/ 45, waarbij aan ENECO Netbeheer Amstelland B.V., ENECO Edelnet Delfland B.V., ENECO Netbeheer B.V., ENECO Netbeheer Midden-Holland B.V., ENECO Netbeheer Midden-Kennemerland B.V., ENECO Netbeheer Noord-Oost Friesland B.V., ENECO Netbeheer Weert N.V., ENECO Netbeheer Zeist en Omstreken B.V. en ENECO Netbeheer Zuid-Kennemerland B.V. is opgedragen hun voorwaarden als bedoeld in artikel 82 van de Gaswet aan te passen

I. Verloop van de procedure

1. Bij brief van 9 oktober 2003 heeft ENECO Netbeheer B.V. zowel namens ENECO Netbeheer Amstelland B.V., ENECO Edelnet Delfland B.V., ENECO Netbeheer Midden-Holland B.V., ENECO Netbeheer Midden-Kennemerland B.V., ENECO Netbeheer Noord-Oost Friesland B.V., ENECO Netbeheer Weert N.V., ENECO Netbeheer Zeist en Omstreken B.V., ENECO Netbeheer Zuid-Kennemerland B.V. als namens ENECO Netbeheer B.V. (hierna tezamen aan te duiden als: ENECO) aan de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (hierna: directeur DTe) in het kader van artikel 82 Gaswet de ’KwaliteitsCode Gas ENECO Netbeheer’ en de ‘Algemene Voorwaarden Aansluiting en Transport ENECO NetBeheer Gas 2001 voor huishoudelijke afnemers/ netgebruikers’ (hierna:AVHH) doen toekomen. Vervolgens heeft ENECO Netbeheer B.V. bij e-mailbericht van 24 oktober 2003 aangegeven dat de ‘Algemene Voorwaarden Aansluiting en Transport ENECO NetBeheer Gas 2001 voor zakelijke

afnemers/ netgebruikers (niet-zijnde invoeders)’ (hierna: AVKZ) voor het jaar 2004 gehanteerd worden.

2. Bij besluit van 18 december 2003, nummer 101635/ 45, heeft de directeur DTe namens de Minister van Economische Zaken (hierna: de Minister), aan ENECO op basis van artikel 82, lid 3, Gaswet opgedragen de voorwaarden als bedoeld in artikel 82 aan te passen.

(2)

4. De Federatie voor Energiebedrijven in Nederland, EnergieNed (hierna: EnergieNed), heeft op eigen naam en namens zestien andere netbeheerders dan die netbeheerders die tot de ENECO-groep behoren, bezwaar gemaakt tegen vergelijkbare opdrachten aan die zestien netbeheerders om hun algemene voorwaarden. Dit bezwaar van EnergieNed is geregistreerd onder zaaknummer 101708_1.

5. Op 6 april 2004 heeft een hoorzitting plaatsgevonden waarbij ENECO en EnergieNed zijn gehoord. Van de hoorzitting is een verslag opgemaakt, dat aan partijen is toegezonden.

6. De directeur DTe heeft voor het jaar 2003 eveneens opdracht gegeven tot aanpassing van de voorwaarden zoals bedoeld in artikel 82, lid 3, Gaswet.1_{ENECO heeft bezwaar gemaakt tegen} deze besluiten. De d-g NMa heeft op 1 september 2003 de beslissing op bezwaar genomen.2 Tegen de beslissing op bezwaar is door ENECO beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb). Het CBb heeft nog geen uitspraak gedaan in deze zaak.

7. Hierna zal onder III worden ingegaan op de bezwaren die ENECO heeft aangevoerd. Tenzij hierna uitdrukkelijk anders vermeld, wordt daarbij kortheidshalve steeds verwezen naar de randnummers in het primaire besluit van 24 december 2002 (nummer 100934/ 17), de beslissing op bezwaar van 1 september 2003 (nummer 101527_2/ 23) onderscheidenlijk het primaire besluit van 18 december 2003 (nummer 101635/ 45) inzake ENECO Netbeheer B.V. Waar ENECO zich heeft aangesloten bij de bezwaren van EnergieNed wordt, tenzij hierna uitdrukkelijk anders vermeld, daarbij kortheidshalve steeds verwezen naar de randnummers in het primaire besluit van 24 december 2002 (nummer 100934/ 37), de beslissing op bezwaar van 1 september 2003 (nummer 101527_1/ 33) onderscheidenlijk het primaire besluit van 18 december 2003 (nummer 101635/ 56) inzake Westland Energie Infrastructuur B.V. (hierna: “ Westland” ).

II. Juridisch kader

8. Ingevolge artikel 82, eerste lid, Gaswet zendt een netbeheerder jaarlijks voor 1 oktober de voorwaarden waaronder hij het transport van gas en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten verricht, voor zover het transport en de diensten betrekking hebben op gas dat bestemd is voor beschermde afnemers of afnemers die jaarlijks per aansluiting minder dan 170 000 m3 gas verbruiken, aan de Minister.

9. Volgens het tweede lid van artikel 82 hebben de voorwaarden mede betrekking op de kwaliteitscriteria waaraan de netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op de te hanteren technische

(3)

specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van gas, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen.

10. Bij het derde lid van artikel 82 is bepaald dat de Minister, indien hem uit de voorwaarden blijkt dat de netbeheerder in onvoldoende mate of op ondoelmatige wijze kan of zal kunnen voorzien in het transport en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten, dan wel de voorwaarden niet redelijk, niet transparant of discriminerend zijn, de netbeheerder kan opdragen de voorwaarden aan te passen.

11. Iedere netbeheerder legt ingevolge het vierde lid van artikel 82 een exemplaar van de voorwaarden voor een ieder ter inzage in al zijn vestigingen.

12. Bij artikel 14, aanhef en onderdeel b, van het Besluit mandaat, volmacht en machtiging EZ3 heeft de Minister aan de directeur DTe mandaat, volmacht en machtiging verleend tot het nemen van besluiten en verrichten van overige handelingen die verband houden met artikel 82 van de Gaswet. Voorts heeft de Minister aan de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) bij artikel 13, aanhef en onderdeel b, van dat Besluit, mandaat, volmacht en machtiging verleend voor het behandelen van

bezwaarschriften, waaronder het nemen van beslissingen op bezwaarschriften, tegen besluiten die zijn gebaseerd op onder meer artikel 82 Gaswet.

III. Behandeling van de bezwaren

III.1 Reikwijdte van de voorwaarden als bedoeld in artikel 82 Gaswet

13. ENECO sluit zich aan bij het bezwaar van EnergieNed in de paragrafen 1 en 2 ten aanzien van de reikwijdte van de bevoegdheid van de Minister op grond van artikel 82 Gaswet. ENECO neemt alleen afstand van het standpunt van EnergieNed ten aanzien van de in bepaalde besluiten en richtlijnen van de directeur DTe neergelegde visie dat meters en aansluitingen niet tot het gastransportnet behoren en daarom niet onder de door de directeur DTe te reguleren tarieven vallen.

14. EnergieNed stelt dat de directeur DTe de reikwijdte van artikel 82 Gaswet miskent. Onder de voorwaarden met betrekking tot het transport van gas en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten vallen naar de mening van EnergieNed niet de voorwaarden die betrekking hebben op het instandhouden van de meters en de aansluiting. Deze opdrachten van de directeur DTe zijn volgens EnergieNed derhalve onverbindend. EnergieNed meent verder dat de directeur DTe de opdrachten tot aanpassing van de voorwaarden onvoldoende heeft gemotiveerd.

