BESLUIT
Nummer 6286 / 127
Betreft zaak: Nooteboom/ Pacton
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Mededingingswet tot vaststelling van een overtreding van artikel 34 van de Mededingingswet en tot oplegging van een boete op grond van artikel 74, eerste lid, van de Mededingingswet.
I
Verloop van de procedure
1. Op 11 oktober 2007 heeft Pacton Groep B.V. (hierna: Pacton Groep) alle aandelen in het kapitaal van Pacton B.V. (hierna: Pacton) gekocht van Schilde Beheer B.V. (hierna: Schilde). Van deze aandelen is 80% op diezelfde dag aan Pacton Groep geleverd. Met betrekking tot de laatste 20% van de aandelen is afgesproken deze op een nader te bepalen dag in de eerste week van januari 2009 te leveren.1
2. Pacton Groep is een houdstermaatschappij die op 11 oktober 2007 met het oog op de
voornoemde operatie is opgericht door HMP Landhorst B.V. (hierna: Landhorst) en Henal N.V. (hierna: Henal). Henal houdt een ruime meerderheid van de aandelen in Pacton Groep2 en in Nooteboom International B.V. (hierna: Nooteboom).3
3. Naar aanleiding van berichtgeving omtrent de overname van Pacton heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) op 18 januari 2008 contact opgenomen met Pacton om te verifiëren of de overname had plaatsgevonden conform de bepalingen van de
Mededingingswet (hierna: Mw).4 Na enige correspondentie over een weer heeft Pacton op 21 februari 2008 aangegeven dat het voornemen tot deze overname naar het zich liet aanzien bij de NMa had moeten worden gemeld op grond van het bepaalde in artikel 34 Mw.5 Pacton heeft daarbij aangegeven deze melding alsnog te zullen doen.
1 Dossierstuk 6286/ 11, bijlage 3, ” Koopovereenkomst ten aanzien van alle aandelen in Pacton B.V.” en de akte van levering van
aandelen van 11 oktober 2007, dossierstuk 6286/ 11, bijlage 4.
2 Dossierstuk 6286/ 11, bijlage 6, “ Aandeelhoudersovereenkomst ten aanzien van Pacton Groep B.V.” en de akte van oprichting
van Pacton Groep B.V. van 11 oktober 2007, dossierstuk 6286/ 11, bijlage 7.
3 Dossierstuk 6286/ 64, randnummer 2. 4 Dossierstuk 6286/ 1.
4. Op verzoek van de NMa hebben Pacton, Pacton Groep, Landhorst en Henal op 21 maart 2008 een zogenoemde standstill-overeenkomst gesloten, waarin de wijze van uitoefening van rechten verbonden aan de aandelen in het kapitaal van Pacton werd vastgelegd.6 Met name werd overeengekomen dat Pacton Groep zich zou onthouden van het uitoefenen van
de zeggenschapsrechten verbonden aan die aandelen en ook overigens geen zeggenschap zou uitoefenen als bedoeld in artikel 26 Mw. Henal en Landhorst zouden zich ten aanzien van besluiten over het strategische en commerciële beleid van Pacton onthouden van het uitoefenen van hun stemrecht via de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van Pacton Groep. Pacton zou zich onthouden van het nemen van besluiten die de goedkeuring van haar aandeelhouders behoefden en voor zover deze betrekking hadden op het strategische en commerciële beleid van Pacton.
5. Op 25 april 2008 heeft de Raad van Bestuur van de NMa (hierna: de Raad) de melding als bedoeld in artikel 34 Mw ontvangen.7 Van de melding is mededeling gedaan in de Staatscourant van 5 mei 2008, nr. 84.
6. Op 21 augustus 2008 heeft de Raad een besluit genomen als bedoeld in artikel 37, eerste lid, Mw.8 In dit besluit is geoordeeld dat de gemelde operatie binnen de werkingssfeer van het in hoofdstuk vijf van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht viel en dat voor het tot stand brengen van de concentratie geen vergunning vereist was. 9 Dit besluit is gepubliceerd in de Staatscourant van 26 augustus 2008, nr. 164. Tegen dit besluit is geen beroep ingesteld. 7. Op 4 september 2008 is ingevolge artikel 77, eerste lid, Mw een rapport opgemaakt inzake een
overtreding van artikel 34 Mw.10 Dit rapport is op dezelfde dag toegezonden aan de partijen aan wie de overtreding is toegerekend, te weten Schilde, Pacton Groep en Henal (hierna tezamen ook: partijen).
