BESLUIT
Nummer: 101708_1/ 6
Betreft: Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit namens de Minister van Economische Zaken op de bezwaren ingebracht tegen de besluiten van de directeur DTe van 18 december 2003 met kenmerk 101635/ 43, 44 en 46 tot en met 56, waarbij aan N.V. Continuon Netbeheer, Westland Energie Infrastructuur B.V. Essent Netwerk Brabant B.V., Essent Netwerk Limburg B.V., Essent Netwerk Noord B.V., Essent Netwerk Friesland B.V. en InfraMosane N.V., Obragas Net B.V., ONS Netbeheer B.V., ENBU B.V., Rendo Netbeheer B.V., Netbeheerder Centraal Overijssel B.V., DELTA Netwerkbedrijf B.V., B.V. Netbeheer Haarlemmermeer, Intergas Netbeheer B.V. en GNET Eindhoven B.V., is opgedragen hun voorwaarden als bedoeld in artikel 82 van de Gaswet aan te passen
I.
Verloop van de procedure
1. N.V. Continuon Netbeheer, Westland Energie Infrastructuur B.V. Essent, Obragas Net B.V., ONS Netbeheer B.V., ENBU B.V., Rendo Netbeheer B.V., Netbeheerder Centraal Overijssel B.V., DELTA Netwerkbedrijf B.V. B.V. Netbeheer Haarlemmermeer, Intergas Netbeheer B.V. en GNET Eindhoven B.V, (hierna gezamenlijk te noemen: zestien netbeheerders) hebben voor het jaar 2004 de ‘Algemene Voorwaarden Aansluiting en Transport Gas voor
huishoudelijke afnemers/ netgebruikers' 2002 (hierna: AVHH) en de ‘Algemene Voorwaarden Aansluiting en Transport gas voor zakelijke afnemers/ netgebruikers (niet-zijnde invoeders)’ 2002 (hierna: AVKZ) aan de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (hierna: directeur DTe) doen toekomen.
2. Bij besluiten van 18 december 2003, nrs. 101635/ 43, 44 en 46 tot en met 56, heeft de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (hierna: directeur DTe) namens de Minister de door de zestien netbeheerders voor het jaar 2004 ingediende voorwaarden beoordeeld en de netbeheerders opgedragen die voorwaarden aan te passen. Daarbij heeft hij rekening gehouden met de besluiten van de d-g NMa van 1 september 20031
, die betrekking hebben op het jaar 2003.
3. Tegen de besluiten van 18 december 2003 heeft EnergieNed, Federatie van Energiebedrijven in Nederland (hierna te noemen: EnergieNed) zowel namens zestien netbeheerders als uit
1
eigen naam op 27 januari 2004 een bezwaarschrift ingediend. Dit bezwaarschrift is
geregistreerd onder zaaknummer 101708_1. Bij brief van 11 maart 2004 heeft EnergieNed de gronden van haar bezwaar aangevuld.
4. Op 6 april 2004 heeft een hoorzitting plaatsgevonden waarbij EnergieNed en ENECO zijn gehoord. Van de hoorzitting is een verslag opgemaakt, dat aan partijen is toegezonden.
5. De d-g NMa heeft ervoor gekozen in één beslissing op de bezwaren van de zestien
netbeheerders en EnergieNed te beslissen omdat de bezwaren van de zestien netbeheerders en EnergieNed gelijkluidend zijn, gericht zijn tegen nagenoeg identieke besluiten en zijn opgenomen in één gezamenlijk (aanvullend) bezwaarschrift. De algemene voorwaarden die de netbeheerders hanteren zijn eveneens nagenoeg gelijkluidend. In de meeste gevallen gaat het zowel om de algemene voorwaarden voor de huishoudelijke afnemers/ netgebruikers (AVHH) als die voor zakelijke afnemers/ netgebruikers (AVKZ). In het geval van B.V. Netbeheer Haarlemmermeer gaat het alleen om de AVHH.
6. De directeur DTe heeft voor het jaar 2003 eveneens besluiten2
tot aanpassing van de voorwaarden zoals bedoeld in artikel 82, lid 3 Gaswet opgelegd. EnergieNed heeft zowel namens de zestien netbeheerders als uit eigen naam bezwaar gemaakt tegen deze besluiten. De d-g NMa heeft op 1 september 2003 de beslissingen op bezwaar genomen. Tegen de beslissingen op bezwaar3
is door EnergieNed zowel namens de zestien netbeheerders als uit eigen naam beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb). Het CBb heeft nog geen uitspraak gedaan in deze zaak.
7. Hierna zal onder III worden ingegaan op de bezwaren die EnergieNed mede namens zestien netbeheerders heeft aangevoerd. Tenzij hierna uitdrukkelijk anders vermeld, wordt daarbij kortheidshalve steeds verwezen naar de randnummers in het primaire besluit van
24 december 2002 (nummer 100934/ 37), de beslissing op bezwaar van 1 september 2003 (nummer 101527_1/ 33) onderscheidenlijk het primaire besluit van 18 december 2003
(nummer 101635/ 56) inzake Westland Energie Infrastructuur B.V. Waar EnergieNed zich heeft aangesloten bij de bezwaren van ENECO wordt, tenzij hierna uitdrukkelijk anders vermeld, daarbij kortheidshalve steeds verwezen naar het besluit d.d. 18 december 2003 dat tot de ENECO netbeheerders is gericht (kenmerk 101635/ 45).
2
Besluiten van 24 december 2002, nrs. 100934/ 14, 26 t/ m 30, 33 en 35 t/ m 37 en de besluiten van 31 december 2002, nrs. 100934/ 13, 24, 25, 31, 32 en 34.
3
II.
Juridisch kader
8. Ingevolge artikel 82, eerste lid, Gaswet zendt een netbeheerder jaarlijks voor 1 oktober de voorwaarden waaronder hij het transport van gas en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten verricht, voor zover het transport en de diensten betrekking hebben op gas dat bestemd is voor beschermde afnemers of afnemers die jaarlijks per aansluiting minder dan 170 000 m3 gas verbruiken, aan de Minister.
9. Volgens het tweede lid van artikel 82 hebben de voorwaarden mede betrekking op de kwaliteitscriteria waaraan de netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op de te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van gas, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen.
10. Bij het derde lid van artikel 82 is bepaald dat de Minister, indien hem uit de voorwaarden blijkt dat de netbeheerder in onvoldoende mate of op ondoelmatige wijze kan of zal kunnen voorzien in het transport en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten, dan wel de voorwaarden niet redelijk, niet transparant of discriminerend zijn, de netbeheerder kan opdragen de voorwaarden aan te passen.
11. Tenslotte legt iedere netbeheerder ingevolge het vierde lid van artikel 82 een exemplaar van de voorwaarden voor een ieder ter inzage in al zijn vestigingen.
12. Bij artikel 14, aanhef en onderdeel b, van het Besluit mandaat, volmacht en machtiging EZ4
heeft de Minister aan de directeur DTe mandaat, volmacht en machtiging verleend tot het nemen van besluiten en verrichten van overige handelingen die verband houden met artikel 82 van de Gaswet. Voorts heeft de Minister aan de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) bij artikel 13, aanhef en onderdeel b, van dat Besluit, mandaat, volmacht en machtiging verleend voor het behandelen van
bezwaarschriften, waaronder het nemen van beslissingen op bezwaarschriften, tegen besluiten die zijn gebaseerd op onder meer artikel 82 Gaswet.
III.
Behandeling van de bezwaren
III.1 Reikwijdte van de voorwaarden als bedoeld in artikel 82 Gaswet
13. EnergieNed stelt dat de directeur DTe de reikwijdte van artikel 82 Gaswet miskent. Onder de voorwaarden met betrekking tot het transport van gas en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten vallen naar de mening van EnergieNed niet de voorwaarden die betrekking hebben op het instandhouden van de meters en de aansluiting. Deze opdrachten
4
van de directeur DTe zijn volgens EnergieNed derhalve onverbindend. EnergieNed meent verder dat de directeur DTe de opdrachten tot aanpassing van de voorwaarden onvoldoende heeft gemotiveerd.