(4)

15. ENECO voegt aan de bezwaren van EnergieNed het volgende toe. De directeur DTe verwijst in het bestreden besluit niet naar technische voorwaarden die met het transport van gas in verband staan, maar naar alle voorwaarden die daarmee verband houden. Dit zou betekenen dat, anders dan door de d-g NMa in zijn verweerschrift in de nog lopende beroepsprocedure is betoogd, alle voorwaarden met betrekking tot meters en aansluitingen (dus ook die welke geen verband houden met onderhoud en vervanging van meters en aansluitingen) onder de reikwijdte van artikel 82 Gaswet vallen. Indien het naar het oordeel van de directeur DTe zou gaan om technische voorwaarden die in verband staan met het transport van gas, is

onduidelijk en onvoldoende gemotiveerd waarom dat het geval zou zijn.

16. Er is volgens ENECO geen reden om aan te nemen dat de term “ noodzakelijkerwijs met het transport van gas verbonden diensten” onder artikel 82 Gaswet anders moet worden geïnterpreteerd dan onder artikel 12 Gaswet.

17. De gestelde noodzaak van bescherming van kleinverbruikers kan er niet toe leiden dat de reguleringsbevoegdheid op grond van artikel 82 Gaswet wordt opgerekt.

18. Anders dan in het verweerschrift in de nog lopende beroepsprocedure is thans geen beroep gedaan op de noodzaak van het waarborgen van de systeemintegriteit. Indien de NMa van oordeel is dat het waarborgen van de systeemintegriteit de reden is dat de bedoelde

regelingen onderdeel moeten zijn van de voorwaarden als bedoeld in artikel 82 Gaswet, is het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd.

19. ENECO ziet niet in dat het waarborgen van de systeemintegriteit vereist dat de technische eisen aan het onderhoud en de vervanging van meters en aansluitingen onder de

voorwaarden als bedoeld in artikel 82 Gaswet vallen, aangezien de directeur DTe ten aanzien van die technische eisen voor wat betreft het transport ten behoeve van andere dan

kleinverbruikers niets heeft bepaald.

Beoordeling

20. De voorwaarden waarop artikel 82 Gaswet betrekking heeft, zijn voorwaarden waaronder de netbeheerder het transport van gas en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten verricht. Noodzakelijk voor het transport van gas is onder meer dat de systeemintegriteit bewaakt wordt, met andere woorden dat het systeem onder druk blijft. Het bewaken van de systeemintegriteit kan derhalve beschouwd worden als een dienst welke noodzakelijkerwijs verbonden is met het transport van gas in de zin van artikel 82 lid 1 Gaswet.

21. De d-g NMa acht het van belang dat onderhoud en vervanging van aansluitingen op zodanige wijze plaatsvindt dat de systeemintegriteit niet in gevaar komt, bijvoorbeeld door het

(5)

van meters eveneens technische eisen te worden gesteld. Als de netbeheerder zijn systeem in takt wil houden, zal hij aan de meetinrichting (het samenstel van meter, afsluiter en

drukregelaar op het afleverpunt) eisen moeten stellen, zodat niet door een ondeugdelijke opstelling een gevaarlijke situatie ontstaat.

22. Aangezien het onderhouden en vervangen van meters en aansluitingen niet behoort tot de exclusieve taak van de netbeheerder, heeft de beschermde afnemer de mogelijkheid dit door een derde te laten verrichten. Deze derde dient dan wel, om de systeemintegriteit niet in gevaar te brengen, de technische eisen die gesteld worden aan vervanging en onderhoud van meters en aansluitingen in acht te nemen. Het bewaken van de systeemintegriteit is een dienst welke noodzakelijkerwijs verbonden is met het transport van gas. Hieruit moet worden geconcludeerd dat de in te dienen voorwaarden ex artikel 82 lid 1 Gaswet in ieder geval ook die voorwaarden moeten omvatten welke betrekking hebben op de technische eisen die gesteld worden aan het onderhoud en de vervanging van meters en aansluitingen, ook indien onderhoud en vervanging door een derde wordt verricht.

23. Dat de Minister in zijn toelichting bij artikel 1 lid 1 onderdelen d en l Gaswet een andere, beperktere uitleg geeft aan noodzakelijkerwijs met het transport van gas verbonden diensten, doet hieraan niet af. De toelichting van de Minister heeft immers betrekking op de definities van gastransportnet en van netgebruiker in artikel 1 lid 1 onderdelen d en l, en niet op artikel 82 Gaswet. Bovendien heeft de opsomming door de Minister van noodzakelijkerwijs met het transport van gas verbonden diensten geen limitatief karakter; het betreft slechts voorbeelden van zodanige diensten. Overigens wordt in de toelichting door de Minister als

noodzakelijkerwijs met het transport van gas verbonden dienst eveneens het 0p druk brengen van het te transporteren gas genoemd, hetgeen overeenkomt met het bewaken van de systeemintegriteit.

24. Dat de directeur DTe in hoofdstuk 2 van de Richtlijnen Gastransport 2003 zelf aangeeft wat onder het transport van gas en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten moet worden verstaan, doet aan het voorgaande niet af. De richtlijnen dienen in acht genomen te worden bij het vaststellen van de indicatieve tarieven en voorwaarden voor het verrichten van transport van gas en van de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten overeenkomstig artikel 12 lid 1 Gaswet. Het gaat hierbij niet om het transport van gas aan beschermde afnemers, maar om het transport van gas aan afnemers in het vrije domein. De richtlijnen sommen in hoofdstuk 2 een aantal basisdiensten op welke minimaal geleverd moeten worden in het kader van het transport van gas aan deze vrije afnemers en bevatten geenszins een uitputtende definitie van hetgeen verstaan moet worden onder noodzakelijkerwijs met het transport van gas verbonden diensten als bedoeld in artikel 82 Gaswet.

25. Uit hetgeen in de randnummers 20 tot en met 24 is overwogen, volgt dat de voorwaarden ex artikel 82 Gaswet mede de voorwaarden omvatten welke betrekking hebben op de technische eisen die gesteld worden aan het onderhoud en de vervanging van meters en van

(6)

de artikelsgewijze opdrachten in op het bezwaar dat deze opdrachten onvoldoende gemotiveerd zijn.

26. ENECO stelt dat, anders dan door de d-g NMa in zijn verweerschrift in de nog lopende beroepsprocedure is betoogd, alle voorwaarden met betrekking tot meters en aansluitingen (dus ook die welke geen verband houden met onderhoud en vervanging van meters en aansluitingen) onder de reikwijdte van artikel 82 Gaswet vallen. Indien het naar het oordeel van de directeur DTe zou gaan om technische voorwaarden die in verband staan met het transport van gas, is onduidelijk en onvoldoende gemotiveerd waarom dat het geval zou zijn. De d-g NMa overweegt dat evident is dat onder de voorwaarden als bedoeld in artikel 82 Gaswet niet alleen technische voorwaarden vallen. Ten aanzien van meters en aansluitingen dienen om de redenen die hierboven onder de randnummers 20 tot en met 24 zijn

weergegeven, technische eisen te worden gesteld. De daartoe strekkende opdrachten zijn vervat in de randnummers 39 en 41 van het bestreden besluit, en (zij het met de hieronder in randnummer 29 te plaatsen kanttekening) voldoende gemotiveerd in de randnummers 11, 25 en 26. Om elke twijfel omtrent de strekking van deze opdrachten weg te nemen zal de d-g NMa in de randnummers 39 en 41 tussen de woorden “ welke” en “ eisen” het woord “ technische” invoegen.

