BESLUIT
Nummer 4814/84
Betreft zaak: Installatiesector - Baas Installatie Services B.V.
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op de bezwaren gericht tegen het besluit van 22 november 2005 met kenmerk 4814-24.
1 Verloop van de procedure
1. Bij besluit van 22 november 2005 (hierna: het bestreden besluit) heeft de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) vastgesteld dat onderneming Baas Interholding, bestaande uit moedermaatschappij Baas Interholding B.V.1
en dochtermaatschappij Baas Installatie Services B.V.2
, artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) heeft overtreden, wegens deelname aan het systeem van vooroverleg zoals uiteengezet in het rapport over afspraken en gedragingen in de Installatiesector3
(hierna: het Rapport), dat integraal deel uitmaakt van het bestreden besluit.
2. Ingevolge het Rapport maakte Baas Installatie Services B.V. van 1 januari 1998 tot en met 12 januari 2000 deel uit van onderneming Baas Interholding.4
Baas Installatie Services B.V. en Baas Interholding B.V. hebben gekozen voor deelname aan de versnelde procedure en in dat kader niet betwist dat zij hebben deelgenomen aan het in het Rapport beschreven systeem van vooroverleg bij aanbesteding van werken in de Installatiesector (zie met name paragraaf 5 van het Rapport).
3. De Raad heeft in het bestreden besluit de overtreding van onderneming Baas Interholding toegerekend aan de rechtsopvolgers van Baas Interholding B.V.5
en aan Baas Installatie Services B.V. De Raad heeft zich hiervoor aangesloten bij vaste communautaire jurisprudentie waaruit voortvloeit dat indien moeder- en dochtermaatschappij samen een economische
1 Ten tijde van het bestreden besluit bestond Baas Interholding B.V. niet meer. Op 12 april 2005 is Baas Interholding B.V. juridisch
gesplitst in Baas Holding III B.V. en Baas Interholding II B.V.
2 Voorheen: Installatiebureau Bagaco B.V. 3 Rapport van 25 april 2005.
de mededingingsregels – ook aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend.6
4. De Raad heeft ondernemingen die deelnamen aan de versnelde procedure en uit meerdere rechtspersonen bestonden, onder voorwaarden toegestaan een verzoek in te dienen om het boetebesluit uitsluitend te laten richten aan één van de rechtspersonen binnen die
onderneming, in plaats van aan alle betrokken rechtspersonen. Baas Interholding B.V. en Baas Installatie Services B.V. hebben hiervan gebruik gemaakt en de Raad verzocht het te nemen besluit uitsluitend te richten aan Baas Installatie Services B.V.7
5. De Raad heeft vervolgens op 22 november 2005 wegens de in randnummer 1 genoemde overtreding van onderneming Baas Interholding, waar Baas Installatie Services B.V. van 1 januari 1998 tot en met 12 januari 2000 deel van uitmaakte, een boete opgelegd van EUR 2385,- aan Baas Installatie Services B.V.
6. Bij brief van 22 december 2005 heeft Baas Installatie Services B.V. tijdig bezwaar aangetekend tegen het bestreden besluit. Op 27 februari 2006 heeft zij de gronden van bezwaar aangevuld.
7. Bij brief van 13 september 2006 heeft de NMa Baas Installatie Services B.V. bericht dat met de bezwaren die zien op de vermeende dubbele beboeting van Baas Installatie Services B.V. de essentie van het Rapport werd betwist, hetgeen de NMa niet toelaatbaar achtte in de versnelde procedure. Omdat Baas Installatie Services B.V. dit bezwaar wenste te handhaven, heeft de NMa bij brief van 23 november 2006 aangekondigd haar zaak volgens de reguliere procedure te zullen behandelen. Bij brief van 21 december 2006 heeft Baas Installatie Services B.V.
schriftelijk haar zienswijze gegeven en aangegeven geen gebruik te maken van een hoorzitting en inzage in het dossier dat ten grondslag ligt aan het Rapport.
8. Op 28 januari 2010 heeft Baas Installatie Services B.V. geïnformeerd naar de huidige stand van zaken in de onderhavige bezwaarschriftprocedure. Naar aanleiding van deze brief heeft de NMa telefonisch contact opgenomen met Baas Installatie Services B.V. en vervolgens de
onderneming bij brief van 19 april 2010 laten weten het standpunt met betrekking tot de te volgen procedure te hebben gewijzigd. Onder verwijzing naar een vergelijkbare zaak waarin de rechtbank reeds uitspraak had gedaan8
, heeft de NMa bericht de bezwaren van Baas Installatie Services B.V. volgens de uitgangspunten van de versnelde procedure te behandelen.