14. Voorts sluit EnergieNed zich aan bij de door ENECO naar voren gebrachte bezwaren ten aanzien van de reikwijdte van de voorwaarden ex artikel 82 Gaswet. ENECO stelt dat de directeur DTe in het bestreden besluit niet verwijst naar technische voorwaarden die met het transport van gas in verband staan, maar naar alle voorwaarden die daarmee verband houden. Dit zou betekenen dat, anders dan door de d-g NMa in zijn verweerschrift in de nog lopende beroepsprocedure is betoogd, alle voorwaarden met betrekking tot meters en aansluitingen (dus ook die welke geen verband houden met onderhoud en vervanging van meters en aansluitingen) onder de reikwijdte van artikel 82 Gaswet vallen. Indien het naar het oordeel van de directeur DTe zou gaan om technische voorwaarden die in verband staan met het transport van gas, is onduidelijk en onvoldoende gemotiveerd waarom dat het geval zou zijn.
15. Er is volgens ENECO geen reden om aan te nemen dat de term “ noodzakelijkerwijs met het transport van gas verbonden diensten” onder artikel 82 Gaswet anders moet worden geïnterpreteerd dan onder artikel 12 Gaswet.
16. ENECO voert aan dat de gestelde noodzaak van bescherming van kleinverbruikers er niet toe kan leiden dat de reguleringsbevoegdheid op grond van artikel 82 Gaswet wordt opgerekt.
17. Anders dan in het verweerschrift in de nog lopende beroepsprocedure is thans geen beroep gedaan op de noodzaak van het waarborgen van de systeemintegriteit. Indien de NMa van oordeel is dat het waarborgen van de systeemintegriteit de reden is dat de bedoelde
regelingen onderdeel moeten zijn van de voorwaarden als bedoeld in artikel 82 Gaswet, is het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd.
18. ENECO ziet niet in dat het waarborgen van de systeemintegriteit vereist dat de technische eisen aan het onderhoud en de vervanging van meters en aansluitingen onder de
voorwaarden als bedoeld in artikel 82 Gaswet vallen, aangezien de directeur DTe ten aanzien van die technische eisen voor wat betreft het transport ten behoeve van andere dan
kleinverbruikers niets heeft bepaald.
Beoordeling
20. De d-g NMa acht het van belang dat onderhoud en vervanging van aansluitingen op zodanige wijze plaatsvindt dat de systeemintegriteit niet in gevaar komt, bijvoorbeeld door het
ontstaan van gaslekken. Bij het onderhoud en de vervanging van aansluitingen dient hiertoe rekening gehouden te worden met bepaalde technische eisen. Ook de vervanging en het onderhoud van meters dient op juiste wijze uitgevoerd te worden in verband met het waarborgen van de systeemintegriteit. Daarom dienen aan het vervangen en onderhouden van meters eveneens technische eisen te worden gesteld. Als de netbeheerder zijn systeem in takt wil houden, zal hij aan de meetinrichting (het samenstel van meter, afsluiter en
drukregelaar op het afleverpunt) eisen moeten stellen, zodat niet door een ondeugdelijke opstelling een gevaarlijke situatie ontstaat.
21. Aangezien het onderhouden en vervangen van meters en aansluitingen niet behoort tot de exclusieve taak van de netbeheerder, heeft de beschermde afnemer de mogelijkheid dit door een derde te laten verrichten. Deze derde dient dan wel, om de systeemintegriteit niet in gevaar te brengen, de technische eisen die gesteld worden aan vervanging en onderhoud van meters en aansluitingen in acht te nemen. Het bewaken van de systeemintegriteit is een dienst welke noodzakelijkerwijs verbonden is met het transport van gas. Hieruit moet worden geconcludeerd dat de in te dienen voorwaarden ex artikel 82 lid 1 Gaswet in ieder geval ook die voorwaarden moeten omvatten welke betrekking hebben op de technische eisen die gesteld worden aan het onderhoud en de vervanging van meters en aansluitingen, ook indien onderhoud en vervanging door een derde wordt verricht.
22. Dat de Minister in zijn toelichting bij artikel 1 lid 1 onderdelen d en l Gaswet een andere, beperktere uitleg geeft aan noodzakelijkerwijs met het transport van gas verbonden diensten, doet hieraan niet af. De toelichting van de Minister heeft immers betrekking op de definities van gastransportnet en van netgebruiker in artikel 1 lid 1 onderdelen d en l, en niet op artikel 82 Gaswet. Bovendien heeft de opsomming door de Minister van noodzakelijkerwijs met het transport van gas verbonden diensten geen limitatief karakter; het betreft slechts voorbeelden van zodanige diensten. Overigens wordt in de toelichting door de Minister als
noodzakelijkerwijs met het transport van gas verbonden dienst eveneens het 0p druk brengen van het te transporteren gas genoemd, hetgeen overeenkomt met het bewaken van de systeemintegriteit.
een uitputtende definitie van hetgeen verstaan moet worden onder noodzakelijkerwijs met het transport van gas verbonden diensten als bedoeld in artikel 82 Gaswet.
24. Uit hetgeen in de randnummers 19 tot en met 23 is overwogen, volgt dat de voorwaarden ex artikel 82 Gaswet mede de voorwaarden omvatten welke betrekking hebben op de technische eisen die gesteld worden aan het onderhoud en de vervanging van meters en van
aansluitingen. Het bezwaar is in zoverre ongegrond. De d-g NMa gaat bij de bespreking van de artikelsgewijze opdrachten in op het bezwaar van EnergieNed dat deze opdrachten onvoldoende gemotiveerd zijn.
25. ENECO stelt dat, anders dan door de d-g NMa in zijn verweerschrift in de nog lopende beroepsprocedure is betoogd, alle voorwaarden met betrekking tot meters en aansluitingen (dus ook die welke geen verband houden met onderhoud en vervanging van meters en aansluitingen) onder de reikwijdte van artikel 82 Gaswet vallen. Indien het naar het oordeel van de directeur DTe zou gaan om technische voorwaarden die in verband staan met het transport van gas, is onduidelijk en onvoldoende gemotiveerd waarom dat het geval zou zijn. De d-g NMa overweegt dat evident is dat onder de voorwaarden als bedoeld in artikel 82 Gaswet niet alleen technische voorwaarden vallen. Ten aanzien van meters en aansluitingen dienen om de redenen die hierboven onder de randnummers 19 tot en met 23 zijn
weergegeven, technische eisen te worden gesteld. De daartoe strekkende opdrachten zijn vervat in de randnummers 39 en 41 van het bestreden besluit, en (zij het met de hieronder in randnummer 28 te plaatsen kanttekening) voldoende gemotiveerd in de randnummers 11, 25 en 26. Om elke twijfel omtrent de strekking van deze opdrachten weg te nemen zal de d-g NMa in de randnummers 39 en 41 tussen de woorden “ welke” en “ eisen” het woord “ technische” invoegen.
26. Er is volgens ENECO geen reden om aan te nemen dat de term “ noodzakelijkerwijs met het transport van gas verbonden diensten” onder artikel 82 Gaswet anders moet worden geïnterpreteerd dan onder artikel 12 Gaswet. De d-g NMa verwijst ter zake naar hetgeen hierboven onder randnummer 23 is overwogen.