27. Er is volgens ENECO geen reden om aan te nemen dat de term “ noodzakelijkerwijs met het transport van gas verbonden diensten” onder artikel 82 Gaswet anders moet worden geïnterpreteerd dan onder artikel 12 Gaswet. De d-g NMa verwijst ter zake naar hetgeen hierboven onder randnummer 24 is overwogen.

28. De stelling van ENECO, als zou met de gestelde noodzaak van bescherming van

kleinverbruikers de reguleringsbevoegdheid op grond van artikel 82 Gaswet worden opgerekt, mist grondslag in het bestreden besluit. Uit hetgeen hierboven onder de randnummers 20 tot en met 25 is overwogen, volgt dat de directeur DTe met het bestreden besluit niet buiten de in artikel 82 lid 3 gegeven bevoegdheid is getreden. Van oprekking van die bevoegdheid is geen sprake, terwijl de daaraan gegeven interpretatie in het bestreden besluit (behoudens de in het volgende randnummer te plaatsen kanttekening) voldoende is gemotiveerd in de randnummers 4 tot en met 11.

29. Wel wijst ENECO er terecht op, dat de directeur DTe in het bestreden besluit niet expliciet een beroep heeft gedaan op de noodzaak van het waarborgen van de systeemintegriteit. De d-g NMa is inderdaad, zoals reeds weergegeven in de beslissing op bezwaar d.d. 1 september 2003 en in het verweerschrift in de nog lopende beroepsprocedure, van oordeel dat het waarborgen van de systeemintegriteit vereist dat de bedoelde regelingen onderdeel moeten zijn van de voorwaarden als bedoeld in artikel 82 Gaswet. Het bewaken van de

(7)

worden aangevuld met de bedoelde noodzaak, de systeemintegriteit te waarborgen. In zoverre is het bezwaar van ENECO gegrond.

30. Ten aanzien van het bezwaar van ENECO dat erop neerkomt dat tegenstrijdig zou zijn dat de voorwaarden als bedoeld in artikel 82 Gaswet de nodige voorzieningen moeten bevatten ter zake van de systeemintegriteit terwijl de Richtlijnen Gastransport 2003 ter zake geen bepalingen bevatten, verwijst de d-g NMa in de eerste plaats naar hetgeen hierboven onder de randnummers 24 is overwogen. Voorts overweegt de d-g NMa dat van anderen dan kleinverbruikers mag worden verwacht dat zij voldoende inzicht hebben in hetgeen de systeemintegriteit vereist ten aanzien van meters en aansluitingen. ENECO maakt derhalve een vergelijking tussen zaken die niet gelijk zijn, zodat het bezwaar op dit punt ongegrond is.

III.2 Toetsing van de voorwaarden als bedoeld in artikel 82 Gaswet

31. ENECO sluit zich aan bij hetgeen EnergieNed heeft opgemerkt in paragraaf 2 van haar aanvullend bezwaarschrift met betrekking tot het toetsingskader onder artikel 82 lid 3 Gaswet. 32. EnergieNed betoogt dat de directeur DTe bij het beoordelen van de voorwaarden op grond

van artikel 82 Gaswet onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de netbeheerders en dat hij zich te veel heeft laten leiden door de belangen van de afnemers. EnergieNed merkt voorts op dat de directeur DTe de opdrachten tot wijziging extra dient te motiveren indien daarbij afgeweken wordt van de AVHH, zoals overeengekomen met de Consumentenbond.

Beoordeling

33. De d-g NMa stelt voorop dat artikel 82 Gaswet een zelfstandige bevoegdheid biedt om de ingezonden voorwaarden te beoordelen overeenkomstig het toetsingskader van artikel 82, lid 3, Gaswet, dat inhoudt dat beoordeeld moet worden in hoeverre uit de voorwaarden blijkt dat de netbeheerder in onvoldoende mate of op ondoelmatige wijze kan of zal kunnen voorzien in het transport van gas en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten, dan wel de voorwaarden niet redelijk, niet transparant of discriminerend zijn. Het doel van toetsing van de voorwaarden is bescherming van de beschermde afnemers of kleinverbruikers. Uit het feit dat de wetgever heeft voorzien in een taak van de directeur DTe ter zake kan worden afgeleid dat de wetgever noch in de bestaande civielrechtelijke regels en processuele mogelijkheden, noch in het bestaan van overlegstructuren (waaronder in het kader van de SER) voldoende waarborgen voor behartiging van de belangen van kleinverbruikers zag. De d-g NMa erkent uiteraard dat bij de beoordeling van de voorwaarden de belangen van de netbeheerders moeten worden meegewogen, en dat besluiten terzake deugdelijk gemotiveerd moeten worden. Van een verhoogde motiveringsplicht blijkt echter niet uit de

(8)

afgeweken wordt van AVHH zoals overeengekomen met de Consumentenbond geen doel treft, zal de d-g NMa in de artikelsgewijze opdrachten hier niet meer op ingaan.

34. De stellingen ten aanzien van de belangen van de netbeheerders en ten aanzien van de motivering van het bestreden besluit zijn zo algemeen van aard dat de d-g NMa daarop alleen kan ingaan bij onderstaande concrete onderdelen. De d-g NMa meent met het navolgende te laten zien dat de directeur DTe binnen de wettelijke grenzen van zijn bevoegdheden is gebleven. Voor het overige kan niet worden volgehouden dat de directeur DTe niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen.

III.3 Artikelsgewijze opdrachten

Definities aansluiting, afnemer en netgebruiker

35. ENECO sluit zich aan bij hetgeen EnergieNed heeft opgemerkt in paragraaf 3.2 van haar aanvullend bezwaarschrift. ENECO voegt daaraan toe dat het standpunt van de NMa dat een beschermde afnemer per definitie geen netgebruiker is,4_{evident onjuist is.}

36. EnergieNed stelt dat de directeur DTe niet bevoegd is om op grond van artikel 82 Gaswet over de definities van aansluiting en afnemer te oordelen. Voorts zijn volgens EnergieNed de door de netbeheerders gebruikte definities van aansluiting, afnemer en netgebruiker in de artikelen 1 van de Algemene Voorwaarden niet in strijd met de in de Gaswet gebruikte definities. De directeur DTe miskent volgens EnergieNed dat de definities van netgebruiker, afnemer en aansluiting in de Algemene Voorwaarden slechts een noodzakelijke

verduidelijking vormen ten opzichte van de Gaswet.

Beoordeling

37. De d-g NMa is van oordeel dat het gebruik van de definities van aansluiting, afnemer en netgebruiker in de Algemene Voorwaarden niet transparant is, aangezien die definities niet in overeenstemming zijn met de definities in de Gaswet. De door bezwaarmakers gegeven eigen interpretatie van het begrip “ aansluiting” komt niet overeen met de interpretatie die aan dit begrip gegeven moet worden in het licht van de gehanteerde definitie in de Gaswet. In de definitie van de netbeheerders wordt er namelijk van uitgegaan dat de netbeheerder de aansluiting beheert, hetgeen niet in overeenstemming is met het feit dat een afnemer de aansluiting en de meter in eigen beheer kan hebben.