9. In overeenstemming met het bepaalde in artikel 92, eerste lid, juncto artikel 62, eerste lid, Mw heeft de Raad de bezwaren tegen het bestreden besluit voor advies voorgelegd aan de
Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: de Adviescommissie).
6 HvJ EG 25 oktober 1983, zaak 107/82 (AEG), Jur. 1983, p. 3151, r.o. 50; HvJ EG 16 november 2000, zaak C-286/98 P (Stora), Jur.
2000, I-9925, r.o. 29. Zie ook HvJ EG 10 september 2009, zaak C-97/08 (Akzo Nobel), met name r.o. 54.
10. Op 1 juli 2010 is Baas Installatie Services B.V., alsook de Raad, naar aanleiding van de ingediende bezwaren door de Adviescommissie gehoord. Van dit horen is een verslag opgemaakt, dat op 3 september 2010 aan Baas Installatie Services B.V. en de Raad is toegezonden.
11. Op 13 september 2010 heeft de Adviescommissie haar advies uitgebracht (hierna: het Advies). Het Advies is aan dit besluit gehecht en maakt hiervan integraal onderdeel uit.
12. Het Advies van de Adviescommissie luidt als volgt:
“27. De bezwaren dienen te worden verworpen, behoudens hetgeen onder randnummer 28 wordt overwogen met betrekking tot de motivering van het bestreden besluit.
28. De Adviescommissie adviseert de Raad om in het besluit nader in te gaan op de hoogte van de boete. […].
29. De Adviescommissie adviseert de Raad de boete te verlagen in verband met het overschrijden van de redelijke termijn, in voege als vermeld.”
13. De Raad heeft zich ervan vergewist dat het Advies zorgvuldig tot stand is gekomen, en besluit voorts conform het Advies. Ter motivering van dit besluit:
i. verwijst de Raad ex artikel 3:49 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) naar het Advies; ii. verwijst de Raad naar hoofdstuk 2 van dit besluit dat voorziet in een nadere motivering ten
aanzien van de hoogte van de boete en de vervaltermijn.
iii. verwijst de Raad naar hoofdstuk 3 van dit besluit voor verlaging van de boete wegens het overschrijden van de redelijke termijn.
14. De Adviescommissie heeft de Raad in randnummer 13 van haar Advies voorts in overweging gegeven een duidelijker formulering te kiezen voor de aansprakelijkheid van Baas Installatie Services B.V. voor de opgelegde boete. De Raad verwijst hiervoor naar randnummers 3 tot en met 5 van dit besluit.
2 Nadere motivering
Hoogte van de boetejanuari 2000 (tot en met 31 januari 2001) ook Baas Installatie Services B.V.
16. Naar het oordeel van Baas Installatie Services B.V. heeft de Raad in strijd met het
gelijkheidsbeginsel gehandeld door haar een zelfstandige boete op te leggen voor de periode dat zij geen onderdeel uitmaakte van onderneming TBI Beheer, maar onderdeel vormde van onderneming Baas Interholding. Baas Installatie Services B.V. wijst er in dit verband op dat andere dochterondernemingen van TBI Beheer B.V., zoals Technisch Installatiebedrijf Jac. Strooper B.V., geen zelfstandige boete hebben gekregen, terwijl zij net als Baas Installatie Services B.V. in 2001 geen aanbestedingsomzet hebben gerealiseerd. Zij zou daarmee een hogere boete hebben gekregen dan in de situatie dat zij de gehele periode van de overtreding dochteronderneming van TBI Beheer B.V. zou zijn geweest. Baas Installatie Services B.V. bestrijdt ten slotte dat de opgelegde boete noodzakelijk is vanuit het oogpunt van preventieve werking.
17. De Adviescommissie overweegt dat de Raad bevoegd was om in een afzonderlijk besluit de overtreding van Baas Installatie Services B.V. te beboeten, voor zover deze boete ziet op de periode waarin zij deel uitmaakte van onderneming Baas Interholding. Door de zeggenschap over Baas Installatie Services B.V. vanaf het begin van de periode van de overtreding tot 12 januari 2000 was onderneming Baas Interholding immers deelnemer aan de verboden afspraken in de installatiesector in Nederland. De Adviescommissie onderschrijft hiermee dat het opleggen van een boete aan Baas Installatie Services B.V. voor de overtreding van onderneming Baas Interholding uit oogpunt van preventieve werking gepast is.
18. Voorts overweegt de Adviescommissie dat de Raad op grond van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de Installatie-deelsector (hierna: Boetebekendmaking Installatie) de hoogte van de boete mocht aanpassen, omdat een aanbestedingsomzet als grondslag voor de berekening van de boete bij Baas Installatie Services B.V. in het relevante jaar niet aanwezig was en het opleggen van een boete van nul zijn preventieve werking zou kunnen missen.