27. De stelling van ENECO, als zou met de gestelde noodzaak van bescherming van
kleinverbruikers de reguleringsbevoegdheid op grond van artikel 82 Gaswet worden opgerekt, mist grondslag in het bestreden besluit. Uit hetgeen hierboven onder de randnummers 19 tot en met 23 is overwogen, volgt dat de directeur DTe met het bestreden besluit niet buiten de in artikel 82 lid 3 gegeven bevoegdheid is getreden. Van oprekking van die bevoegdheid is geen sprake, terwijl de daaraan gegeven interpretatie in het bestreden besluit (behoudens de in het volgende randnummer te plaatsen kanttekening) voldoende is gemotiveerd in de randnummers 4 tot en met 11.
2003 en in het verweerschrift in de nog lopende beroepsprocedure, van oordeel dat het waarborgen van de systeemintegriteit vereist dat de bedoelde regelingen onderdeel moeten zijn van de voorwaarden als bedoeld in artikel 82 Gaswet. Het bewaken van de
systeemintegriteit is een dienst die moet worden beschouwd als een dienst die noodzakelijk aan het transport van gas is verbonden. In zoverre kan de motivering van het bestreden besluit ten aanzien van de opdrachten, gegeven onder de randnummers 39 tot en met 41 worden aangevuld met de bedoelde noodzaak, de systeemintegriteit te waarborgen. In zoverre is het bezwaar van ENECO gegrond.
29. Ten aanzien van het bezwaar van ENECO dat erop neerkomt dat tegenstrijdig zou zijn dat de voorwaarden als bedoeld in artikel 82 Gaswet de nodige voorzieningen moeten bevatten ter zake van de systeemintegriteit terwijl de Richtlijnen Gastransport 2003 ter zake geen bepalingen bevatten, verwijst de d-g NMa in de eerste plaats naar hetgeen hierboven onder randnummer 23 is overwogen. Voorts overweegt de d-g NMa dat van anderen dan
kleinverbruikers mag worden verwacht dat zij voldoende inzicht hebben in hetgeen de systeemintegriteit vereist ten aanzien van meters en aansluitingen. ENECO maakt derhalve een vergelijking tussen zaken die niet gelijk zijn, zodat het bezwaar op dit punt ongegrond is.
III.2 Toetsing van de voorwaarden als bedoeld in artikel 82 Gaswet
30. EnergieNed betoogt dat de directeur DTe bij het beoordelen van de voorwaarden op grond van artikel 82 Gaswet onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de netbeheerders en dat hij zich te veel heeft laten leiden door de belangen van de afnemers. EnergieNed merkt voorts op dat de directeur DTe de opdrachten tot wijziging extra dient te motiveren indien daarbij afgeweken wordt van de AVHH, zoals overeengekomen met de Consumentenbond.
Beoordeling
31. De d-g NMa stelt voorop dat artikel 82 Gaswet een zelfstandige bevoegdheid biedt om de ingezonden voorwaarden te beoordelen overeenkomstig het toetsingskader van artikel 82, lid 3, Gaswet, dat inhoudt dat beoordeeld moet worden in hoeverre uit de voorwaarden blijkt dat de netbeheerder in onvoldoende mate of op ondoelmatige wijze kan of zal kunnen voorzien in het transport van gas en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten, dan wel de voorwaarden niet redelijk, niet transparant of discriminerend zijn. Het doel van toetsing van de voorwaarden is bescherming van de beschermde afnemers of
kleinverbruikers. Uit het feit dat de wetgever heeft voorzien in een taak van de directeur DTe ter zake kan worden afgeleid dat de wetgever noch in de bestaande civielrechtelijke regels en processuele mogelijkheden, noch in het bestaan van overlegstructuren (waaronder in het kader van de SER) voldoende waarborgen voor behartiging van de belangen van
mening dat de directeur DTe de bestreden besluiten voldoende gemotiveerd heeft. Nu het bezwaar van EnergieNed dat de directeur DTe de opdrachten tot wijziging extra goed dient te motiveren indien daarbij afgeweken wordt van AVHH zoals overeengekomen met de
Consumentenbond geen doel treft, zal de d-g NMa in de artikelsgewijze opdrachten hier niet meer op ingaan.
32. De stellingen van EnergieNed ten aanzien van de belangen van de netbeheerders en ten aanzien van de motivering van het bestreden besluit zijn zo algemeen van aard dat de d-g NMa daarop alleen kan ingaan bij onderstaande concrete onderdelen. De d-g NMa meent met het navolgende te laten zien dat de directeur DTe binnen de wettelijke grenzen van zijn bevoegdheden is gebleven. Voor het overige kan niet worden volgehouden dat de directeur DTe niet in redelijkheid tot de bestreden besluiten heeft kunnen komen.
III.3 Artikelsgewijze opdrachten
Uitbreiding voorwaarden
33. EnergieNed is van mening dat de relevante delen van de Meetcode Gas, de switchprocedure, de wijze van vaststelling van en beheer van verbruikersprofielen, de reconciliatieregels en allocatieregels, de bepalingen betreffende het aansluitingenregister en de eisen van certificering van meetbedrijven, betrekking hebben op de aansluiting, zodat zij niet onder artikel 82 Gaswet vallen.
Beoordeling
34. De d-g NMa verwijst voor wat betreft zijn bevoegdheid ingevolge artikel 82 Gaswet naar hetgeen hierboven onder randnummers 19 tot en met 23 heeft overwogen. Duidelijk is dat de achtergrond van de toetsing de bescherming van de beschermde afnemers of kleinverbruikers is. De d-g NMa onderschrijft dan ook het door de directeur DTe in het bestreden besluit verwoorde standpunt dat alle voor de beschermde afnemers relevante technische
voorwaarden die met het transport van gas in verband staan, onder de reikwijdte van artikel 82 vallen. De d-g NMa is voorts van mening dat er voor het goed functioneren van de markt voor het transport van gas enkele uniforme regels nodig zijn. De volgende regelingen zijn naar het oordeel van de d-g NMa dan ook essentieel voor het transport van gas en dienen derhalve in de voorwaarden als bedoeld in artikel 82 Gaswet te zijn opgenomen, namelijk: de relevante delen uit de meetcode gas, de switchprocedure, de wijze van vaststelling en beheer van de verbruikersprofielen, de reconciliatie- en allocatieregels, het aansluitingenregister en de eisen aan certificering en toelating van meetbedrijven. In tegenstelling tot hetgeen EnergieNed stelt kan er geen transport van gas plaatsvinden zonder dat alle participanten in de markt zich gecommitteerd hebben aan deze regels. De d-g NMa is dan ook van mening dat transport van gas zonder bovengenoemde regelingen onmogelijk is.
35. EnergieNed stelt dat de directeur DTe niet bevoegd is om op grond van artikel 82 Gaswet over de definities van aansluiting en afnemer te oordelen. Voorts zijn volgens EnergieNed de door de netbeheerders gebruikte definities van aansluiting, afnemer en netgebruiker in de artikelen 1 van de Algemene Voorwaarden niet in strijd met de in de Gaswet gebruikte definities. De directeur DTe miskent volgens EnergieNed dat de definities van netgebruiker, afnemer en aansluiting in de Algemene Voorwaarden slechts een noodzakelijke
verduidelijking vormen ten opzichte van de Gaswet.
36. Voorts sluit EnergieNed zich aan bij het bezwaar van ENECO. De toevoeging door ENECO bestrijdt het standpunt van de NMa dat een beschermde afnemer per definitie geen netgebruiker is,5 als evident onjuist.
Beoordeling
37. De d-g NMa is van oordeel dat het gebruik van de definities van aansluiting, afnemer en netgebruiker in de Algemene Voorwaarden niet transparant is, aangezien die definities niet in overeenstemming zijn met de definities in de Gaswet. De door bezwaarmakers gegeven eigen interpretatie van het begrip “ aansluiting” komt niet overeen met de interpretatie die aan dit begrip gegeven moet worden in het licht van de gehanteerde definitie in de Gaswet. In de definitie van de netbeheerders wordt er namelijk van uitgegaan dat de netbeheerder de aansluiting beheert, hetgeen niet in overeenstemming is met het feit dat een afnemer de aansluiting en de meter in eigen beheer kan hebben.