38. De d-g NMa merkt op dat uit de definitie van een aansluiting in de Algemene Voorwaarden blijkt dat meer tot de aansluiting wordt gerekend dan uit de tekst van de Gaswet volgt. De Gaswet beperkt de aansluiting tot de verbinding tussen het punt waar het gastransportnet de terreingrens van de aangesloten afnemer overschrijdt enerzijds (zie hiervoor artikel 1 lid 1 sub

4

(9)

d Gaswet dat, kort gezegd, het gastransportnet definieert als het samenstel van leidingen uitgezonderd de leidingen van een afnemer op zijn eigen terrein) en de gasmeter anderzijds, zijnde het fysieke punt op de onroerende zaak van de aangeslotene waar de feitelijke levering plaatsvindt (artikel 1 lid 1 sub m Gaswet). Hieruit volgt dat het samenstel van leidingen buiten het terrein van de aangesloten afnemer door de Gaswet als gastransportnet wordt

beschouwd, het gedeelte van de leiding tussen de terreingrens en de gasmeter als aansluiting van de aangeslotene wordt gezien, en het samenstel van leidingen na de gasmeter op de onroerende zaak van de aangeslotene tot de installatie van de aangeslotene wordt gerekend. 39. De d-g NMa hecht er in alle redelijkheid aan dat de gebruikte definities, zeker waar deze

betrekking hebben op de grenzen tussen het exclusieve domein van de netbeheerder en het “ vrije domein” , aansluiten op het wettelijke systeem. Waar het wettelijk systeem

onduidelijkheden overlaat of de praktijk niet geheel dekt, kan aanvulling middels algemene voorwaarden geoorloofd of zelfs gewenst zijn. Maar afwijking van het wettelijk systeem, laat staan doorkruising daarvan (bijvoorbeeld door het exclusieve domein van de netbeheerder op te rekken tot buiten de grenzen van het wettelijk systeem), kan naar de mening van de d-g NMa niet worden aangemerkt als “ redelijk” of “ transparant” in de zin van artikel 82 lid 3 Gaswet. Voorts stelt de d-g NMa zich met het oog op de transparantie op het standpunt dat, zo er aanleiding is tot aanvullingen op het wettelijke systeem, afwijkingen van het wettelijke begrippenkader zo beperkt mogelijk dienen te worden gehouden. Zo meent de d-g NMa dat het feit dat er aansluitingen voorkomen op objecten die niet onder de WOZ vallen

(bijvoorbeeld woonboten) niet noopt tot een algemene afwijking van het wettelijke begrip van de aansluiting. Voorwaarden kunnen bijvoorbeeld ook van overeenkomstige toepassing worden verklaard op bepaalde – wellicht nader te omschrijven – aansluitingen die strikt genomen buiten het wettelijke aansluitingenbegrip vallen, zonder het wettelijke aansluitingenbegrip reeds in algemene zin los te laten.

40. De d-g NMa meent dat met de titel van de AVHH en de verwijzing in artikel 1 lid 2 AVHH naar de AVKZ indien en voor zover sprake is van zakelijk gebruik voldoende duidelijk is welke afnemersgroep hier bedoeld wordt. De toevoeging van de woorden “ voor huishoudelijke doeleinden” in de definitie van “ afnemer” vormt naar zijn oordeel een afwijking van de wettelijke definitie die geen functie vervult en ongewenst is uit een oogpunt van transparantie. 41. De d-g NMa meent dat afnemer en netgebruiker niet dezelfde persoon zijn. Dit volgt reeds uit

het verschil tussen de wettelijke definities van beide begrippen. De toevoeging van “ al dan niet zijnde een netgebruiker” in de definitie van “ afnemer” naar het oordeel van de d-g NMa heeft geen reële functie, waardoor afwijking van de wettelijke definitie naar zijn oordeel niet gerechtvaardigd is.

(10)

zijn”5_{. Bij de hier genoemde “ eindverbruiker” moet echter worden gedacht aan de afnemer}

die zelf transportcapaciteit contracteert met de netbeheerder (dán is hij immers “ de klant van het gastransportbedrijf” ), zodat het daarbij niet kan gaan om de beschermde afnemer. Een beschermde afnemer contracteert namelijk zelf geen transportcapaciteit; dat doet zijn – in de Memorie van Toelichting bedoelde – leverancier (de vergunninghouder).

43. Van de hier gegeven, gemotiveerde interpretatie van de begrippen netgebruiker en

beschermde afnemer kan niet worden gezegd - zoals ENECO stelt - dat deze “ evident onjuist” is. De bezwaren zijn op dit punt derhalve ongegrond.

Gedoogplicht

44. ENECO sluit zich aan bij hetgeen EnergieNed heeft opgemerkt in paragraaf 3.4 van haar aanvullend bezwaarschrift.

45. EnergieNed stelt dat de gedoogplicht in artikel 4 lid 1 AVHH en artikel 5 lid 1 AVKZ betrekking heeft op de aansluiting, en dat de directeur DTe reeds om deze reden niet bevoegd zou zijn op grond van artikel 82 Gaswet over deze artikelen te oordelen. EnergieNed betoogt dat de gedoogplicht noodzakelijk is om een afnemer te verplichten voorzieningen te dulden voor de levering aan in de onmiddellijke nabijheid gelegen (ingesloten) percelen. Zonder

gedoogplicht of zakelijk recht kan een eigenaar van een (omringend) perceel in beginsel eisen dat de voor levering aan een derde bestemde leidingen uit zijn perceel worden verwijderd. Bovendien had de directeur DTe bij zijn beoordeling met betrekking tot de redelijkheid van de gedoogplicht volgens EnergieNed moeten meewegen dat op dit punt overeenstemming met de Consumentenbond is bereikt.

46. ENECO voegt aan de bezwaren van EnergieNed het volgende toe. De gedoogplicht betreft de aansluiting, en niet het transport, omdat deze betrekking heeft op leidingen e.d. binnen de terreingrens van de afnemer. De gedoogplicht is voorts geen technische voorwaarde in verband met het transport van gas, zodat bij een consistente toepassing van de opvattingen van de NMa zoals neergelegd in het verweerschrift in de nog lopende beroepsprocedure -de directeur DTe niet bevoegd moet wor-den geacht -de -desbetreffen-de opdracht te geven. Bovendien is de gedoogplicht zoals verwoord in de algemene voorwaarden, redelijk.

Beoordeling

47. Voor zover het de reikwijdte van de bevoegdheid ex artikel 82 Gaswet betreft, wijst de d-g NMa erop dat met de gegeven opdracht niet de aansluiting wordt gereguleerd, doch slechts wordt bewerkstelligd dat de voorwaarden redelijk en transparant zijn ten aanzien van een punt dat betrekking heeft op het transport van gas en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten. Het gaat immers om het gedogen van voorzieningen die de

netbeheerder treft met het oog op de uitoefening van zijn transportfunctie – in dit geval ten

5

(11)

behoeve van een derde. De d-g NMa is dan ook van oordeel dat geen sprake is van bevoegdheidsoverschrijding.