19. Niettemin is de Adviescommissie van oordeel dat de Raad in het bestreden besluit niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom een andere benadering ten aanzien van de hoogte van de boete is gekozen dan in het in randnummer 15 genoemde besluit van 20 oktober 2005 waarin de hoogte van de boete niet is aangepast wegens het ontbreken van aanbestedingsomzet bij enkele andere dochterondernemingen van TBI Beheer B.V. Daarnaast stelt de Adviescommissie de vraag of de Aanbestedingsomzet 2001 waarvan de Raad in het bestreden besluit is
uitgegaan niet verdeeld had dienen te worden naar rato van de periode dat Baas Installatie Services B.V. onderdeel uitmaakte van onderneming Baas Interholding respectievelijk onderneming TBI Beheer.
20. De Raad overweegt als volgt. Het afzonderlijk beboeten van Baas Installatie Services B.V. is uitsluitend gelegen in het feit dat zij vóór de overname door TBI Beheer B.V. als onderdeel van onderneming Baas Interholding heeft deelgenomen aan de overtreding. Baas Installatie Services B.V. verschilt hierin van andere onderdelen van TBI Beheer B.V. die niet ten tijde van de overtreding zijn overgenomen door TBI Beheer B.V., maar voor de hele periode van de overtreding onder de volledige zeggenschap van TBI Beheer B.V. vielen. De Raad heeft de overtreding van onderneming Baas Interholding met het bestreden besluit beboet en, zoals opgemerkt in randnummers 4 en 5 van dit besluit, uitsluitend Baas Installatie Services B.V. voor deze boete aangesproken. De andere onderdelen van TBI Beheer B.V. zijn, omdat zij voor de hele periode van de overtreding onder de volledige zeggenschap van TBI Beheer B.V. vielen, niet zelfstandig of als onderdeel van een andere onderneming beboet. De Raad merkt hierbij op dat het besluit van 20 oktober 2005 één boete betreft voor de overtreding van onderneming TBI Beheer (en derhalve niet het beboeten van afzonderlijke onderdelen van deze onderneming), waarvoor TBI Beheer B.V. en de verschillende onderdelen actief in de installatiesector hoofdelijk aansprakelijk zijn gehouden. Dit besluit is inmiddels onherroepelijk.
21. De Raad voegt hieraan toe dat Baas Installatie Services B.V. in genoemd besluit van 20 oktober 2005 niet anders is behandeld dan de andere onderdelen van TBI Beheer B.V. die net als Baas Installatie Services B.V. geen aanbestedingsomzet in 2001 hebben behaald. De Raad heeft voor zover geen aanbestedingsomzet in 2001 is behaald, ook geen aanbestedingsomzet in de boetegrondslag voor de overtreding van onderneming TBI Beheer meegenomen. Omdat een passende boete voor de overtreding van onderneming TBI Beheer resteerde was er geen aanleiding om de boetegrondslag te verhogen, ondanks het feit dat enkele onderdelen van deze onderneming, waaronder Baas Installatie Services B.V. en Technisch Installatiebedrijf Jac. Strooper B.V., geen aanbestedingsomzet in 2001 hebben gegenereerd. De Raad achtte de boetegrondslag op basis van de Aanbestedingomzet 2001 van de andere onderdelen van onderneming TBI Beheer derhalve passend en voldoende afschrikwekkend voor de overtreding van onderneming TBI Beheer als geheel.
22. In het bestreden besluit waarin Baas Installatie Services B.V. zelfstandig is beboet voor de overtreding van onderneming Baas Interholding, heeft de Raad wel aanleiding gezien de boetegrondslag aan te passen. Doordat Baas Installatie Services B.V. geen
Adviescommissie bedoelde zin.
23. Met inachtneming van het Advies en gelet op het voorgaande verwerpt de Raad het bezwaar van Baas Installatie Services B.V. ten aanzien van de hoogte van de boete.
Vervaltermijn
24. In bezwaar heeft Baas Installatie Services B.V. aangevoerd dat aangezien het bestreden besluit alleen ziet op de overtreding tot 12 januari 2000, het opleggen van een boete in strijd is met artikel 5:45 Awb en artikel 64 Mw waaruit volgt dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete vervalt vijf jaren nadat de overtreding heeft plaatsgevonden.
25. De Adviescommissie adviseert de Raad dit bezwaar van Baas Installatie Services B.V. te verwerpen. De Raad neemt dit advies over.
26. De Raad constateert dat de Adviescommissie in haar motivering uitgaat van het thans geldende wettelijk kader zoals opgenomen in artikel 5:45 Awb en artikel 64 Mw dat de mogelijkheid van stuiting van de vervaltermijn bevat. Deze mogelijkheid bestond ten tijde van het bestreden besluit evenwel niet. De Raad ziet hierin aanleiding de motivering van de Adviescommissie aan te vullen.
27. Ingevolge artikel 64 Mw, zoals dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit luidde, vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een boete vijf jaren nadat de overtreding is begaan. In de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet wordt opgemerkt dat in geval van een voortdurende inbreuk de vervaltermijn begint te lopen vanaf het moment dat de overtreding is beëindigd.10
In de Installatiesector is sprake van één systeem van vooroverleg dat als één voortgezette overtreding is aangemerkt. Deze overtreding heeft geduurd van 1 januari 1998 tot en met december 2001.11
Baas Installatie Services B.V. heeft niet betwist dat zij in de periode van 1 januari 1998 tot en met december 2001 onafgebroken heeft deelgenomen aan dit systeem van vooroverleg. Baas Installatie Services B.V. heeft tot en met 12 januari 2000 deelgenomen als (100%) dochteronderneming van Baas Interholding B.V., waarvoor zij bij het bestreden besluit zelfstandig is beboet. In de periode van 12 januari 2000 tot en met december 2001 heeft zij deelgenomen aan het systeem als (100%) dochteronderneming van TBI Beheer B.V., waarvoor zij is beboet als onderdeel van onderneming TBI Beheer.
28. Gelet op het feit dat Baas Installatie Services B.V. in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 onafgebroken heeft deelgenomen aan de overtreding, volgt dat op 25 oktober 2006 nog geen vijf jaren waren verstreken nadat de overtreding is begaan en de Raad derhalve
bevoegd was Baas Installatie Services B.V. een boete op te leggen.
29. Op grond van het vorenstaande verwerpt de Raad het bezwaar van Baas Installatie Services B.V. ten aanzien van de vervaltermijn.
3 Verlaging boete wegens overschrijding redelijke termijn
30. De Adviescommissie overweegt in haar Advies dat de onderhavige procedure na het indienen van het aanvullend bezwaarschrift van 27 februari 2006 door Baas Installatie Services B.V. een aantal jaren heeft stilgelegen bij de NMa. Hierdoor is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM overschreden. De Adviescommissie adviseert de Raad in verband hiermee de boete te verlagen en hiervoor aansluiting te zoeken bij jurisprudentie van de Hoge Raad en het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
31. De Raad overweegt als volgt. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft in een uitspraak betreffende een GWW-bedrijf dat in de versnelde procedure door de NMa is beboet, geoordeeld dat “niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is
overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. Het College is van oordeel dat deze termijn in een geval als het
onderhavige, ondanks dat het hier gaat om een zogenoemde versnelde procedure, dient te worden verruimd tot drie jaar tot en met de uitspraak van de rechtbank, waarbij anderhalf jaar aan de bestuurlijke besluitvorming en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg kan worden toegerekend. In de bestuurlijke fase zal bij een definitieve besluitvorming binnen voornoemde periode in het algemeen, behoudens specifiek door appellanten te leveren bewijs waarvan thans niet is gebleken, geen sprake zijn van overschrijding van de redelijke termijn, terwijl anderzijds in geval van een langere duur mag worden verwacht dat die langere duur met specifieke argumenten wordt gerechtvaardigd.”12
32. De Raad neemt op grond van deze uitspraak voor de besluitvorming in deze zaak een termijn van anderhalf jaar als redelijke termijn en stelt vast dat deze termijn met vier jaar en een maand is overschreden.
33. De Raad ziet in vorenstaande en gelet op de hoogte van de in het bestreden besluit opgelegde boete aanleiding, in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 19 december 200813
waarnaar door het College van Beroep voor het bedrijfsleven in de uitspraak van 8 april 201014
wordt verwezen, tot een vermindering van de opgelegde boete tot EUR 1.500,00.
34. De Raad stelt de boete vast op EUR 1.500,00.
12 Uitspraak van het College van 7 juli 2010 in procedurenummer AWB 08/926, LJN: BN5040. 13 LJN BD0191.
4 Besluit
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit:
I. verklaart de bezwaren tegen het besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 22 november 2005, met kenmerk 4814/24, ongegrond;
II. herroept het bestreden besluit ten aanzien van de hoogte van de boete en legt aan Baas Installatie Services B.V. een boete op van EUR 1.500,00.
Datum: 26-11-2010
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze,
overeenkomstig het door de Raad genomen besluit,
W.g.
P. Kalbfleisch
Voorzitter Raad van Bestuur