38. De d-g NMa merkt op dat uit de definitie van een aansluiting in de Algemene Voorwaarden blijkt dat meer tot de aansluiting wordt gerekend dan uit de tekst van de Gaswet volgt. De Gaswet beperkt de aansluiting tot de verbinding tussen het punt waar het gastransportnet de terreingrens van de aangesloten afnemer overschrijdt enerzijds (zie hiervoor artikel 1 lid 1 sub d Gaswet dat, kort gezegd, het gastransportnet definieert als het samenstel van leidingen uitgezonderd de leidingen van een afnemer op zijn eigen terrein) en de gasmeter anderzijds, zijnde het fysieke punt op de onroerende zaak van de aangeslotene waar de feitelijke levering plaatsvindt (artikel 1 lid 1 sub m Gaswet). Hieruit volgt dat het samenstel van leidingen buiten het terrein van de aangesloten afnemer door de Gaswet als gastransportnet wordt beschouwd, het gedeelte van de leiding tussen de terreingrens en de gasmeter als aansluiting van de aangeslotene wordt gezien, en het samenstel van leidingen na de gasmeter op de onroerende zaak van de aangeslotene tot de installatie van de aangeslotene wordt gerekend.
39. De d-g NMa hecht er in alle redelijkheid aan dat de gebruikte definities, zeker waar deze betrekking hebben op de grenzen tussen het exclusieve domein van de netbeheerder en het “ vrije domein” , aansluiten op het wettelijke systeem. Waar het wettelijk systeem
onduidelijkheden overlaat of de praktijk niet geheel dekt, kan aanvulling middels algemene voorwaarden geoorloofd of zelfs gewenst zijn. Maar afwijking van het wettelijk systeem, laat
5
staan doorkruising daarvan (bijvoorbeeld door het exclusieve domein van de netbeheerder op te rekken tot buiten de grenzen van het wettelijk systeem), kan naar de mening van de d-g NMa niet worden aangemerkt als “ redelijk” of “ transparant” in de zin van artikel 82 lid 3 Gaswet. Voorts stelt de d-g NMa zich met het oog op de transparantie op het standpunt dat, zo er aanleiding is tot aanvullingen op het wettelijke systeem, afwijkingen van het wettelijke begrippenkader zo beperkt mogelijk dienen te worden gehouden. Zo meent de d-g NMa dat het feit dat er aansluitingen voorkomen op objecten die niet onder de WOZ vallen
(bijvoorbeeld woonboten) niet noopt tot een algemene afwijking van het wettelijke begrip van de aansluiting. Voorwaarden kunnen bijvoorbeeld ook van overeenkomstige toepassing worden verklaard op bepaalde – wellicht nader te omschrijven – aansluitingen die strikt genomen buiten het wettelijke aansluitingenbegrip vallen, zonder het wettelijke aansluitingenbegrip reeds in algemene zin los te laten.
40. De d-g NMa meent dat met de titel van de AVHH en de verwijzing in artikel 1 lid 2 AVHH naar de AVKZ indien en voor zover sprake is van zakelijk gebruik voldoende duidelijk is welke afnemersgroep hier bedoeld wordt. De toevoeging van de woorden “ voor huishoudelijke doeleinden” in de definitie van “ afnemer” vormt naar zijn oordeel een afwijking van de wettelijke definitie die geen functie vervult en ongewenst is uit een oogpunt van transparantie.
41. De d-g NMa meent dat afnemer en netgebruiker niet dezelfde persoon zijn. Dit volgt reeds uit het verschil tussen de wettelijke definities van beide begrippen. Ook hier heeft de toevoeging van “ al dan niet zijnde een netgebruiker” in de definitie van “ afnemer” naar het oordeel van de d-g NMa geen reële functie, waardoor afwijking van de wettelijke definitie naar zijn oordeel niet gerechtvaardigd is.
42. De d-g NMa wijst er ten overvloede op dat een beschermde afnemer zelfs per definitie geen netgebruiker is. Volgens de Memorie van Toelichting bij de definitie in de Gaswet is een netgebruiker “ de klant van het gastransportbedrijf” . De netgebruiker “ kan bijvoorbeeld een bedrijf dat handelt in gas, een eindverbruiker of een bedrijf dat levert aan eindverbruikers zijn”6
. Bij de hier genoemde “ eindverbruiker” moet echter worden gedacht aan de afnemer die zelf transportcapaciteit contracteert met de netbeheerder (dán is hij immers “ de klant van het gastransportbedrijf” ), zodat het daarbij niet kan gaan om de beschermde afnemer. Een beschermde afnemer contracteert namelijk zelf geen transportcapaciteit; dat doet zijn – in de Memorie van Toelichting bedoelde – leverancier (de vergunninghouder). De bezwaren zijn op dit punt derhalve ongegrond.
43. Van de hier gegeven, gemotiveerde interpretatie van de begrippen netgebruiker en
beschermde afnemer kan niet worden gezegd - zoals ENECO stelt - dat deze “ evident onjuist” is. De bezwaren zijn op dit punt derhalve ongegrond.
Integrale opname technische voorwaarden
6
44. EnergieNed stelt dat de verwijzing naar de “ Indicatieve Technische Voorwaarden voor het verlenen van transportdiensten” in de Algemene Voorwaarden niet gemist kan worden, omdat er in principe geen contractuele relatie is tussen een netbeheerder en een leverancier. EnergieNed betoogt dat het ondoenlijk is om alle nadere (technische) voorwaarden in de Algemene Voorwaarden zelf op te nemen en actueel te houden, gezien de vele wijzigingen die plaatshebben. EnergieNed vindt het voorts onbegrijpelijk dat de overweging, ertoe leidend dat verwijzing naar de vindplaats ook voldoende is, niet verwerkt is in de uiteindelijke opdracht. Het bestreden besluit is op dit punt innerlijk tegenstrijdig. Verder merkt
EnergieNed op dat de “ Eneco-gasnetbeheerders” in tegenstelling tot de andere netbeheerders deze opdracht in het geheel niet hebben ontvangen.
Beoordeling
45. De d-g NMa is van oordeel dat de voorwaarden transparant dienen te zijn voor de beschermde afnemer. Derhalve heeft de directeur DTe in het bestreden besluit overwogen dat, mocht integrale opname van deze voorwaarden in de Algemene Voorwaarden inderdaad ondoenlijk blijken, de Algemene Voorwaarden in ieder geval zodanig aangepast dienen te worden dat duidelijk blijkt waar de “ Indicatieve Technische Voorwaarden voor het verlenen van transportdiensten” door de afnemer geraadpleegd kunnen worden.
46. De d-g NMa is met EnergieNed van oordeel dat hetgeen in de bestreden besluiten overwogen is – dat mocht integrale opname van de “ Indicatieve Technische Voorwaarden voor het verlenen van transportdiensten ondoenlijk blijken, de Algemene Voorwaarden in ieder geval zodanig dienen te worden aangepast dat duidelijk blijkt waar die Indicatieve Technische Voorwaarden door de afnemer geraadpleegd kunnen worden – in de gegeven opdracht terug had moeten komen. In zoverre is het bezwaar gegrond. De d-g NMa zal het dictum van de bestreden besluiten op dit punt corrigeren.
47. Voorts heeft de directeur DTe deze opdracht niet in het besluit van ENECO opgenomen. ENECO heeft naar het oordeel van de d-g NMa (en van de directeur DTe bij het primaire besluit) voldaan aan de verplichting tot integrale opname door de “ Indicatieve Technische Voorwaarden voor het verlenen van transportdiensten” tezamen met de AVHH en de AVKZ in te dienen. Ingevolge artikel 82 lid 4 Gaswet dient ENECO al deze voorwaarden voor een ieder ter inzage te leggen in al haar vestigingen.