48. De d-g NMa is van oordeel dat de beperking van de gedoogplicht in de artikelen 4 lid 1 AVHH en 5 lid 1 AVKZ, niet afdoet aan de onredelijkheid van deze bepalingen voor de afnemer op dit punt. De stelling dat de bepalingen slechts bedoeld zijn voor de levering aan in de

onmiddellijke nabijheid gelegen percelen en dat het daarbij slechts gaat om ondergrondse leidingen, vindt geen steun in de tekst van de betreffende bepalingen, die een veel

verdergaande gedoogplicht opleggen. De stelling dat het te kostbaar is om zakelijke rechten te vestigen, doet aan het voorgaande niet af, met name nu niet aannemelijk gemaakt is dat het vestigen van zodanige rechten in veel gevallen noodzakelijk zal zijn. Het bezwaar is op dit punt derhalve ongegrond.

49. Ten aanzien van de door EnergieNed gestelde overeenstemming met de Consumentenbond verwijst de d-g NMa naar hetgeen hij hierboven heeft opgemerkt in randnummer 33. 50. Op de stellingen van ENECO dat de gedoogplicht betrekking zou hebben op de aansluiting,

en dat de voorwaarden op dit punt redelijk zouden zijn, is hierboven onder de randnummers 47 en 48 reeds gereageerd. Het bezwaar is op dit punt ongegrond. Naar aanleiding van de stelling dat het geen technische voorwaarde betreft die derhalve buiten de bevoegdheid ex artikel 82 lid 3 Gaswet zou vallen, herhaalt de d-g NMa dat evident is dat artikel 82 niet alleen betrekking heeft op technische voorwaarden. Ook op dit punt is het bezwaar derhalve ongegrond.

Verwijzing naar de voorwaarden zoals bedoeld in artikel 11 lid 1 Gaswet

51. ENECO sluit zich aan bij hetgeen EnergieNed heeft opgemerkt in paragraaf 3.5 van haar aanvullend bezwaarschrift. EnergieNed stelt dat dit artikel betrekking heeft op de aansluiting zodat de directeur DTe niet bevoegd is de netbeheerders op te dragen dit artikel aan te passen.

Beoordeling

52. De d-g NMa verwijst voor wat betreft de reikwijdte van zijn bevoegdheid naar de randnummers 20 tot en met 24 van het onderhavige besluit. Derhalve is dit bezwaar ongegrond.

Gestelde eisen aan (werkzaamheden aan) gasinstallatie

(12)

niet in strijd is met de in artikel 82 lid 3 Gaswet neergelegde criteria, omdat een soortgelijke bepaling ook in artikel 2.2.4.9 van de Netcode voor elektriciteit is opgenomen.

Beoordeling

55. De d-g NMa is van oordeel dat evident is dat de artikelen 5 AVHH en 6 AVKZ geen betrekking hebben op de aansluiting. Uit de tekst van en het opschrift (‘DE GASINSTALLATIE’) boven die artikelen blijkt dat het gaat om voorwaarden die betrekking hebben op de installatie van de afnemer.

56. Zoals in randnummer 25 van het bestreden besluit is overwogen, beogen de leden 2 tot en met 4 van beide artikelen de veiligheid bij het gebruik van installaties te bevorderen. Ingevolge artikel 42 Gaswet heeft een gastransportbedrijf dat de aansluiting verzorgt bij afnemers in het kader van het transport van gas naar die eindafnemers tot taak het

bevorderen van de veiligheid bij het gebruik van toestellen en installaties die gas verbruiken. Blijkens de parlementaire geschiedenis moet bij de invulling van deze taak worden gedacht aan het regelmatig verstrekken van gerichte voorlichting en adviezen aan de eindafnemers over het noodzakelijk onderhoud en het veilig en doelmatig gebruik van toestellen en installaties. De verantwoordelijkheid voor de veiligheid van toestellen en installaties binnen de woning of het gebouw van de eindafnemer - dus vanaf de gasmeter - ligt bij de

eindafnemer of de eigenaar zelf. De eisen waaraan de toestellen en installaties ten minste moeten voldoen zijn vastgesteld krachtens de Warenwet (in het Besluit gastoestellen) respectievelijk de Woningwet (in het Bouwbesluit)6

. Artikel 5 leden 2 tot en met 4 AVHH en artikel 6 leden 2 tot en met 4 AVKZ dienen derhalve uit de algemene voorwaarden te worden verwijderd.

57. Daaraan doet niet af dat een soortgelijke bepaling als het vierde lid van deze artikelen voor elektriciteit is opgenomen in artikel 2.2.4.9 van de Netcode. Voor dat algemeen verbindend voorschrift kan immers een wettelijke grondslag worden gevonden, niet in het met artikel 42 Gaswet overeenkomende artikel 16, lid 1, aanhef en onderdeel g, Elektriciteitswet 1998, maar in artikel 31 lid 1 onderdeel a van die wet.

58. Aan de toevoegingen van ENECO op het bezwaar van EnergieNed op dit punt komt naar de mening van de d-g NMa geen andere betekenis toe dan aan dat van EnergieNed, zodat de d-g NMa deze met het bovenstaande beantwoord acht.

Plaatsen, onderhouden, wegnemen etc. van een aansluiting (c.q. meetinrichting) en uitbreiding voorwaarden met de voorwaarden voor aansluiting (c.q. meter)

59. ENECO sluit zich aan bij hetgeen EnergieNed heeft opgemerkt in de paragrafen 3.7 en 3.8 van haar aanvullend bezwaarschrift.

6

(13)

60. EnergieNed stelt dat de directeur DTe op grond van artikel 82 Gaswet niet bevoegd is over de aansluiting en de meter te oordelen. EnergieNed meent dat de in het bestreden besluit vermelde opdracht – om de algemene voorwaarden zodanig aan te passen dat het voor de beschermde afnemer of kleinverbruiker duidelijk is wie de eigenaar is van de huidige meter, onder welke voorwaarden hij van deze meter gebruik maakt en dat hem de mogelijkheid duidelijk is om in eigen beheer een meter te plaatsen – in strijd is met de beslissing op bezwaar van 1 september 2003, nu deze opdracht in de beslissing op bezwaar is herroepen. Voorts vindt EnergieNed de bestreden besluiten niet juist dan wel innerlijk tegenstrijdig. De directeur DTe had uitsluitend de opdracht moeten geven de technische eisen die aan het onderhouden en vervangen van de aansluitingen en de meters worden gesteld, in de voorwaarden op te nemen.

61. Hieraan voegt ENECO toe dat de opdracht tot verduidelijking van de eigendom en de voorwaarden, en tot vermelding van de mogelijkheid een meter in eigen beheer te plaatsen, niet gemotiveerd is. Tevens stelt ENECO dat de in randnummer 39 gegeven opdracht niet strookt met de overwegingen in randnummer 26.

Beoordeling

62. De d-g NMa verwijst voor wat betreft de reikwijdte van diens bevoegdheid naar de

randnummers 20 tot en met 24. De d-g NMa merkt op dat met de gegeven opdrachten niet de aansluiting of de meter wordt gereguleerd, maar dat slechts wordt bewerkstelligd dat de netbeheerder technische voorwaarden stelt aan de aansluiting en de meter en de plaatsing daarvan, indien deze door derden worden gerealiseerd, zodat de voorwaarden redelijk en transparant zijn voor de beschermde afnemer of kleinverbruiker.