8. Bij brief van 11 september 2008 zijn partijen overeenkomstig het bepaalde in artikel 78, eerste lid, Mw uitgenodigd om desgewenst schriftelijk dan wel mondeling hun zienswijze naar voren te brengen omtrent het rapport.11
9. Bij faxen van 30 september en 1 oktober 2008 hebben Schilde respectievelijk Pacton Groep en Henal schriftelijk hun zienswijzen naar voren gebracht.12
6 Dossierstuk 6286/ 18. 7 Dossierstuk 6286/ 27. 8 Dossierstuk 6286/ 53.
9 Daarmee is de standstill verplichting (randnummer 4) beëindigd. 10 Dossierstuk 6286/ 64.
10. Op 8 oktober 2008 heeft ten kantore van de NMa een hoorzitting plaatsgevonden waarbij partijen een mondelinge toelichting op hun zienswijzen hebben gegeven. Van deze hoorzitting is een verslag gemaakt dat bij brief van 17 oktober 2008 aan partijen is toegezonden.13
II Het
rapport
11. Het rapport is, met inachtneming van het bepaalde in artikel 77, tweede lid, Mw opgemaakt met het oog op mogelijke door de Raad op grond van artikel 74, eerste lid, Mw te nemen
maatregelen wegens het in strijd met artikel 34 Mw tot stand brengen van een concentratie. 12. Kort en zakelijk weergegeven wordt in het rapport het volgende gesteld.
13. Pacton Groep heeft, door de koop van de aandelen in het kapitaal van Pacton en de levering van 80% van deze aandelen door Schilde, op 11 oktober 2007 uitsluitende zeggenschap verkregen over Pacton. Hierdoor is een concentratie tot stand gebracht in de zin van artikel 34 Mw. 14. De tot stand gebrachte concentratie heeft geleid tot een overtreding van artikel 34 Mw, dat luidt:
“ Het is verboden een concentratie tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe aan de Raad is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken.” De periode van de overtreding is in het rapport vastgesteld van 11 oktober 2007 (de datum van verkrijging van uitsluitende zeggenschap) tot en met 21 maart 2008 (de datum waarop de hiervoor genoemde standstill-overeenkomst is gesloten).
15. Schilde, Pacton, Pacton Groep en Henal worden in het rapport aangemerkt als ondernemingen die de overtreding hebben begaan. De overtreding wordt toegerekend aan (i) Schilde, (ii) Pacton Groep en (iii) Henal, in de hoedanigheid van respectievelijk (i) verkoper, (ii) koper en (iii) verkrijger van indirecte zeggenschap over Pacton via Pacton Groep en medeoprichter van Pacton Groep, welke is opgericht ten behoeve van het verkrijgen van zeggenschap over Pacton.
III Zienswijzen van partijen
16. In hun schriftelijke zienswijzen en tijdens de hoorzitting hebben Henal, Pacton Groep en Schilde, kort en zakelijk weergegeven, het volgende naar voren gebracht.
– Henal en Pacton Groep
17. Henal en Pacton Groep wijzen erop dat geen sprake is geweest van een bewust onttrekken aan het preventieve concentratietoezicht van de NMa. Zij geven aan dat een mogelijke
meldingsplicht bij Henal in een vroeg stadium was gesignaleerd. Door gebrekkige communicatie
met de verkoper, een gefragmenteerd overnameproces ([VERTROUWELIJK]) en uiteindelijk onoplettendheid waren Henal en Pacton zich echter op het moment van de concentratie ongelukkigerwijze niet (meer) bewust van de toepasselijkheid van artikel 34 Mw op die transactie.
18. Henal en Pacton Groep betogen voorts dat het volledig uitblijven van een verstoring van de mededinging door een niet gemelde concentratie niet geheel kan worden genegeerd bij de vaststelling van (de hoogte van) een mogelijke sanctie. Anders behoeft er, zo vervolgen zij, naast de bepaling van een boetegrondslag (conform de boetecode van de NMa) bij een geconstateerde overtreding van artikel 34 Mw geen andere weging van de ernst van die overtreding plaats te vinden, want men kan ofwel het voornemen van een concentratie melden ofwel de concentratie tot stand brengen zonder voorafgaande melding, meer gradaties zijn er niet bij overtreding van artikel 34 Mw.