Gedoogplicht
48. EnergieNed stelt dat de gedoogplicht in artikel 4 lid 1 AVHH en Art. 5 lid 1 AVKZ betrekking heeft op de aansluiting, en dat de directeur DTe reeds om deze reden niet bevoegd zou zijn op grond van artikel 82 Gaswet over deze artikelen te oordelen. EnergieNed betoogt dat de gedoogplicht noodzakelijk is om een afnemer te verplichten voorzieningen te dulden voor de levering aan in de onmiddellijke nabijheid gelegen (ingesloten) percelen. Zonder
gedoogplicht volgens EnergieNed moeten meewegen dat op dit punt overeenstemming met de Consumentenbond is bereikt.
49. EnergieNed sluit zich voorts aan bij hetgeen ENECO heeft toegevoegd met betrekking tot de gedoogplicht. De gedoogplicht betreft de aansluiting, en niet het transport, omdat deze betrekking heeft op leidingen e.d. binnen de terreingrens van de afnemer. De gedoogplicht is voorts geen technische voorwaarde in verband met het transport van gas, zodat bij een consistente toepassing van de opvattingen van de NMa - zoals neergelegd in het verweerschrift in de nog lopende beroepsprocedure - de directeur DTe niet bevoegd moet worden geacht de desbetreffende opdracht te geven. Bovendien is de gedoogplicht zoals verwoord in de algemene voorwaarden, redelijk.
Beoordeling
50. Voor zover het de reikwijdte van de bevoegdheid ex artikel 82 Gaswet betreft, wijst de d-g NMa erop dat met de gegeven opdracht niet de aansluiting wordt gereguleerd, doch slechts wordt bewerkstelligd dat de voorwaarden redelijk en transparant zijn ten aanzien van een punt dat betrekking heeft op het transport van gas en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten. Het gaat immers om het gedogen van voorzieningen die de
netbeheerder treft met het oog op de uitoefening van zijn transportfunctie – in dit geval ten behoeve van een derde. De d-g NMa is dan ook van oordeel dat geen sprake is van
bevoegdheidsoverschrijding.
51. De d-g NMa is van oordeel dat de beperking van de gedoogplicht in de artikelen 4 lid 1 AVHH en 5 lid 1 AVKZ, niet afdoet aan de onredelijkheid van deze bepalingen voor de afnemer op dit punt. De stelling dat de bepalingen slechts bedoeld zijn voor de levering aan in de
onmiddellijke nabijheid gelegen percelen en dat het daarbij slechts gaat om ondergrondse leidingen, vindt geen steun in de tekst van de betreffende bepalingen, die een veel
verdergaande gedoogplicht opleggen. De stelling dat het te kostbaar is om zakelijke rechten te vestigen, doet aan het voorgaande niet af, met name nu niet aannemelijk gemaakt is dat het vestigen van zodanige rechten in veel gevallen noodzakelijk zal zijn. Het bezwaar is op dit punt derhalve ongegrond.
52. Ten aanzien van de door EnergieNed gestelde overeenstemming met de Consumentenbond verwijst de d-g NMa naar hetgeen hij heeft opgemerkt in randnummer 31.
54. Aan de overige toevoegingen van ENECO op dit punt, waarbij EnergieNed zich aansluit, komt naar de mening van de d-g NMa geen andere betekenis toe dan aan dat van EnergieNed, zodat de d-g NMa deze met het bovenstaande beantwoord acht.
Verwijzing naar de voorwaarden zoals bedoeld in artikel 11 lid 1 Gaswet
55. EnergieNed stelt dat dit artikel betrekking heeft op de aansluiting zodat de directeur DTe niet bevoegd is de netbeheerders op te dragen dit artikel aan te passen.
Beoordeling
56. De d-g NMa verwijst voor wat betreft de reikwijdte van zijn bevoegdheid naar de randnummers 19 tot en met 23 van het onderhavige besluit. Derhalve is dit bezwaar ongegrond.
Gestelde eisen aan (werkzaamheden aan) gasinstallatie
57. EnergieNed stelt dat artikel 5 AVHH en artikel 6 AVKZ betrekking hebben op de aansluiting en dat de directeur DTe derhalve niet bevoegd is de netbeheerders op te dragen deze artikelen aan te passen. EnergieNed voegt daaraan toe dat het vierde lid van deze artikelen niet in strijd is met de in artikel 82 lid 3 Gaswet neergelegde criteria, omdat een soortgelijke bepaling ook in artikel 2.2.4.9 van de Netcode voor elektriciteit is opgenomen.
Beoordeling
58. De d-g NMa is van oordeel dat evident is dat de artikelen 5 AVHH en 6 AVKZ geen betrekking hebben op de aansluiting. Uit de tekst van en het opschrift (‘DE GASINSTALLATIE’) boven die artikelen blijkt dat het gaat om voorwaarden die betrekking hebben op de installatie van de afnemer.
59. Zoals in randnummer 25 van het bestreden besluit is overwogen, beogen de leden 2 tot en met 4 van beide artikelen de veiligheid bij het gebruik van installaties te bevorderen. Ingevolge artikel 42 Gaswet heeft een gastransportbedrijf dat de aansluiting verzorgt bij afnemers in het kader van het transport van gas naar die eindafnemers tot taak het
bevorderen van de veiligheid bij het gebruik van toestellen en installaties die gas verbruiken. Blijkens de parlementaire geschiedenis moet bij de invulling van deze taak worden gedacht aan het regelmatig verstrekken van gerichte voorlichting en adviezen aan de eindafnemers over het noodzakelijk onderhoud en het veilig en doelmatig gebruik van toestellen en installaties. De verantwoordelijkheid voor de veiligheid van toestellen en installaties binnen de woning of het gebouw van de eindafnemer - dus vanaf de gasmeter - ligt bij de
eindafnemer of de eigenaar zelf. De eisen waaraan de toestellen en installaties ten minste moeten voldoen zijn vastgesteld krachtens de Warenwet (in het Besluit gastoestellen) respectievelijk de Woningwet (in het Bouwbesluit)7
. Artikel 5 leden 2 tot en met 4 AVHH en artikel 6 leden 2 tot en met 4 AVKZ dienen derhalve uit de algemene voorwaarden te worden verwijderd.
7
60. Daaraan doet niet af dat een soortgelijke bepaling als het vierde lid van deze artikelen voor elektriciteit is opgenomen in artikel 2.2.4.9 van de Netcode. Voor dat algemeen verbindend voorschrift kan immers een wettelijke grondslag worden gevonden, niet in het met artikel 42 Gaswet overeenkomende artikel 16, lid 1, aanhef en onderdeel g, Elektriciteitswet 1998, maar in artikel 31 lid 1 onderdeel a van die wet.
Plaatsen, onderhouden, wegnemen etc. van een aansluiting (c.q. meetinrichting) en uitbreiding voorwaarden met de voorwaarden voor aansluiting (c.q. meter)
61. EnergieNed stelt dat de directeur DTe op grond van artikel 82 Gaswet niet bevoegd is over de aansluiting en de meter te oordelen. EnergieNed meent dat de in het bestreden besluit vermelde opdracht – om de algemene voorwaarden zodanig aan te passen dat het voor de beschermde afnemer of kleinverbruiker duidelijk is wie de eigenaar is van de huidige meter, onder welke voorwaarden hij van deze meter gebruik maakt en dat hem de mogelijkheid duidelijk is om in eigen beheer een meter te plaatsen – in strijd is met de beslissing op bezwaar van 1 september 2003, nu deze opdracht in de beslissing op bezwaar is herroepen. Voorts vindt EnergieNed de bestreden besluiten niet juist dan wel innerlijk tegenstrijdig. De directeur DTe had uitsluitend de opdracht moeten geven de technische eisen die aan het onderhouden en vervangen van de aansluitingen en de meters worden gesteld, in de voorwaarden op te nemen.
62. Voorts sluit EnergieNed zich aan bij hetgeen ENECO heeft toegevoegd. Volgens ENECO is de opdracht tot verduidelijking van de eigendom en de voorwaarden, en tot vermelding van de mogelijkheid een meter in eigen beheer te plaatsen, niet gemotiveerd. Tevens stelt ENECO dat de in randnummer 39 gegeven opdracht niet strookt met de overwegingen in
randnummer 26.
Beoordeling
63. De d-g NMa verwijst voor wat betreft de reikwijdte van diens bevoegdheid naar de
randnummers 19 tot en met 23. De d-g NMa merkt op dat met de gegeven opdrachten niet de aansluiting of de meter wordt gereguleerd, maar dat slechts wordt bewerkstelligd dat de netbeheerder technische voorwaarden stelt aan de aansluiting en de meter en de plaatsing daarvan, indien deze door derden worden gerealiseerd, zodat de voorwaarden redelijk en transparant zijn voor de beschermde afnemer of kleinverbruiker.
64. De d-g NMa is van mening dat voorwaarden met betrekking tot meters en aansluitingen, die geen verband houden met de wijze waarop onderhoud en vervanging van meters en van aansluitingen dient te geschieden, met andere woorden: andere dan technische eisen, strikt genomen niet onder de reikwijdte van artikel 82 Gaswet vallen. Omdat de in de randnummers 36 en 38 van het primaire besluit van 24 december 2002 gegeven opdrachten (mede) zien op andere dan technische eisen, heeft de d-g NMa bij zijn beslissing op bezwaar van
eisen waaraan aansluitingen of meters dienen te voldoen, zodat deze opdrachten in de beslissing op bezwaar van 1 september 2003 gehandhaafd zijn.
65. De d-g NMa is met EnergieNed van oordeel dat de in het bestreden besluit gegeven opdracht in randnummer 40 in strijd is met de beslissing op bezwaar van 1 september 2003. De gelijkluidende opdracht in randnummer 38 van het primaire besluit van 24 december 2002 is niet gehandhaafd in de beslissing op bezwaar van 1 september 2003 omdat de opdracht (mede) ziet op andere dan technische eisen. Dit betekent dat de in de randnummer 40 van het thans bestreden besluit vermelde opdracht om de voorwaarden als bedoeld in artikel 82 aan te passen, moet vervallen. Het bezwaar is op dit punt derhalve gegrond.
66. De d-g NMa meent dat de tekst van de opdrachten wellicht op bepaalde punten overeenkomt, maar de stelling dat de gegeven opdrachten niet juist dan wel innerlijk tegenstrijdig zouden zijn, berust op een verkeerde lezing van de opdrachten.
67. Het door ENECO gestelde motiveringsgebrek (zie randnummer 62 hierboven) heeft betrekking op de opdracht in randnummer 40 van het bestreden besluit. Doordat deze opdracht blijkens randnummer 65 wordt herroepen, is dit bezwaar zonder voorwerp geraakt. Ten aanzien van de technische eisen aan de meetinrichting is het bestreden besluit naar het oordeel van de d-g NMa voldoende gemotiveerd, met name in randnummer 26 van dat besluit. ENECO noch EnergieNed heeft de gestelde discrepantie tussen de randnummers 26 en 39 van het bestreden besluit aannemelijk gemaakt. De d-g NMa ziet echter ook
ambtshalve geen discrepantie tussen beide randnummers. In zoverre is het bezwaar derhalve ongegrond.
Onredelijk bezwarende bedingen
68. EnergieNed herhaalt haar standpunt dat de directeur DTe slechts een beperkte bevoegdheid heeft om een netbeheerder op grond van artikel 82 Gaswet op te dragen zijn voorwaarden aan te passen. Voorts is volgens EnergieNed geen van de bepalingen uit de algemene
voorwaarden voor huishoudelijke afnemers onredelijk bezwarend. Voor wat betreft de voorgeschreven aanpassing van art. 9 lid 4 AVHH en art. 10 lid 3 AVKZ meent EnergieNed dat het niet noodzakelijk is "rechtmatig" toe te voegen daar het evident is dat het
gastransportbedrijf uitsluitend rechtmatig gebruik mag maken van zijn in de Algemene Voorwaarden toegekende bevoegdheden. Voorts bestaat over betreffende voorwaarde al jaren overeenstemming met de Consumentenbond, zodat deze niet als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt.
69. Verder sluit EnergieNed zich aan bij het oordeel van ENECO, als zou in het besluit aangeduid hebben moeten worden met welk artikel c.q. onderdeel daarvan de beperking van
aansprakelijkheid in strijd zou zijn. Ook zou onbegrijpelijk zijn waarom wel naar de AVKZ, en niet naar de AVHH verwezen is bij de gesuggereerde toevoeging van het woord “ rechtmatig” .
70. De d-g NMa verwijst voor wat betreft de reikwijdte van zijn bevoegdheid naar de
randnummers 19 tot en met 23. De d-g NMa wijst er op dat het bij de onderhavige artikelen van de Algemene Voorwaarden gaat om de bevoegdheid van de netbeheerder tot beperking of onderbreking van het transport van gas, en de bevoegdheid van de netbeheerder tot
wegneming of de-activering van een aansluiting waardoor geen transport van gas meer plaatsvindt. De gegeven opdrachten hebben derhalve betrekking op het "transport van gas en de daarmee noodzakelijkerwijs verbonden diensten", zodat naar het oordeel van de d-g NMa geen sprake is van bevoegdheidsoverschrijding.
71. De reden om artikel 9 lid 4 AVHH als onredelijk bezwarend aan te merken, is dat deze bepaling de netbeheerder bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding en daarmee is aan te merken als een beding in de zin van artikel 6:237 onderdeel f BW. Een dergelijk beding wordt op grond van dit artikel vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De d-g NMa acht een dergelijke algehele uitsluiting van aansprakelijkheid voor alle schade ontstaan uit het gebruik van de bevoegdheden van de netbeheerder op basis van de artikelen 8 en 9 AVHH, onredelijk bezwarend, met name nu niet geheel uitgesloten is dat de netbeheerder op onterechte gronden overgaat tot het onderbreken van het transport. In dit verband wijst de d-g NMa erop dat ingevolge artikel 6:238 lid 2 BW bij een overeenkomst als bedoeld in artikel 237 BW de bedingen duidelijk en begrijpelijk moeten zijn opgesteld en bij twijfel over de betekenis van een beding, de voor de wederpartij gunstigste uitleg prevaleert. Op dit punt is het bezwaar derhalve ongegrond. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor artikel 10 lid 3 AVKZ. De d-g NMa kan zich voorstellen dat de netbeheerders gas teneinde twijfel bij de
afnemer/ netgebruiker over de betekenis van artikel 9 lid 4 AVHH en artikel 10 lid 3 AVKZ op voorhand weg te nemen, in die artikelleden tussen “ Het” en “ gebruik” telkens invoegt: “ rechtmatig” . De d-g NMa geeft overigens slechts een suggestie voor aanpassing. Deze suggestie bindt de netbeheerders niet, voor wat betreft de wijze waarop zij het onredelijk bezwarend karakter van de artikelen 9, lid 4 AVHH en 10, lid 3 AVKZ wegnemen. De stelling van ENECO, dat onbegrijpelijk is dat bij deze suggestie wel is verwezen naar de AVKZ, maar niet naar de AVHH, treft overigens al geen doel vanwege het niet-bindende (niet op
rechtsgevolg gerichte) karakter van de door de directeur DTe gedane suggestie.
72. Ten aanzien van de door EnergieNed gestelde overeenstemming met de Consumentenbond verwijst d-g NMa naar hetgeen hij heeft opgemerkt in randnummer 31.
Specificatie bedragen
74. Voorts sluit EnergieNed zich aan bij de stelling van ENECO, als zou niet als onredelijk kunnen worden aangemerkt dat op grond van de desbetreffende bepaling specificatie uitsluitend achterwege kan blijven indien specificatie niet mogelijk is.
Beoordeling
75. De directeur DTe mocht er naar het oordeel van de d-g NMa in de bestreden besluiten van uitgaan dat de netbeheerders op de hoogte zijn van de toepasselijke belastingen, toeslagen en heffingen en dat zij in staat zijn om dergelijke informatie te verstrekken. De d-g NMa meent dat de afnemer inzicht moet hebben in alle belastingen, toeslagen en heffingen die hij betaalt. EnergieNed en ENECO hebben niet aannemelijk gemaakt waarom de netbeheerder de desbetreffende informatie niet zou kunnen blijven verstrekken. De d-g NMa concludeert dan ook dat niet is in te zien waarom hij niet tot de op dit punt gegeven opdracht heeft kunnen komen. Het bezwaar is derhalve ongegrond.
Verwijzing in artikel 10 lid 1 AVKZ naar "nadere voorwaarden"
76. Naar de mening van EnergieNed heeft de directeur DTe de netbeheerders ten onrechte opgedragen de nadere voorwaarden zoals bedoeld in artikel 10 lid 1 AVKZ integraal in de Algemene Voorwaarden op te nemen, dan wel de verwijzing hiernaar te verwijderen. Het is volgens EnergieNed niet mogelijk die nadere voorwaarden integraal in de Algemene
Voorwaarden op te nemen omdat de inhoud en strekking daarvan steeds bepaald zal moeten worden aan de hand van de aard van de tekortkoming van de afnemer. Voorts vindt
EnergieNed het onbegrijpelijk dat Intergas Netbeheer B.V. en Westland Energie Infrastructuur B.V. deze opdracht niet hebben gekregen en dat een dergelijke opdracht ook niet voor
huishoudelijke afnemers is gegeven. Voor huishoudelijke afnemers worden deze voorwaarden overigens al jaren gehanteerd in overeenstemming met de Consumentenbond.
77. Voorts sluit EnergieNed zich aan bij het bezwaar van ENECO, dat sprake is van rechtsongelijkheid tussen ENECO en de andere gastransportbedrijven aangezien de laatstgenoemde niet de opdracht hebben gekregen hun AVHH op dit punt aan te passen. Voorts maakt ENECO gewag van een verschil tussen het op de website geplaatste en het aan ENECO toegezonden besluit.
Beoordeling
Derhalve berust dit op een kennelijke verschrijving. Wel ziet de d-g NMa, nu Intergas en Westland hierdoor niet worden benadeeld, aanleiding de verwijzing in het dictum van de onderhavige besluiten te corrigeren. Voorts is deze opdracht in alle besluiten wel degelijk ook voor de huishoudelijke afnemers gegeven. Het bezwaar is derhalve ongegrond.
79. Ten aanzien van het door ENECO gesignaleerde verschil tussen enkele besluiten zoals gepubliceerd op de website en zoals verzonden aan de desbetreffende netbeheerders, is ter hoorzitting medegedeeld dat deze verschillen zijn weggenomen door de juiste documenten op de website te plaatsen.
Opstellingsruimte (artikel 4 lid 6 AVKZ)
80. EnergieNed stelt dat artikel 4 lid 6 AVKZ betrekking heeft op de aansluiting, zodat dit buiten de werking van artikel 82 Gaswet valt. Verder zou de in artikel 4 lid 6 AVKZ opgenomen verplichting redelijk zijn. De afnemer ontvangt een vergoeding voor het gebruik van de opstellingsruimte ten behoeve van het transport van gas voor derden. Het vinden van goede alternatieven zou moeilijk zijn, en met name het verkrijgen van grond en van de vereiste vergunningen zou veel tijd kosten. Verder zou het niet veel voorkomen dat kleinverbruikers beschikken over hier bedoelde opstellingsruimten.
81. Voorts sluit EnergieNed zich aan bij het bezwaar van ENECO ter zake van de
opstellingsruimte. ENECO wijst op het verweerschrift in de nog lopende beroepsprocedure met betrekking tot de voorwaarden voor 2003, waarin wordt erkend dat elke termijn iets willekeurigs heeft, en dat het bestreden besluit op dit punt niet onderbouwd is. Voor opdrachten als bedoeld in artikel 82 lid 3 Gaswet moet aangetoond worden dat de gehanteerde voorwaarde onredelijk is.
Beoordeling
82. De d-g NMa wijst erop dat de voorwaarde ten aanzien van de opstellingsruimte niet zonder meer – zoals EnergieNed stelt – betrekking heeft op de aansluiting. Voorzieningen in hier bedoelde opstellingsruimten maken deel uit van het transportnet en/ of van de aansluiting. Voorzover de voorzieningen onderdeel zijn van het transportnet gaat het om transport ten behoeve van derden. Voorzover de aansluiting in het geding is, betreft het hier geen voorwaarde met betrekking tot de technische deugdelijkheid. Die is immers in andere wetgeving geregeld, zoals het Bouwbesluit.
84. De d-g NMa is van mening dat de directeur DTe de maximumtermijn van 12 maanden terecht heeft aangemerkt als onredelijk lang jegens de (voormalig) afnemer, en te kennen heeft gegeven dat een langere termijn 6 maanden in strijd is met het belang van doelmatig netbeheer. Vanaf het moment dat de overeenkomst opgezegd wordt, kan de netbeheerder anticiperen op het feit dat de opstellingsruimte niet meer gebruikt kan worden ten behoeve van het transport van gas voor derden. De d-g NMa acht een prikkel om dit voortvarend en efficiënt te doen, noodzakelijk om de gevolgen van de aanwezigheid van opstellingen niet onevenredig af te wentelen op de (alsdan voormalig) afnemer. Ook voor zover opstellingen vergunningplichtig zijn, is niet in te zien dat deze niet binnen 6 maanden verplaatst zouden kunnen worden. Niet alleen de bescherming van de kleinverbruiker, maar ook het belang van een doelmatig netbeheer is hier naar het oordeel van de d-g NMa in het geding. De d-g NMa oordeelt dan ook de gegeven opdracht op dit punt redelijk. Het bezwaar is ongegrond.
Technische specificaties gas
85. EnergieNed stelt dat het de taak van de leverancier en niet die van de netbeheerder is om, indien de klant dat wenst, de specificaties van het gas dat hij levert te vermelden. Het zou voor de netbeheerder ondoenlijk zijn om de wijze waarop zij controle op de specificaties van het gas uitoefenen in algemene voorwaarden vast te leggen. De netbeheerders hebben inmiddels wel de Kwaliteitscode Gas op twee punten aangepast. Voorts had er rekening gehouden moeten worden met het feit dat over de huidige voorwaarden overeenstemming bestaat met de Consumentenbond.
86. Voorts sluit EnergieNed zich aan bij het bezwaar van ENECO, die stelt dat met de bepalingen ter zake in de Kwaliteitscode gas voldoende tegemoet is gekomen aan de door de directeur DTe gestelde taak van de netbeheerder. Uit het verweerschrift in de nog lopende
beroepsprocedure is niet af te leiden waarom zulks onvoldoende het geval zou zijn.
Beoordeling
87. De d-g NMa overweegt dat de netbeheerder de taak heeft de specificaties van het gas te controleren. Ten eerste zal de netbeheerder vanuit het oogpunt van veiligheid moeten waarborgen dat de samenstelling van het gas voldoet aan de technische specificaties. Ten tweede zal met het oog op de comptabele meting nauwkeurig vastgesteld moeten worden welke kwaliteit gas de afnemer daadwerkelijk heeft ontvangen. Het gas dat de afnemer uit het gastransportnet van de regionale netbeheerder afneemt, is fysiek immers niet hetzelfde gas dat door zijn leverancier aan het regionale gastransportnet wordt toegevoerd.
gewaarborgd wordt nu ieder injectiepunt slechts één maal per drie maanden gecontroleerd wordt.
89. Artikel 2.3 van de Kwaliteitscode Gas bepaalt dat de netbeheerder bewaakt of de controle van de gaskwaliteit, tot uitdrukking komend in de calorische waarde, de Wobbe-index en de chemische samenstelling, wordt uitgevoerd. Deze bewaking wordt uitgevoerd op enkele plaatsen in Nederland, waarbij er van wordt uitgegaan dat die plaatsen representatief zijn voor alle netbeheerders. De d-g NMa twijfelt aan de representativiteit hiervan, nu het in verband met de veranderingen in de gasmarkt in de toekomst mogelijk is dat in de netten van de netbeheerders andere gassen ingevoerd gaan worden, bijvoorbeeld uit lokale opslagen. Bij centrale kwaliteitsbepaling wordt onvoldoende rekening gehouden met die situatie.
90. De d-g NMa is van oordeel dat gaskwaliteitsbewaking zo uitgevoerd dient te worden dat er zekerheid bestaat over de kwaliteit van de bewaking. De artikelen 2.2. en 2.3 van de
Kwaliteitscode Gas zijn naar het oordeel van de d-g NMa niet toereikend voor de vaststelling van de technische specificaties omdat ze noch de afnemer noch de leverancier inzicht geven in de voorwaarden die van toepassing zijn bij de vaststelling van de daadwerkelijk geleverde hoeveelheid energie. De hoeveelheid energie, waarvoor de afnemer uiteindelijk betaalt, is naast de hoeveelheid gas onder meer afhankelijk van de calorische waarde van het gas. De calorische waarde van het gas verschilt per regio en per seizoen. Het is voor de leverancier niet mogelijk om de calorische waarde van het gas vast te stellen omdat bij menging van twee gassen van de juiste specifcatie het resulterende gas buiten de specificatie kan vallen. Hierdoor kan de leverancier niet garanderen welk gas uiteindelijk door de afnemer wordt afgenomen. Op welke wijze de calorische waarde ten behoeve van de comptabele meting wordt vastgesteld is op geen enkele wijze in de voorwaarden vastgelegd.
91. Om bovenstaande redenen is de d-g NMa van oordeel dat de Kwaliteitscode Gas ten aanzien van de technische specificaties van het gas niet voldoet aan de eisen die daaraan ingevolge artikel 82 Gaswet zijn te stellen. Slechts voorzover is gesteld dat dat standpunt onvoldoende gemotiveerd is in het primaire besluit, is het gegrond. Voor het overige is het ongegrond.
Kosten bezwaarprocedure
92. EnergieNed en de zestien netbeheerders verzoeken op grond van artikel 7:15 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een vergoeding van de door hun gemaakte kosten in de bezwaarprocedure.
Beoordeling
93. Ingevolge artikel 7:15, lid 2, Awb dienen de kosten, die de netbeheerders in verband met de behandeling van haar bezwaren redelijkerwijs heeft moeten maken, door de Minister aan hen te worden vergoed. De bezwaren van de netbeheerders zijn gelijkluidend aan die welke EnergieNed tegen nagenoeg identieke besluiten heeft aangevoerd. De bezwaren van de zestien netbeheerders zijn door EnergieNed ook in één gezamenlijk (aanvullend)
dezelfde gemachtigde. Rekening houdend met deze omstandigheden en gelet op de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht,8
worden de kosten van de netbeheerders begroot op 2 (bezwaarschrift, verschijnen hoorzitting) x 1 (zwaar) x 1,5 (4 of meer samenhangende zaken) x 1(aandeel van de netbeheerder tezamen) x € 322,-- = € 966.9
Nu de netbeheerders voorts slechts gedeeltelijk in het gelijk is gesteld, ziet de d-g NMa aanleiding dit bedrag op grond van artikel 2, lid 2, Besluit proceskosten bestuursrecht te halveren tot € 483.
94. De directeur DTe is van oordeel dat eventuele kosten, die EnergieNed in verband met de behandeling van haar bezwaar heeft moeten maken, niet voor vergoeding in aanmerking komen, omdat ten aanzien van EnergieNed zelf geen sprake is van kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 1 onderdeel a Besluit
proceskosten bestuursrecht.
95. Op grond van al het vorenstaande komt de d-g NMa tot het volgende besluit.
8
Stb. 1993, 763, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 25 februari 2002, Stb. 2002, 113.
9
IV.
Besluit
De d-g NMa:v verklaart de bezwaren van EnergieNed en zestien netbeheerders tegen de besluiten van de directeur DTe van 18 december 2003, nrs, 101635/ 43, 44 en 46 tot en met 56, gedeeltelijk gegrond;
v herroept de besluiten, in zoverre dat de in randnummer 40 van het bestreden besluit10
vermelde opdracht om de voorwaarden als bedoeld in artikel 82 Gaswet aan te passen, vervalt;
v voegt in de randnummers 39 en 41 van het bestreden besluit11 tussen de woorden “ welke” en
“ eisen” het woord “ technische” in;
v wijzigt de besluiten gericht tot Intergas Netbeheer B.V. en Westland Infrastructuur B.V. in zoverre dat de in randnummer 35 respectievelijk randnummer 44 van het bestreden besluit vermelde opdracht als volgt luidt:
De “ nadere voorwaarden” zoals gesteld in artikel 9 lid 3 AVHH en artikel 6 lid 1 AVKZ dienen integraal in de voorwaarden ex artikel 82 Gaswet te worden opgenomen, danwel dienen de verwijzingen hiernaar te worden geschrapt.
v wijzigt de besluiten in zoverre dat de in randnummer 35 van het bestreden besluit12 vermelde
opdracht als volgt luidt:
De verwijzing naar de “ Indicatieve Technische Voorwaarden voor het verlenen van
transportdiensten” (artikel 6 van de AVHH, artikel 3 van de AVKZ) dient te worden verwijderd dan wel de relevante bepalingen waarnaar wordt verwezen dienen integraal in de voorwaarden ex artikel 82 Gaswet te worden opgenomen, dan wel dienen de voorwaarden zodanig te worden aangepast dat duidelijk blijkt waar de “ IndicatieveTechnische Voorwaarden voor het verlenen van transportdiensten” door de afnemer geraadpleegd kunnen worden.
10
Hier wordt verwezen naar de opdracht in randnummer 40 van het bestreden besluit gericht tot Westland Energie Infrastructuur B.V. Deze wijziging geldt ook voor de bestreden besluiten van de andere vijftien netbeheerders. Het randnummer waarin deze opdracht wordt gegeven verschilt echter per besluit.
11
Hier wordt verwezen naar de opdracht in randnummers 39 en 41 van het bestreden besluit gericht tot Westland Energie Infrastructuur B.V. Deze wijziging geldt ook voor de bestreden besluiten van de andere vijftien netbeheerders. Het randnummer waarin deze opdracht wordt gegeven verschilt echter per besluit.
12
v verstaat dat aan elk van de zestien netbeheerders door de Minister van Economische Zaken worden vergoed de kosten, die zij in verband met de behandeling van haar bezwaren redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten worden begroot op € 45,28;
v verklaart dat de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon deze kosten moet vergoeden; en
v wijst het verzoek van EnergieNed om vergoeding van de kosten, die zij in verband met de behandeling van haar bezwaren heeft moeten maken, af.
Datum: w.g. 23 juni 2004
De Minister van Economische Zaken, namens deze:
Mr. P. Kalbfleisch
Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