63. De d-g NMa is van mening dat voorwaarden met betrekking tot meters en aansluitingen, die geen verband houden met de wijze waarop onderhoud en vervanging van meters en van aansluitingen dient te geschieden, met andere woorden: andere dan technische eisen, strikt genomen niet onder de reikwijdte van artikel 82 Gaswet vallen. Omdat de in de randnummers 36 en 38 van het primaire besluit van 24 december 2002 gegeven opdrachten (mede) zien op andere dan technische eisen, heeft de d-g NMa bij zijn beslissing op bezwaar van

1 september 2003 deze opdrachten vervallen verklaard. De opdrachten in de randnummers 37 en 39 van het primaire besluit van 24 december 2002 hebben betrekking op de technische eisen waaraan aansluitingen of meters dienen te voldoen, zodat deze opdrachten in de beslissing op bezwaar van 1 september 2003 gehandhaafd zijn.

(14)

ENECO om de voorwaarden als bedoeld in artikel 82 aan te passen, moet vervallen. Het bezwaar is op dit punt derhalve gegrond.

65. De d-g NMa meent dat de tekst van de opdrachten wellicht op bepaalde punten

overeenkomt, maar de stelling van EnergieNed dat de gegeven opdrachten niet juist dan wel innerlijk tegenstrijdig zouden zijn, berust op een verkeerde lezing van de opdrachten. 66. Het door ENECO gestelde motiveringsgebrek (zie randnummer 61 hierboven) heeft

betrekking op de opdracht in randnummer 40 van het bestreden besluit. Doordat deze opdracht blijkens randnummer 64 wordt herroepen, is dit bezwaar zonder voorwerp geworden. Ten aanzien van de technische eisen aan de meetinrichting is het bestreden besluit naar het oordeel van de d-g NMa voldoende gemotiveerd, met name in randnummer 26 van dat besluit. ENECO heeft de gestelde discrepantie tussen de randnummers 26 en 39 van het bestreden besluit niet aannemelijk gemaakt. De d-g NMa ziet echter ook ambtshalve geen discrepantie tussen beide randnummers. In zoverre is het bezwaar van ENECO derhalve ongegrond.

Onredelijk bezwarende bedingen

68. EnergieNed herhaalt haar standpunt dat de directeur DTe slechts een beperkte bevoegdheid heeft om een netbeheerder op grond van artikel 82 Gaswet op te dragen zijn voorwaarden aan te passen. Voorts is volgens EnergieNed geen van de bepalingen uit de algemene

voorwaarden voor huishoudelijke afnemers onredelijk bezwarend. Voor wat betreft de voorgeschreven aanpassing van artikel 9 lid 4 AVHH en artikel 10 lid 3 AVKZ meent

EnergieNed dat het niet noodzakelijk is "rechtmatig" toe te voegen daar het evident is dat het gastransportbedrijf uitsluitend rechtmatig gebruik mag maken van zijn in de Algemene Voorwaarden toegekende bevoegdheden. Voorts bestaat over betreffende voorwaarde al jaren overeenstemming met de Consumentenbond, zodat deze niet als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt.

69. Voorts is ENECO van oordeel dat in het besluit aangeduid had moeten worden met welk artikel c.q. onderdeel daarvan de beperking van aansprakelijkheid in strijd zou zijn. Ook is onbegrijpelijk waarom wel naar de AVKZ, en niet naar de AVHH verwezen is bij de gesuggereerde toevoeging van het woord “ rechtmatig” .

Beoordeling

70. De d-g NMa verwijst voor wat betreft de reikwijdte van zijn bevoegdheid naar de

randnummers 20 tot en met 24. De d-g NMa wijst er op dat het bij de onderhavige artikelen van de Algemene Voorwaarden gaat om de bevoegdheid van de netbeheerder tot beperking of onderbreking van het transport van gas, en de bevoegdheid van de netbeheerder tot

(15)

plaatsvindt. De gegeven opdrachten hebben derhalve betrekking op het "transport van gas en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten", zodat naar het oordeel van de d-g NMa geen sprake is van bevoegdheidsoverschrijding.

71. De reden om artikel 9 lid 4 AVHH als onredelijk bezwarend aan te merken, is dat deze bepaling de netbeheerder bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding en daarmee is aan te merken als een beding in de zin van artikel 6:237 onderdeel f BW. Een dergelijk beding wordt op grond van dit artikel vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De d-g NMa acht een dergelijke algehele uitsluiting van aansprakelijkheid voor alle schade ontstaan uit het gebruik van de bevoegdheden van de netbeheerder op basis van de artikelen 8 en 9 AVHH, onredelijk bezwarend, met name nu niet geheel uitgesloten is dat de netbeheerder op onterechte gronden overgaat tot het onderbreken van het transport. In dit verband wijst de d-g NMa erop dat ind-gevold-ge artikel 6:238 lid 2 BW bij een overeenkomst als bedoeld in artikel 237 BW de bedingen duidelijk en begrijpelijk moeten zijn opgesteld en bij twijfel over de betekenis van een beding, de voor de wederpartij gunstigste uitleg prevaleert. Op dit punt is het bezwaar derhalve ongegrond. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor artikel 10 lid 3 AVKZ. De d-g NMa kan zich voorstellen dat de netbeheerders gas teneinde twijfel bij de

afnemer/ netgebruiker over de betekenis van artikel 9 lid 4 AVHH en artikel 10 lid 3 AVKZ op voorhand weg te nemen, in die artikelleden tussen “ Het” en “ gebruik” telkens invoegt: “ rechtmatig” . De d-g NMa geeft overigens slechts een suggestie voor aanpassing. Deze suggestie bindt de netbeheerders niet, voor wat betreft de wijze waarop zij het onredelijk bezwarend karakter van de artikelen 9, lid 4 AVHH en 10, lid 3 AVKZ wegnemen. De stelling van ENECO, dat onbegrijpelijk is dat bij deze suggestie wel is verwezen naar de AVKZ, maar niet naar de AVHH, treft overigens al geen doel vanwege het niet-bindende (niet op

rechtsgevolg gerichte) karakter van de door de directeur DTe gedane suggestie.

72. Ten aanzien van de door EnergieNed gestelde overeenstemming met de Consumentenbond verwijst d-g NMa naar hetgeen hij hierboven heeft opgemerkt in randnummer 33.

Specificatie bedragen

73. ENECO sluit zich aan bij hetgeen EnergieNed heeft opgemerkt in paragraaf 3.10 van haar aanvullend bezwaarschrift. EnergieNed stelt dat hoewel de specificatie van belastingen, toeslagen en heffingen op de nota tot op heden steeds mogelijk is gebleken, niet te voorzien is in hoeverre het in de toekomst, mede gelet op aanwezige automatiseringssystemen en een kosten-/ batenafweging, redelijkerwijs mogelijk is dat te blijven doen. De artikelen 14 lid 3 AVHH en 15 lid 3 AVKZ zijn derhalve alleszins redelijk en kunnen niet gewijzigd worden. Voorts had er rekening gehouden moeten worden met het feit dat over de huidige voorwaarden overeenstemming bestaat met de Consumentenbond.