19. Het negeren van omstandigheden als opzet en effect van de overtreding op de concurrentie zou volgens Pacton Groep en Henal een verdere weging van de overtreding – naast
het verdisconteren van de ernst van het niet-melden in de boetegrondslag – zinledig maken. Een welbewuste overtreding (met eventueel ongewenste effecten voor de mededinging) zou in dat geval even zwaar worden gewogen als een situatie waarin een melding abusievelijk achterwege is gebleven (en geen schadelijke gevolgen heeft gehad voor de mededinging). 20. Henal en Pacton Groep keren zich voorts tegen de opvatting in het rapport dat het sluiten van
een standstill-overeenkomst van belang is bij de vaststelling van de duur van de overtreding (randummer 14, supra). Henal en Pacton Groep wijzen erop, dat de overtreding bestaat uit het tot stand brengen van een concentratie op 11 oktober 2007 zonder dat het voornemen daartoe vooraf aan de Raad was gemeld. Dat door betrokken partijen op 21 maart 2008 een standstill-overeenkomst is getekend, is dan ook, aldus Henal en Pacton Groep, in dat opzicht niet van belang.
21. Ten slotte betwist Pacton Groep dat de overtreding aan haar kan worden toegerekend. Pacton Groep werd enkel opgericht als houdstermaatschappij voor de belangen in Pacton en was niet in staat zelfstandig en eigenmachtig te opereren.
– Schilde
22. Schilde betoogt dat zij als verkoper geen meldingsplicht ex artikel 34 Mw heeft. In dit verband wijst zij erop, dat zij geen betrokken onderneming is zoals omschreven in een passage van de Memorie van Toelichting,14 nu zij niet is gefuseerd, geen zeggenschap verkrijgt, niet het doelwit is geweest van een openbaar bod en geen nieuwe onderneming tot stand heeft gebracht. De betrokkenheid bij een transactie die bijdraagt aan het tot stand brengen van een concentratie is volgens Schilde iets anders dan de betrokkenheid bij de concentratie zelf en die tweede –
meldingsplichtige – kring is volgens haar kleiner dan de eerste. Nu Schilde geen
meldingsplichtige onderneming is, kan het haar niet worden aangerekend dat artikel 34 Mw is overtreden en kan aan haar dan ook geen boete of sanctie worden opgelegd, aldus Schilde. 23. Voorts stelt Schilde dat de overtreding – als Schilde al meldingsplichtig zou zijn – niet aan haar
kan worden toegerekend, nu zij niet bekend was – en kon zijn – met: 1) zeggenschap van [VERTROUWELIJK], met wie de onderhandelingen plaatsvonden, in Henal, 2) zeggenschap van Henal in Pacton Groep (Schilde wist slechts dat Henal en Landhorst Pacton Groep zouden oprichten, maar had geen enkel inzicht in de onderlinge verhoudingen tussen die vennootschappen) en 3) enige zeggenschap van [VERTROUWELIJK] in een vennootschap die – blijkens het NMa-rapport – weer een indirect, voor derden niet kenbaar minderheidsbelang had in Nooteboom Groep B.V. Nu het Schilde niet kan worden verweten, kan haar op grond van artikel 76 juncto 74, lid 1 Mw geen boete of sanctie worden opgelegd, aldus Schilde.
IV Beoordeling
24. Artikel 34 Mw bepaalt dat het verboden is een concentratie in de zin van de Mededingingswet tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe is gemeld aan de Raad en vervolgens vier weken zijn verstreken.
25. Artikel 27 Mw bepaalt, voor zover van belang, dat onder een concentratie als voornoemd mede wordt verstaan het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap door een of meer
ondernemingen over een of meer andere ondernemingen, of delen daarvan door middel van verwerving van vermogensbestanddelen, uit hoofde van een overeenkomst.
26. De Raad stelt vast dat artikel 34 Mw is overtreden door het tot stand brengen van
een concentratie die binnen de werkingssfeer van hoofdstuk 5 van de Mededingingswet valt, vóórdat het voornemen daartoe aan de Raad is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken. Immers, reeds voorafgaande aan de concentratiemelding van 25 april 2008, heeft Pacton Groep de aandelen in Pacton verkregen van Schilde en daarmee heeft Henal,15 op 11 oktober 2007, uitsluitende zeggenschap verworven over Pacton, waardoor een concentratie tot stand is gebracht. Niet gesteld en evenmin gebleken is dat de concentratie niet voldoet aan de in artikel 29, eerste lid, Mw gestelde omzetcriteria. Overigens betwisten partijen niet dat een concentratie is tot stand gebracht zonder voorafgaande melding.16
27. Met betrekking tot degenen die genoemde overtreding van artikel 34 Mw hebben begaan, wijst de Raad op het volgende. Artikel 34 Mw richt zich, zo blijkt uit de Memorie van Toelichting bij
15 Zie hiervóór, randnummer 2.
16 Dossierstuk 6286/ 81, zienswijze Pacton Groep en Henal pagina 2-3. Zie ook dossierstuk 6286/ 80, zienswijze Schilde,
dat artikel “ (…) tot degene die een concentratie tot stand brengt. Daaronder valt ieder der bij een concentratie betrokken partijen. (…) Heeft een der partijen de melding verricht dan kunnen ook de andere zich daarop beroepen; heeft geen melding plaatsgevonden dan kan dat alle partijen worden aangerekend.”17 De bij de concentratie betrokken partijen zijn in onderhavige zaak, in
tegenstelling tot hetgeen Schilde betoogt, de ondernemingen Schilde en Henal. Schilde trad op als verkoper van aandelen Pacton. Henal verkreeg – via haar dochtervennootschap Pacton Groep – uitsluitende zeggenschap in Pacton en was mede-oprichter van Pacton Groep. De Raad beschouwt Pacton Groep niet als degene die (zélf) de overtreding van artikel 34 Mw heeft begaan. Zij heeft niet zelfstandig, dat wil zeggen zonder tussenkomst van haar
moedervennootschap Henal, die haar heeft opgericht met het specifieke doel de zeggenschap over Pacton te verkrijgen, bijgedragen aan de totstandbrenging van de concentratie.18 Genoemde overtreding van artikel 34 Mw is dan ook begaan door de ondernemingen Schilde en Henal. 28. Het betoog van Schilde dat zij als verkoper van de aandelen in Pacton geen meldingsplicht
in de zin van artikel 34 Mw heeft en niet (mede) kan worden aangemerkt als degene die de overtreding van artikel 34 Mw heeft begaan (randnummer 22, supra), faalt. De Raad wijst in dit verband in het bijzonder op het volgende. Volgens de Memorie van Toelichting bij artikel 34 Mw19 richt dit artikel zich tot: “ (…) tot degene die een concentratie tot stand brengt. Daaronder valt ieder der bij een concentratie betrokken partijen. (…) Heeft een der partijen de melding verricht dan kunnen ook de andere zich daarop beroepen; heeft geen melding plaatsgevonden dan kan dat alle partijen worden aangerekend.” Uit de hier onderstreepte woorden blijkt volgens de Raad ontegenzeggelijk dat de wetgever bij het begrip “ degene die een concentratie tot stand brengt” geen beperking voor ogen heeft gestaan om bepaalde partijen uit te sluiten.
Een verkoper, zoals Schilde, van aandelen in een onderneming, waardoor zeggenschap in die onderneming wordt overgedragen, valt dan ook niet buiten de reikwijdte van het verbod van artikel 34 Mw.
29. De verwijzing van Schilde naar de passage uit de Memorie van Toelichting bij (de wijziging van) artikel 35 Mw doet daaraan niet af. Bedoelde passage heeft betrekking op een ander artikel dan hier aan de orde is: genoemde passage betreft artikel 35, lid 2 Mw, waarin wordt aangegeven bij wie de NMa, onder omstandigheden, aanvulling van de melding kan verlangen.
In de onderhavige zaak is echter aan de orde het verbod van artikel 34 Mw om een concentratie tot stand te brengen zonder voorafgaande melding. Uit de Memorie van Toelichting bij (de wijziging van) artikel 35, lid 2 Mw blijkt op generlei wijze dat het de bedoeling is geweest de reikwijdte van artikel 34 Mw te bepalen, noch artikel 35 Mw te beperken tot “ betrokken ondernemingen” zoals uitgelegd in de Memorie van Toelichting bij dit artikel.
17 TK 1995-96, 24 707, nr. 3, p. 76.
30. Wat betreft de rechtsperso(o)n(en) aan wie de overtreding van artikel 34 Mw kan worden toegerekend, merkt de Raad het volgende op. De overtreding van artikel 34 Mw is, zoals hiervoor is weergegeven, begaan door de ondernemingen Schilde en Henal. De Raad rekent deze
overtreding toe aan de rechtspersonen Schilde Beheer B.V. en Henal N.V.
V Sanctie
– Inleidende opmerkingen
31. Het overtreden van artikel 34 Mw door een concentratie tot stand te brengen voordat deze is gemeld, vormt een ernstige ondermijning van de effectiviteit van het concentratietoezicht. De Mededingingswet voorziet in navolging van het communautaire concentratietoezicht20 in een preventief concentratietoezicht. Met dit toezicht wordt getracht te voorkomen dat de mededinging wordt beïnvloed en de structuur van de markt wordt gewijzigd alvorens een concentratie is getoetst op haar verenigbaarheid met de Mededingingswet.
32. Ingevolge artikel 74 Mw kan de Raad in geval van overtreding van artikel 34 Mw een boete opleggen van ten hoogste EUR 450.000 of, indien het een onderneming betreft en indien dat meer is, van ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, of een last onder dwangsom die ertoe strekt de overtreding ongedaan te maken. Voorts schrijft artikel 76 Mw juncto artikel 57 tweede lid, Mw voor dat de Raad bij het vaststellen van de hoogte van de boete in ieder geval rekening houdt met de ernst en duur van de overtreding. Binnen dit wettelijk kader geniet de Raad discretionaire bevoegdheid, waarbij hij rekening dient te houden met algemene beginselen, zoals het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel. Met betrekking tot de hoogte van een boete heeft de Raad uit oogpunt van preventie, transparantie en rechtszekerheid regels vastgesteld: de Boetecode van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa Boetecode 2007).21 33. Bij het opstellen van de NMa Boetecode 2007 heeft de Raad in de eerste plaats de wettelijke
bepalingen over de hoogte van de boete in acht genomen. Afgezien van het bovengenoemde wettelijk maximum is met name van belang het voorschrift dat rekening wordt gehouden met de ernst en duur van de overtreding. De ernst van de overtreding wordt bepaald door de mate waarin de gedraging waarmee de wettelijke bepaling is overtreden, de met die bepaling te beschermen belangen schaadt. De Raad houdt hier rekening mee door de aan de omzet van een onderneming gerelateerde boetegrondslag te vermenigvuldigen met een ernstfactor van ten hoogste 3 voor zeer ernstige overtredingen, ten hoogste 2 voor ernstige overtredingen of ten hoogste 1 voor minder ernstige overtredingen. Wat betreft de duur van een overtreding als
20 Verordening (EEG) Nr. 4064/ 89 van de Raad van 21 december 1989, PB L. 395 van 30.12.1989, blz. 1, thans Verordening (EG)
Nr. 139/ 2004 van de Raad van 20 januari 2004, PB L. 24 van 29.1.2004, blz. 1.
21 Stcrt. 28 juni 2007, nr. 123; Stcrt. 10 oktober 2007, nr. 196. (http:/ / www.nmanet.nl/ Images/
bedoeld in artikel 74, lid 1 onder 1˚, Mw, wordt in randnummer 46 van de NMa Boetecode 2007 aangegeven dat de Raad als factor voor de duur van de overtreding als uitgangspunt de waarde 1 hanteert. Bij de vaststelling van de boete kan de Raad, zoals blijkt uit randnummer 47 van de NMa Boetecode 2007, boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden in aanmerking nemen.
34. Een overtreding als bedoeld in artikel 74, lid 1 onder 1˚, Mw wordt in de NMa Boetecode 2007 beschreven onder het hoofdstuk “ Overige overtredingen” . Gelet op het belang dat wordt beschermd door de overtreden wettelijke bepaling in relatie tot de wet waarvan deze deel uitmaakt, worden de overtredingen in het hoofdstuk “ Overige overtredingen” ingedeeld in zes categorieën. Voor elke categorie is de boetegrondslag vermeld, weergegeven in promillages van de in Nederland behaalde jaaromzet (in het voorafgaande boekjaar) van de overtreder,22 en de promillages lopen op in hoogte. Een overtreding als bedoeld in artikel 74, lid 1 onder 1˚, Mw valt onder de in randnummer 43 van de NMa Boetecode 2007 aangeduide Categorie V, waar het de koper betreft, en onder categorie IV, waar het de verkoper betreft. Dit houdt in dat de boetegrondslag voor zulk een overtreding, waar het de koper betreft, 7,5‰ is van de totale in Nederland behaalde jaaromzet met een vastgestelde minimumboete van EUR 25.000. Waar het de verkoper betreft, is dit 2,5‰ van de totale in Nederland behaalde jaaromzet met een vastgestelde minimumboete van EUR 15.000. Indien evenwel bedoelde indeling in een boetecategorie in het concrete geval naar het oordeel van de Raad geen passende beboeting toelaat, kan de Raad op grond van randnummer 40 van de NMa Boetecode 2007 de naast lagere of hogere boetecategorie hanteren.
– Boetegrondslag
35. Nu is vastgesteld dat artikel 34 Mw is overtreden, kan de Raad ingevolge artikel 74, lid 1 onder 1˚, Mw, gelet op de totale jaaromzet van de onderneming Schilde, die over het boekjaar 2007 EUR 47.879.383 bedroeg, en gelet op de totale jaaromzet van de onderneming Henal, die over het boekjaar 2007 EUR [VERTROUWELIJK] bedroeg, een boete opleggen van ten hoogste 10% van deze omzet. De Raad stelt de boetegrondslag vast op basis van de in Nederland behaalde jaaromzet, welke respectievelijk EUR 37.154.401 en EUR 42.111.001 bedroeg. De boetegrondslag bedraagt 7,5‰ van EUR 42.111.001 voor de koper (Henal), te weten EUR 315.833 en 2,5‰ van EUR 37.154.401 voor de verkoper (Schilde), te weten EUR 92.886.
– Duurfactor
36. Wat de duur betreft, volgt de Raad de opvatting van partijen (randnummer 20, supra) dat de overtreding bestond uit het tot stand brengen van een concentratie op 11 oktober 2007 zonder dat het voornemen daartoe vooraf aan de Raad was gemeld. Dat door betrokken partijen op 21 maart 2008 een standstill-overeenkomst is getekend, is dan ook, zoals Henal en Pacton Groep zelf ook menen, in dat opzicht niet van belang. Zoals aangegeven, hanteert de Raad als
factor voor de duur van de overtreding als uitgangspunt de waarde 1. De Raad ziet in het onderhavige geval geen reden deze factor naar beneden of boven bij te stellen.
– Ernstfactor
37. Ingevolge de NMa boetecode 2007 is een overtreding als bedoeld in 74, lid 1 onder 1˚, Mw ingedeeld in Categorie V, waar het de koper betreft, en in Categorie IV, waar het de verkoper betreft. Naar het oordeel van de Raad komt de ernst van de overtreding in dit geval in de daar vastgestelde boetegrondslag voldoende tot uitdrukking. De Raad ziet in de door partijen
aangevoerde argumenten geen reden om een andere categorie dan genoemde categorieën toe te passen. Ook ziet de Raad geen aanleiding de boete verder bij te stellen door vermenigvuldiging met een ernstfactor hoger of lager dan 1. De Raad acht een ernstfactor van 1 dan ook passend. 38. De overtreding van Schilde en Henal is een zeer ernstige overtreding. De Raad acht het van
belang dat in geval van een dergelijke overtreding een boete met voldoende afschrikwekkende werking wordt opgelegd aan degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend. Het doel van de boete is dat de overtreder weerhouden wordt van een volgende overtreding (speciale preventie) alsmede dat potentiële andere overtreders worden afgeschrikt (generale preventie). 39. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet is terzake van een overtreding van
artikel 74 Mw binnen redelijke grenzen sprake van een objectief vermoeden van schuld.23 Anders dan van de zijde van partijen wordt betoogd, laat het ontbreken van opzet of het bij omissie niet melden van een concentratie, onverlet dat overtreding van artikel 34 Mw een ernstige
ondermijning vormt van de effectiviteit van het preventieve concentratietoezicht en dan ook een zeer ernstige overtreding is.
40. Ten aanzien van hetgeen partijen in dit verband voorts hebben aangevoerd, te weten dat de mededinging door de inbreuk op artikel 34 Mw geen schade is berokkend, wijst de Raad erop dat de wetgever uitdrukkelijk de keuze heeft gemaakt voor een systeem van preventief in plaats van repressief toezicht waarbij elke concentratie boven wettelijk vastgestelde omzetdrempels verplicht bij de NMa dient te worden gemeld. De sanctiemogelijkheid van artikel 74 Mw beoogt te voorkomen dat de preventieve concentratiecontrole gefrustreerd wordt. Zoals aangegeven, kan de Raad op grond van de NMa Boetecode 2007 de aan de omzet van de onderneming gerelateerde boetegrondslag vermenigvuldigen met een ernstfactor van ten hoogste 3 voor een zeer ernstige overtreding, zoals hier aan de orde is. De Raad acht evenwel in de onderhavige zaak een ernstfactor van 1 passend en heeft daarbij onder meer rekening gehouden met het feit dat hij in een verkort besluit op 21 augustus 2008 heeft vastgesteld dat de onderhavige
concentratie niet op mededingingsproblemen stuitte.
41. Het voorgaande leidt tot het opleggen van een boete van EUR 315.833 waar het de koper betreft, en tot het opleggen van een boete van EUR 92.886, waar het de verkoper betreft.
– Omstandigheden die kunnen leiden tot boeteverhoging of boeteverlaging
42. Ingevolge randnummer 47 van de NMa Boetecode 2007 kan de Raad boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden in aanmerking nemen.
43. Zoals aangegeven, blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet dat terzake van een overtreding van artikel 74 Mw binnen redelijke grenzen sprake is van een objectief
vermoeden van schuld.24 Anders dan van de zijde van partijen wordt betoogd, kan het ontbreken van opzet of het bij omissie niet melden van een concentratie, derhalve niet als verzachtende omstandigheid in aanmerking worden genomen.25 Evenzo levert het betoog van Schilde dat zij niet bekend was met bepaalde zeggenschapsverhoudingen aan de kant van de koper, geen verzachtende omstandigheid op, noch betekent dit dat haar van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. Schilde heeft niet aangegeven, noch is gebleken, waarom zij zich
dienaangaande niet op de hoogte had kunnen stellen van de zeggenschapsverhoudingen aan de zijde van de koper, door zich te informeren bij koper. Noch heeft Schilde naar voren gebracht, of is daarvan gebleken, dat met de koper afgesproken was dat de overname van Pacton door
de koper zou worden geregeld.26
– Conclusie
44. Op grond van het bovenstaande besluit de Raad tot het opleggen van een boete aan de
rechtspersonen aan wie de overtreding van artikel 34 Mw in de zin van artikel 74, eerste lid, Mw kan worden toegerekend, te weten een boete van EUR 92.886 aan Schilde en een boete van EUR 315.833 aan Henal. Op grond van randnummer 56 van de NMa Boetecode 2007 worden de boetes naar beneden afgerond naar duizendtallen. Hierdoor bedraagt de boete voor Schilde EUR 92.000 en voor Henal EUR 315.000.
45. Het rapport geeft aan dat het is opgemaakt met het oog op mogelijke, door de Raad te nemen, maatregelen op grond van artikel 74, eerste lid, Mw. Tot zulke maatregelen behoort naast de boete ook een last onder dwangsom die ertoe strekt de overtreding ongedaan te maken. Nu het wettelijk vereiste voor de geldigheid van de concentratie is vervuld door het besluit van de Raad dat geen vergunning is vereist, acht de Raad het opleggen van een last onder dwangsom in het onderhavige geval niet passend.
24 Kamerstukken II, 1995/ 1996, 24 707, nr. 3, p. 87.
VI Besluit
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit: a legt een boete op van EUR 92.000,00 aan Schilde Beheer B.V., b legt een boete op van EUR 315.000,00 aan Henal N.V.
Dit besluit is gericht tot:
- De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Schilde Beheer B.V., statutair gevestigd te Vianen ZH;
- De naamloze vennootschap Henal N.V., statutair gevestigd te Curaçao, Nederlandse Antillen, kantoorhoudend te Zeist.
Datum: 19 november 2008
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, overeenkomstig het door de Raad van Bestuur genomen besluit, namens deze,
W.g.
P. Kalbfleisch
Voorzitter Raad van Bestuur