(16)

Beoordeling

75. De directeur DTe mocht er naar het oordeel van de d-g NMa in de bestreden besluiten van uitgaan dat de netbeheerders op de hoogte zijn van de toepasselijke belastingen, toeslagen en heffingen en dat zij in staat zijn om dergelijke informatie te verstrekken. De d-g NMa meent dat de afnemer inzicht moet hebben in alle belastingen, toeslagen en heffingen die hij betaalt. EnergieNed en ENECO hebben niet aannemelijk gemaakt waarom de netbeheerder de desbetreffende informatie niet zou kunnen blijven verstrekken. De d-g NMa concludeert dan ook dat niet is in te zien waarom de directeur DTe niet tot de op dit punt gegeven opdracht heeft kunnen komen. Het bezwaar is derhalve ongegrond.

Verwijzing in artikel 10 lid 1 AVKZ naar "nadere voorwaarden"

77. Naar de mening van EnergieNed heeft de directeur DTe de netbeheerders ten onrechte opgedragen de nadere voorwaarden zoals bedoeld in artikel 9 lid 3 en artikel 10 lid 1 AVKZ integraal in de Algemene Voorwaarden op te nemen, dan wel de verwijzing hiernaar te verwijderen. Het is volgens EnergieNed niet mogelijk die nadere voorwaarden integraal in de Algemene Voorwaarden op te nemen omdat de inhoud en strekking daarvan steeds bepaald zal moeten worden aan de hand van de aard van de tekortkoming van de afnemer. Voorts vindt EnergieNed het onbegrijpelijk dat Intergas Netbeheer B.V. en Westland Energie Infrastructuur B.V. deze opdracht niet hebben gekregen en dat een dergelijke opdracht ook niet voor huishoudelijke afnemers is gegeven. Voor huishoudelijke afnemers worden deze voorwaarden overigens al jaren gehanteerd in overeenstemming met de Consumentenbond. 78. Daaraan voegt ENECO toe dat sprake is van rechtsongelijkheid tussen ENECO en de andere

gastransportbedrijven aangezien de laatstgenoemde niet de opdracht hebben gekregen hun AVHH op dit punt aan te passen. Voorts maakt ENECO gewag van een verschil tussen het op de website geplaatste en het aan ENECO toegezonden besluit.

Beoordeling

(17)

onderhavige besluiten te corrigeren. Voorts is deze opdracht in alle besluiten wel degelijk ook voor de huishoudelijke afnemers gegeven. Het bezwaar is derhalve ongegrond.

80. Ten aanzien van het door ENECO gesignaleerde verschil tussen enkele besluiten zoals gepubliceerd op de website en zoals verzonden aan de desbetreffende netbeheerders, is ter hoorzitting medegedeeld dat deze verschillen zijn weggenomen door de juiste documenten op de website te plaatsen.

Opstellingsruimte (artikel 4 lid 6 AVKZ)

82. EnergieNed stelt dat artikel 4 lid 6 AVKZ betrekking heeft op de aansluiting, zodat dit buiten de werking van artikel 82 Gaswet valt. Verder zou de in artikel 4 lid 6 AVKZ opgenomen verplichting redelijk zijn. De afnemer ontvangt een vergoeding voor het gebruik van de opstellingsruimte ten behoeve van het transport van gas voor derden. Het vinden van goede alternatieven zou moeilijk zijn, en met name het verkrijgen van grond en van de vereiste vergunningen zou veel tijd kosten. Verder zou het niet veel voorkomen dat kleinverbruikers beschikken over hier bedoelde opstellingsruimten.

83. ENECO voegt hieraan toe dat in het verweerschrift in de nog lopende beroepsprocedure met betrekking tot de voorwaarden voor 2003 wordt erkend dat elke termijn iets willekeurigs heeft, en dat het bestreden besluit op dit punt niet onderbouwd is, terwijl voor opdrachten als bedoeld in artikel 82 lid 3 Gaswet aangetoond moet worden dat de gehanteerde voorwaarde onredelijk is.

Beoordeling

84. De d-g NMa wijst erop dat de voorwaarde ten aanzien van de opstellingsruimte niet zonder meer – zoals EnergieNed stelt – betrekking heeft op de aansluiting. Voorzieningen in hier bedoelde opstellingsruimten maken deel uit van het transportnet en/ of van de aansluiting. Voorzover de voorzieningen onderdeel zijn van het transportnet gaat het om transport ten behoeve van derden. Voorzover de aansluiting in het geding is, betreft het hier geen voorwaarde met betrekking tot de technische deugdelijkheid. Die is immers in andere wetgeving geregeld, zoals het Bouwbesluit.

85. De d-g NMa acht een termijn van 6 maanden een redelijke termijn. Elke termijn die de directeur DTe zou kunnen noemen heeft iets willekeurigs; in zoverre is voor geen enkele potentiële termijn een volstrekt overtuigende – en andere potentiële termijnen uitsluitende – motivering te geven. Naar het oordeel van de d-g NMa is de gegeven opdracht op dit punt redelijk. De d-g NMa is van oordeel dat de netbeheerder vanaf het moment dat de

(18)

van opstellingen niet onevenredig af te wentelen op de (alsdan voormalig) afnemer. Ook voor zover opstellingen vergunningplichtig zijn, is niet in te zien dat deze niet binnen 6 maanden verplaatst zouden kunnen worden. Niet alleen de bescherming van de kleinverbruiker, maar ook het belang van een doelmatig netbeheer is hier naar het oordeel van de d-g NMa in het geding. Het bezwaar is ongegrond.

86. Zoals ENECO aangeeft heeft de d-g NMa in het verweerschrift in de lopende

beroepsprocedure erkend dat de door de directeur DTe - en in bezwaar de d-g NMa zelf - te noemen maximumtermijn iets willekeurigs heeft. Dit betreft echter slechts de precieze remedie, nadat geoordeeld is dat de thans in de AVKZ gehanteerde termijn onredelijk lang is. Dit sluit derhalve niet uit dat van artikel 4 lid 6 AVKZ gezegd kan worden dat het onredelijk bezwarend is. De d-g NMa is van mening dat de directeur DTe de maximumtermijn van 12 maanden terecht heeft aangemerkt als onredelijk lang jegens de (voormalig) afnemer, en te kennen heeft gegeven dat een langere termijn 6 maanden in strijd is met het belang van doelmatig netbeheer. Het bezwaar van ENECO is derhalve ongegrond.

Technische specificaties gas

88. EnergieNed stelt dat het de taak van de leverancier en niet die van de netbeheerder is om, indien de klant dat wenst, de specificaties van het gas dat hij levert te vermelden. Het zou voor de netbeheerder ondoenlijk zijn om de wijze waarop zij controle op de specificaties van het gas uitoefenen in algemene voorwaarden vast te leggen. De netbeheerders hebben inmiddels wel de Kwaliteitscode Gas op twee punten aangepast. Voorts had er rekening gehouden moeten worden met het feit dat over de huidige voorwaarden overeenstemming bestaat met de Consumentenbond.

89. Volgens ENECO is met de bepalingen ter zake in de Kwaliteitscode gas voldoende tegemoet is gekomen aan de door de directeur DTe gestelde taak van de netbeheerder. Uit het verweerschrift in de nog lopende beroepsprocedure is niet af te leiden waarom zulks onvoldoende het geval zou zijn.

Beoordeling

(19)

91. Met de inmiddels in de Kwaliteitscode Gas opgenomen artikelen 2.2 en 2.3 wordt naar de mening van de d-g NMa onvoldoende tegemoetgekomen aan de eisen. Artikel 2.2 van de Kwaliteitscode Gas bepaalt dat de netbeheerder bewaakt of controle van de ruikbaarheid van het gas wordt uitgevoerd. De controle van de ruikbaarheid is essentieel voor het waarborgen van de veiligheid. De d-g NMa acht een dagelijkse controle noodzakelijk om de ruikbaarheid van het gas te controleren. De d-g NMa is van oordeel dat de veiligheid onvoldoende gewaarborgd wordt nu ieder injectiepunt slechts één maal per drie maaanden gecontroleerd wordt.

92. Artikel 2.3 van de Kwaliteitscode Gas bepaalt dat de netbeheerder bewaakt of de controle van de gaskwaliteit, tot uitdrukking komend in de calorische waarde, de Wobbe-index en de chemische samenstelling, wordt uitgevoerd. Deze bewaking wordt uitgevoerd op enkele plaatsen in Nederland, waarbij er van wordt uitgegaan dat die plaatsen representatief zijn voor alle netbeheerders. De d-g NMa twijfelt aan de representativiteit hiervan, nu het in verband met de veranderingen in de gasmarkt in de toekomst mogelijk is dat in de netten van de netbeheerders andere gassen ingevoerd gaan worden, bijvoorbeeld uit lokale opslagen. Bij centrale kwaliteitsbepaling wordt onvoldoende rekening gehouden met die situatie.

93. De d-g NMa is van oordeel dat gaskwaliteitsbewaking zo uitgevoerd dient te worden dat er zekerheid bestaat over de kwaliteit van de bewaking. De artikelen 2.2. en 2.3 van de

Kwaliteitscode Gas zijn naar het oordeel van de d-g NMa niet toereikend voor de vaststelling van de technische specificaties omdat ze noch de afnemer noch de leverancier inzicht geven in de voorwaarden die van toepassing zijn bij de vaststelling van de daadwerkelijk geleverde hoeveelheid energie. De hoeveelheid energie, waarvoor de afnemer uiteindelijk betaalt, is naast de hoeveelheid gas onder meer afhankelijk van de calorische waarde van het gas. De calorische waarde van het gas verschilt per regio en per seizoen. Het is voor de leverancier niet mogelijk om de calorische waarde van het gas vast te stellen omdat bij menging van twee gassen van de juiste specifcatie het resulterende gas buiten de specificatie kan vallen. Hierdoor kan de leverancier niet garanderen welk gas uiteindelijk door de afnemer wordt afgenomen. Op welke wijze de calorische waarde ten behoeve van de comptabele meting wordt vastgesteld is op geen enkele wijze in de voorwaarden vastgelegd.

94. Om bovenstaande redenen is de d-g NMa van oordeel dat de Kwaliteitscode Gas ten aanzien van de technische specificaties van het gas niet voldoet aan de eisen die daaraan ingevolge artikel 82 Gaswet zijn te stellen. Slechts voorzover ENECO stelt dat dat standpunt

onvoldoende gemotiveerd is in het primaire besluit, is het gegrond. Voor het overige is het ongegrond.

Overige bezwaren: Uitbreiding voorwaarden

(20)

96. Naar het oordeel van de d-g NMa heeft dit alleen nog betrekking op hetgeen door EnergieNed naar voren is gebracht ten aanzien van de opdracht tot uitbreiding van de voorwaarden met hierna te noemen regelingen.

97. EnergieNed is van mening dat de relevante delen van de Meetcode Gas, de switchprocedure, de wijze van vaststelling van en beheer van verbruikersprofielen, de reconciliatieregels en allocatieregels, de bepalingen betreffende het aansluitingenregister en de eisen van certificering van meetbedrijven, betrekking hebben op de aansluiting, zodat zij niet onder artikel 82 Gaswet vallen.

Beoordeling

98. De d-g NMa verwijst voor wat betreft zijn bevoegdheid ingevolge artikel 82 Gaswet naar hetgeen hierboven onder randnummers 20 tot en met 24 heeft overwogen. Duidelijk is dat de achtergrond van de toetsing de bescherming van de beschermde afnemers of kleinverbruikers is. De d-g NMa onderschrijft dan ook het door de directeur DTe in het bestreden besluit verwoorde standpunt dat alle voor de beschermde afnemers relevante technische

voorwaarden die met het transport van gas in verband staan, onder de reikwijdte van artikel 82 vallen. De d-g NMa is voorts van mening dat er voor het goed functioneren van de markt voor het transport van gas enkele uniforme regels nodig zijn. De volgende regelingen zijn naar het oordeel van de d-g NMa dan ook essentieel voor het transport van gas en dienen derhalve in de voorwaarden als bedoeld in artikel 82 Gaswet te zijn opgenomen, namelijk: de relevante delen uit de meetcode gas, de switchprocedure, de wijze van vaststelling en beheer van de verbruikersprofielen, de reconciliatie- en allocatieregels, het aansluitingenregister en de eisen aan certificering en toelating van meetbedrijven. In tegenstelling tot hetgeen EnergieNed stelt kan er geen transport van gas plaatsvinden zonder dat alle participanten in de markt zich gecommitteerd hebben aan deze regels. De d-g NMa is dan ook van mening dat transport van gas zonder bovengenoemde regelingen onmogelijk is.

Kosten bezwaarprocedure

99. ENECO verzoekt op grond van artikel 7:15 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een vergoeding van de door haar gemaakte kosten in de bezwaarprocedure.

Beoordeling

100.Ingevolge artikel 7:15, lid 2, Awb dienen de kosten, die de netbeheerders in verband met de behandeling van haar bezwaren redelijkerwijs heeft moeten maken, door de Minister aan hen te worden vergoed. Het betreft één zaak en één bezwaarschrift. ENECO heeft zich voorzien van rechtskundige bijstand. Rekening houdend met deze omstandigheden en gelet op de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht,7

worden de kosten van ENECO begroot op 2 (bezwaarschrift, verschijnen hoorzitting) x 1 (zwaar) x €_{322,00 =}€_644,00.8_{Nu ENECO}

7

Stb. 1993, 763, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 25 februari 2002, Stb. 2002, 113.

8

(21)

voorts slechts gedeeltelijk in het gelijk is gesteld, ziet de d-g NMa aanleiding dit bedrag op grond van artikel 2, lid 2, Besluit proceskosten bestuursrecht te halveren tot € _322,00.

101.Op grond van al het vorenstaande komt de d-g NMa tot het volgende besluit.

IV. Besluit

De d-g NMa:

v verklaart de bezwaren van ENECO tegen het besluit van de directeur DTe van 18 december 2003 met kenmerk 101635/ 45 gedeeltelijk gegrond;

v herroept het besluit, in zoverre dat de in randnummer 40 van het bestreden besluit vermelde opdracht om de voorwaarden als bedoeld in artikel 82 Gaswet aan te passen, vervalt;

v voegt in de randnummers 39 en 41 van het bestreden besluit tussen de woorden “ welke” en “ eisen” het woord “ technische” in;

v verstaat dat aan ENECO door de Minister van Economische Zaken worden vergoed de kosten, die zij in verband met de behandeling van haar bezwaren redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten worden begroot op €_322,00;

v verklaart dat de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon deze kosten moet vergoeden.

Datum: w.g. 23 juni 2004

De Minister van Economische Zaken, namens deze:

Mr. P. Kalbfleisch

Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit