N O T A
behoorende bij de ontwerpen tot uitvoering van de artikelen 75 en 109 van het Reglement op het beleid der Regeering van Nederlandsch-Indië. ::
D. v. K. El, n ° . 81.
J a n . '11. - 20» Ex. *
/ #
v
0093 7407
6\\
NOTA
beliooreiide bij de ontwerpen tot uitvoering van de artikelen 75 en 109 van liet
Reglement op het beleid der Regee- ring van Nederlandsch-Indië.
De Commissie heeft zich bij de aanvaarding en bij de uit- voering van hare taak op liet .standpunt gesteld, dat het nieuwe artikel 75 van het Regeeringsreglement, nu het eenmaal wet geworden was, zoo mogelijk, ook moest uitgevoerd worden.
Zij heeft zich daarbij uit den aard der zaak de moeilijkheden daaraan verbonden niet ontveinsd, doch achtte die niet onover- komelijk en vertrouwt die in de aangeboden ontwerpen te zijn te boven gekomen.
De moeilijkheden, waarmede men te kampen had, waren vele daar de vorm, waarin de wetgever de beginselen naar welke de Indische wetgeving moest worden ingericht, m artikel 75 Regeeringsreglement had uitgedrukt, zooals gebleken is, ruimte liet voor groot verschil van opvatting.
De Commissie meende daarom dat het in de eerste plaats noodzakelijk was zich rekenschap te geven van die beginselen.
Zij ging hierbij uit van de wel niet betwistbare stelling, dat men een wetsartikel, hetwelk als het onderhavige slechts algemeene beginselen bevat, dat een onderwerp regelt zoo vreemd aan de Nederlandsche wetgevende macht, en dat, uit een vinnigen strijd inderhaast tot stand gekomen redactioneele en technische onvolkomenheden bevat, zoo rationeel mogelijk moest opvatten als de woorden in verband met de geschiedenis toelieten en dat men daarin niet zonder noodzaak beginselen moest zoeken, die voor eene goede wetgeving belemmerend werken, en waarvan in geenen deele vaststaat, dat de wetgever die gehuldigd heeft (1).
Het nieuwe artikel 75 van het Regeeringsreglement bepaalt in het eerste lid, dat het burgerlijk recht, het hanclelsrecht, het strafrecht alsmede de burgerlijke rechtsvordering en de strafvordering worden geregeld bij algemeene verordeningen, terwijl in het tweede lid gezegd wordt, dat in die algemeene verordeningen, wat Europeanen betreft de in Nederland gel- dende wetten gevolgd zullen worden, slechts met die wijzi- gingen welke wegens de bijzondere toestanden iii Nederlandsch- Indifl noodig zijn, en wat de Inlanders, de Vreemde Oosterlingen en de onderdeelen, waaruit deze beide hoofdgroepen der bevolking bestaan, betreft, de voor de Europeanen geldende bepalingen toepasselijk verklaard worden voor zooverre de bij hen gebleken maatschappelijke behoeften dit eisenen, terwijl overigens de onder hen geldende, met hunne godsdiensten en gewoonten samenhangende rechtsregelen gevolgd worden. De beide laatste loden van het artikel hebben minder aanleiding tot verschil van opvatting gegeven, en blijven hier dus buiten bespreking.
Het eerste lid, dat hieronder nog nader besproken zal worden, geeft dus den vorm aan, waarin het recht zal worden belichaamd, nl. die van „algemeene verordeningen". Het tweede lid geeft voorschriften over den inhoud van het recht, dat m die ver- ordeningen zal worden neergelegd. In dit tweede lid is inder- daad het zwaartepunt van het artikel gelegen. Voortgekomen, als het is, uit den strijd om den voorrang tusschen de adat en het Europeesche recht, schijnt het noodzakelijk daaraan enkele meer uitvoerige beschouwingen te wijden.
De Regeeringsvoordracht van 1.5 November 1904 (2) ging (1) Hierop is al terecht gewezen door mr. NEDERBUHGH in een opstel in het Ned. Weekbl. v. h. R. n°. 8718.
(2) Handelingen der Staten-Generaal. Gedrukte stukken 1904/1905, n °. 121.
uit van het beginsel, dat voor don Inlander en den Vreemden Oosterling het Europeesche recht als regel zoude gelden, en dat de adat slechts als eene uitzondering voor bepaalde personen en bepaalde zaken daarnevens zoude staan. Hiermede kon men zich in de Tweede Kamer niet vereenigen. Blijkens § 2 van Voorloopig Verslag zoude volgens sommige leden de Regeering beter hebben gedaan den door den Minister CREMEE ingeslagen weg van plaatselijke codificaties te volgen, en daardoor te komen tot een specifiek Nederlandsen-Indisch recht. Enkele andere leden gingen nog verder, en oordeelden de assimilatie-idee niet juist, omdat de Inlander huns inziens Inlander moest blijven,
en zij het daarom afkeurden, dat in het Regeeringsroglemont een beginsel zoude worden opgenomen, dat de natuurlijke ont- wikkeling van het Inlandsen recht zoude stuiten, en daarvoor eene vervorming naar Europeesch model in de plaats zoude doen treden. Zeer vele leden verklaarden echter hiermede niet te kunnen instemmen. Zij oordeelden de Regeeringsvoorclracht verkieselijk boven het denkbeeld van den Minister CEEMEE,
omdat daarin het groote voordeel van het zich naar gewijzigde omstandigheden plooiend onbeschreven recht uit het oog werd verloren. Daargelaten dat het tientallen van jaren zoude duren, vóórdat de instellingen en gebruiken van alle Inlandsche volken gecodificeerd zouden zijn, zouden door deze codificaties, waar- van men het aantal op ten minste 20 meende te moeten schatten, op kunstmatige wijze verschillen worden in stand gehouden, welke, indien men aan de natuurlijke ontwikkeling van het recht den vrijen loop had gelaten, wellicht binnen korten tijd tot het verledene zouden behooren. Ten slotte werd tegen het stelsel nog de principieele bedenking aangevoerd, dat het geene gelegenheid gaf' om tal van onderwerpen, welke aan het bestaande Inlandsche recht vreemd zijn, daarin op te nemen, terwijl, indien zooals van den arbeid van mr. CAREEN -
TIES ALTING was gebleken, het Westersche recht als model werd genomen, de wetgever van zelf' zoude vervallen in het- geen door de voorstanders van liet denkbeeld van den heer
CEEMEE in het stelsel der Regeering wordt afgekeurd. Deze leden wezen bovendien op de belangrijke concessies in de Regee- linsvoordrachf aan de adat gedaan, en op de omstandigheid dat de Regeering blijkbaar de juiste meening was toegedaan, dat de „inkrimping van den bijzonderen rechtstoestand der Inlanders en Vreemde Oosterlingen slechts mag plaats hebben, naarmate de economische, de moreele en vooral de godsdienstige ontwikkeling zulks mogelijk maken". Zij beschouwden de assi- milatie-idee als juist en meenden,- dat clc natuurlijke ont- wikkeling van het recht door het bestaande dualisme belemmerd werd. Toch gaf de omstandigheid, dat de voorgedragen bepalingen slechts eenige algemeene beginselen stelden, waarvan de uitwer- king voor een groot doel aan algemeene verordeningen bleef over- gelaten, verscheidene leden aanleiding tot het uiten van den wensch tot publicatie van de ontwerpen van die verordeningen.Men verlangde in elk geval eene „duidelijke verklaring van den geest, waardoor die verordeningen zouden worden beheerscht. Alge- meen wenschte men met beslistheid, dat den Inlander, zoowel den Heiden of Mohammedaan als den Christen, het recht zal worden gewaarborgd, dat zoo goed mogelijk bij zijne behoeften past, en dat hem geene bepalingen zullen worden opgedrongen, waarvoor hij nog niet rijp is".
Bij de Memorie van Antwoord (1) vereenigde do Regeering zich met de door vele leden tegen het stelsel-CREMER ingebrachte bedenkingen, en handhaafde zij haar stelsel. Daarentegen legde zij de verklaring af, dat — gelijk reeds uit het gewijzigde wetsontwerp tot wijziging van art. 75 blijkt — den Inlander, onverschillig van welken godsdienst, het recht zal worden gewaarborgd, dat zoo goed mogelijk bij zijne omstandigheden en behoeften past, en dat hem geene bepalingen zullen worden opgedrongen, waarvoor hij minder rijp moet worden geacht dan de Europeaan. Omtrent het gewijzigde wetsontwerp ver- klaarde Zij, dat dit, met volkomen handhaving van het beginsel dat er aan ten grondslag ligt, eene nieuwe redactie bevatte,
(1) Handelingen enz. 1905/1906. Gedrukte stukken n°. 49.
3
aan welke de voorkeur behoorde te worden gegeven. Als criterium voor de afwijking van liet Europeesche recht werd ten aanzien van de Inlanders en de Vreemde Oosterlingen ge- noemd „de voor elk dier groepen of h u n n e o n d e r d e d e n ver- schillende behoeften".
Bij cle beraadslagingen in de Tweede K a m e r vond h e t stelsel CREMEE nog slechts bij den lieer SCHOKKING verdediging (1).
Zelfs de afgevaardigden VAN KOL, DE SAVORNIN LOHMAN en PIERSON verklaarden zich, ondanks h u n n e bedenkingen tegen de Regeeringsvoordracht, niettemin tegen een systematische codificatie van de adat. (2)
De oppositie tegen de Regeeringsvoordracht gold nier zoo- zeer, dat in zekere gevallen het Europeesche recht op den Inlander toepasselijk verklaard zoude worden. -— i m m e r s zelfs de laatstgenoemde sprekers achtten deze toepasselijkverklaring in vele gevallen noodzakelijk, vooral tot verruiming van de rechtssfeer van den Inlander, m i t s daarnaast de adat gehand- haafd wordt, — m a a r w a a r m e d e men zich niet vereenigen kon, w a s , dat bet Europeesche recht de regel zoude zijn, waar- van slechts in bepaalde gevallen, welke daarenboven geheel in de m a c h t der Regeering lagen, zoude worden afgeweken.
En al kon m e n niet ontkennen, dat de Regeering gerust- stellende verzekeringen gaf, toch werden er van bijna alle kanten, zoo van voorstanders als van tegenstanders van het ont- werp, waarborgen gevraagd, dat den Inlander geen recht zoude worden opgedrongen, dat niet bij zijne rechtsbehoeften past.
Op het ontbreken van die waarborgen werd reeds op den eersten dag der openbare beraadslagingen gewezen door den afgevaardigde VAN DOORN (3). De toenmalige Kamerleden DE W A A L MAXEFTJT en VAN DEVENTER n o e m d e n de artikelen 75 en 109 blanco-artikelen ; de laatste vroeg zelfs tijdige publiceering van de ontwerpen n a a r aanleiding der n i e u w e artikelen vastgesteld of vast te stellen (4). Den volgenden dag werd hetzelfde be- zwaar door den afgevaardigde DE SAVORNIN LOHMAN in het algemeen en door den afgevaardigde SCHOKKING m e t het oog o]i de Christen-Inlanders herhaald (5).
H e t is dan ook aan deze behoefte aan waarborgen, dat het a m e n d e m e n t VAN IDSINGA zijn o n t s t a a n te danken heeft.
In de toelichting' van den voorsteller wordt dit uitdrukkelijk gezegd. „Ik s c h a t " , zoo sprak hij, „zeer zeker de waarborgen, welke wij in dien opzichte heliben in de memoriën of beter nog in de redevoering, gisteren door den Minister van Koloniën gehouden, niet gering, m a a r het k o m t mij voor. dat het de voorkeur verdient, de waarborgen voor hetgeen wij een j u i s t beleid achten, niet in de memoriën of ministerioele redevoe- ringen te moeten zoeken, m a a r te vinden in de w e t zelf".
En in zijn tweeden termijn zeide deze afgevaardigde, naar aanleiding van de vraag over de prioriteit van h e t Europeesche of h e t Inlandsehe r e c h t : „Volkomen j u i s t heeft de Minister gezegd, dat die kwestie hier niet kan worden opgeworpen. Noch het recht dat gevestigd zal zijn in overeenstemming m e t h e t Europeesche recht noch het adatrecht k a n in eenig geval genoemd worden primair of secundair. Integendeel : veronderstelt het adatrecht bestaat ergens en geldt op dit oogenblik. W a t zal de Regeering n u volgens het a m e n d e m e n t k u n n e n doen'? Niets anders clan door toepassing van het Europeesche recht wijzi- gingen brengen in den bestaanden toestand daar w a a r en voor zoover dit door de maatschappelijke behoeften der bevolking vereischt w o r d t ; terwijl onder de bepalingen van het wets- ontwerp gevaar zou bestaan, dat de wijzigingen, welke de Regeering in het recht zou brengen zich over een veel wijder gebied zouden u i t s t r e k k e n " . (6)
En omdat m e n in het a m e n d e m e n t VAN IDSINGA voldoende waarborgen tegen te uitgebreide toepasselijkverklaring van
(1) Handelingen enz. 1906/1907, I, bladz. 56, kol. 2, en 57, kol. 1.
(2) Handelingen, t, a. p. blz. 42, kol. 2, 51 kol. 2 en 51 kol. 2.
(3) Handelingen, t. a. p. blz. 44.
(4) Handelingen, t. a. p. blz. 33, kol. 2 en 37 kol. 2.
(5) Handelingen, t, a. p. blz. 51, 52 en 58 kol. 2.
(6) Handelingen t. a. p., bladz. 77 kol. 1 en 85 kol. 2.
•2
Europeesch recht meende te vinden, werd het voor de afgevaar- digden VAN DOORN, DE SAVORNIN LOHMAN, SCHOKKING en TYDEMAN.
aannemelijk (1) en door de Kamer aangenomen.
In het kort had het votum der Tweede Kamer dus geene andere beteekenis d a n : „Geene toepasselijk verklaring van Europeesch recht op de Inlanders zonder vooraf aangetoonde behoefte daaraan".
De Commissie heeft gemeend hare aandacht in de eerste plaats aan deze toepasselijkverklaring te moeten wijden, al is zij ook ren volle overtuigd dat verreweg het voor den Inlander belangrijkste deel van het privaat recht door de adat moet beheerscht blijven.
De wijziging van art, 75 Regeeringsreglement heeft toch geene andere bedoeling gehad, dan eene ruimere toepasselijk- verklaring van het Europeesche recht op de Inlanders en de Vreemde Oosterlingen; en hieraan wordt niet tekort gedaan door de omstandigheid, dat die toepasselijkverklaring door de Regeering aanvankelijk werd voorgesteld als de regel, doch door de wetgevende macht aangenomen en in cle wet neer- gelegd als eene uitzondering, welke slechts in bepaalde gevallen geoorloofd was. Ware het anders, eene wijziging in art. 75 Regeeringsreglement had veilig achterwege kunnen blijven.
Ook de redactie van hot nieuwe art. 75, waarbij de toepas- selijkverklaring van het Europeesche recht in de eerste plaats genoemd wordt, rechtvaardigt naar hare meening de opvatting- der Commissie.
Ter beslissing van de vraag, in welke gevallen de toepasselijk- verklaring behoorde te geschieden, achtte voorts de Commissie een voorafgaand nader plaatselijk onderzoek naar de adat in al hare verscheidenheden niet noodzakelijk. Immers — in afwijking van hetgeen vereischt wordt voor eene codificatie van' de adat — kwam hier eene algemeene kennis van de rechtsgewoonten van de Inlanders en de Vreemde Oosterlingen en van de Inlandsche maatschappij voldoende voor. Het betrof hier toch slechts de vraag of de maatschappelijke behoeften door art, 75 voor de toepasselijkverklaring vereischt, aanwezig waren, en voor de beantwoording van deze vraag was meerdere kennis van de adat niet noodig. Bovendien was de toepasselijk- verklaring in vele gevallen niet uitsluitend afhankelijk van den toestand, waarin het recht der Inlanders en der Vreemde Oosterlingen verkeert, maar een gevolg van hunne rechtsbe- hoeften in verband met hunne positie in de ook uit andere bevolkingsgroepen samengestelde Indische maatschappij en gaven dus meermalen omstandigheden, welke met de adat slechts in verwijderd of in geen verband staan, den doorslag.
In al deze gevallen was een voorafgaand onderzoek naar de adat overbodig, omdat die adat öf niet gehandhaafd kon wor- den, öf niet bestond. Voor dit laatste denke men bijv. aan het wissel- en assurantierecht. Een bijzonder plaatselijk onder- zoek omtrent de onderwerpen ten aanzien waarvan toepasse- lijkverklaring zoude kunnen geschieden aan deze te doen voorafgaan kon ook nooit de bedoeling zijn geweest, waarmede de Minister het samenstellen der door het nieuwe art, 75 gevorderde algemeene verordeningen aan eene te 's Gravenhage zetelende Commissie opdroeg.
Overigens is met opzicht tot alle rechtsinstituten, welke toepasselijk verklaard zijn, afzonderlijk onderzocht of daartoe de wettelijke vereischten aanwezig waren, en men kan bij de motiveering daarvan ter plaatse zien, in welke mate kennis van het volksrecht een vereischte is geweest. Het spreekt natuurlijk van zelf, dat ten aanzien van sommige onderwerpen verschil van meening kan bestaan, zooals deze ook in den boezem der bijzondere Commissie is voorgekomen. De ontwerpen staan of vallen echter niet met de toepasselijkverklaring van liet Europeesche recht voor een of meer bepaalde onderdeelen.
Men meende echter in die mogelijkheid geen reden aanwezig- om de toepasselijkheid van het Europeesche recht in de onbe- twiste gevallen afhankelijk te maken van een onderzoek naar
(1) Handelingen t. a. p., bladz. 77 82 en 88.
5
het volksrecht, waarvan men van te voren weet dat het einde niet te voorzien is, en dat of geheel of voor verreweg- het grootste deel zoude loopen over onderwerpen, waar men in de verste verte niet aan toepasselijkverklaring denkt.
Bij de beantwoording van de vraag in welke gevallen de maatschappelijke behoeften toepasselijk verklaring van Euro- peesch rocht eischen, was de Commissie van oordeel dat het woord „maatschappelijke" al dadelijk aangeeft, dat men ten deze niet mag vragen, of bij eiken Inlander en bij eiken Vreemden Oosterling individueel de behoefte gebleken is, noch of er misschien dorpen, ja zelfs, streken zijn te vinden, waai- de behoefte aan een meer ontwikkeld recht, zich niet voor iedereen op tastbare wijze uitspreekt,- maar dat men moet nagaan, of het behoeften geldt van de betrokken bevolkings- groepen in haai- geheel genomen. Ook moet men bij de be- antwoording van de vraag of de bestaande adat voldoet, den blik niet alleen wenden naar de laagste lagen der Inlandsche maatschappij, of naar die Inlanders, die door hun natuurlijk isolement of om andere redenen in ontwikkeling ten achter staan, maar veeleer naar het meer ontwikkelde en welgestelde deel. dat allerminst gezegd kan worden uit enkel regenten en hooggeplaatste hoofden te bestaan, en dat, zooals men leest in de Inlandsche pers blijk geeft met den bestaanden toestand niet tevreden te zijn, en zich door onderwijs wil opheffen (1).
Doch er is meer. Men zal de maatschappelijke behoeften van den Inlander en den Vreemden Oosterling niet uitsluitend kunnen beoordoelen naar de betrekkingen, waarin de leden van elke bevolkingsgroep onderling tot elkander staan, niet enkel in hun verkeer met dorps- of stamgenooten. doch ook in hunne betrekkingen tot de andere elementen, waaruit de bevolking van Nederlandsch-Iudië nu eenmaal bestaat. Die elementen wonen dooreen, hier meer daar minder: de rechts- betrekkingen tusschen hen worden hoe langer hoe talrijker:
tal van Inlanders staan in min of meer geregelde betrekking- tot Vreemde Oosterlingen en Europeanen, en het zoude een ernstige fout zijn de maatschappelijke behoeften van de In- landers en de Vreemde Oosterlingen te beoordeelen naar do behoeften van diegenen hunner, wier levonsfeer niet ruimer is dan hun dorp of hunne wijk. Men kan in de Indische wet- geving niet langer uitgaan van het denkbeeld, dat tusschen de verschillende bevolkingsgroepen muren staan, en de wet mag allerminst die groepen houden in een juridisch isolement, waarbij elks rechtsinstellingen afzonderlijk worden ontwikkeld, en geenerlei rekening gehouden wordt met de plaats, welke deze in het algemeene rechtsverkeer innemen.
Van dit standpunt uitgaande moet on- worden gewezen op de behoefte van de Inlanders en ten deele ook van de Vreemde Oosterlingen aan rechtszekerheid in het civiele recht. Er moge nog zooveel verschil van gevoelen bestaan over den weg tot verbetering, nagenoeg alle deskundigen erkennen, dat er rechts- onzekerheid heerscht, en dat daaraan een einde moet komen,
In de eerste plaats is deze het gevolg van de omstandigheid, dat de Inlanders zich plaatsen in verhoudingen, welke wel in het Europeesche, maar niet in hun recht bekend zijn, en waarbij zij verzuimen van de zoogenaamde vrijwillige onder- werping gebruik te maken. Dit is het geval met den Inlander, die een Europeesch eigendomsperceel koopt, daarop een hypo- theek geeft, een wissel teekent, eene verzekering sluit, goederen verzendt met een Europeesch schip, aan eene naamlooze ven- nootschap van koophandel deelneemt enz. En nu is het wel een betrekkelijk gering aantal Inlanders, dat zich in deze rechtsverhoudingen mengt, maar ook in Nederland is niet ieder eigenaar van een onroerend goed, en er zijn ook velen, die in hun gansche leven nimmer een wissel hebben afge geven of eene verzekering gesloten hebben, maar niemand zal op grond daarvan ontkennen, dat er ook daar behoefte is aan regeling van den eigendom van onroerend goed of van het wissel- en verzekeringsrecht. Door de toepasselijk ver-
(1) Zie ook Mr. NEDEBBUBGH, Eenheid en meerheid van recht in Het Recht in Ned.-Indië, deel LXXX, bladz. 34.
3
klaring van die gedeelten der Europeesche wetgeving, waarin onderworpen als de bovengenoemde geregeld worden, zal aan deze rechtsonzekerheid een einde worden gemaakt. Uit het vorenstaande volgt reeds de noodzakelijkheid tot toepasselijk-
verklaring van een groot gedeelte van het Europeesche recht, waartoe men te gemakkelijker meende te mogen over- gaan, omdat hier tie rechtssfeer van den Inlander verruimd wordt.
zonder dat van krenking van zijn adat zelfs sprake kan zijn.
In de tweede plaats is rechtsonzekerheid ontstaan door de omstandigheid, dat de Inlander in sommige opzichten aan zijn adat ontgroeid is. Die adat, die vroeger in verband niet het Inlandsche'bestuur, de Inlandsche rechtspraak en het familie- verband der Inlanders voldeed, schiet te kort nu YVestersche begrippen van bestuur en rechtspraak worden toegepast en de rechtsbetrekkingen van den Inlander niet meer tot zijn familie- en stamgenooten beperkt zijn. Reeds meermalen werd hierop gewezen. (1) De wetgever mag bij het maken van zijne regelingen dit niet voorbij zien, en behoort er zelfs mede rekening te houden.- dat dit proces steeds voortgaat.
Een van de voornaamste grieven, welke juist zij die met rechtspraak betast zijn tegen het Inlandsche recht hebben, is behalve het plaatselijke verschil van recht, de onvolledigheid en het gebrek aan systeem, waardoor het moeilijk is de open plekken aan te vullen. Mocht ten aanzien hiervan Inj iemand nog twijfel rijzen, zoo zal deze althans ten aanzien van de Inlandsche bevolking van Java en Hadoera stellig verdwijnen hij de lezing van de antwoorden gegeven op Vraag 528 van het Onderzoek naar de mindere welvaart der Inlandsche be- volking op die eilanden. Genoemde vraag luidde: „Heeft de onbestemdheid en groote verscheidenheid van het onbeschreven privaatrecht der Inlanders (adat) bezwaren opgeleverd, vooral ook. bij hun verkeer mot niet-Inlanders ? " (2). Vrij algemeen is bij de antwoorden de klacht over de vaagheid en de on- bestemdheid van de adat, welke het meest uitkomt in zijne verhoudingen met niet-Inlanders ; van enkele landraden (Garoet en Bandoeng) vindt men vermeld, dat sedert jaren geen recht gedaan is op eenigen geprecisoerden adatrogel; van elders (Bodjonegoro en Bondowoso) verneemt men dat de rechtspraak van de landraden meer een rechtspraak naar billijkheid is dan eene volgens bepaalde regelen. Toch moet men zich over deze uitkomsten niet te zeer verwonderen. Waar het verkeer met niet-Inlanders het familieverband heeft verzwakt, welks gareel in een reeks van overeenkomende feiten een krachtigen factor bezat tot instandhouding van het recht, en waar het rechts- gevoel van de individu door eeuwenlange overheersching is onderdrukt geworden en het geen steun vond'in geschreven wetten, die als het ware de herinnering daaraan deden bewaren, daar lag het voor de hand, dat van het aanwezig zijn van bepaalde scherp geformuleerde rechtsgewoonten slechts bij hooge uitzondering sprake was, en dan nog alleen in die ge- deelten van het recht, waar bovengenoemde ontbindende fac- toren het minst ingewerkt hadden.
Het bezwaar van een en ander is niet alleen dat de rechter geen norm heeft, waarnaar hij zich bij zijne uitspraken heeft te richten, iß) maar ook de justiciabele zelf is ten gevolge van de vaagheid en onvolledigheid van de adat niet in staat te beoordeelen of de rechtshandelingen, welke hij verricht, inder- daad het door hem beoogde doel zullen hebben, en hoe hij moet handelen om geschillen te voorkomen.
Een beroep op de groeikracht der adat zal hier niet baten.
Laat men deze zich zelf aanvullen en aan de veranderde omstandigheden aanpassen, dan is het zeker, dat in een afzienbare toekomst geene rechtszekerheid te verkrijgen is, (1) Mr. NEDEBBUBCTH, Eenheid en meerheid van recht, in Het Recht in Ned.-Jndië, dl. LXXIX, blz. 585; Mr. VAS VOLLEXHOVEN, Miskenningen van het adatrecht, blz. 62 en Mr. F. C. HEKMEIJEB, Goed recht voor den Inlander, Ind. Gids, 1909, blz. 1490 e. v.
(2) Zie de samentrekking der afdeelingsverslagen der onderzoekingen naar het recht en de politie, Batavia 1907.
(3) Zie FROMBEBCT, Nieuwe regeling van den privaatrechtelijken toestand der Chineezen, bladz. 288.
T
want men is het er vrij wel algemeen (1) over eens, dar de omstandigheden thans zoo snel veranderen. — e n dat juist ten koste van de groeikracht van de adat. — dat juist nu hulp van buiten noodig is om aan de bestaande behoefte aan rege- ling te kunnen voldoen. In vele gevallen meende men daartoe aan do toepasselijkverklaring van het Europeesche recht de voorkeur te moeten geven boven codificatie van de adat.
in de tweede plaats ligt liet in de rede, en moet het dus als een maatschappelijke behoefte aan Europeesch recht be- schouwd worden, dat alle bepalingen van het Europeesche recht, welke de openbare orde of hot algemeen belang betreffen, ook op de Inlanders en de Vreemde Oosterlingen moeten worden toepasselijk verklaard, onverschillig wat het volksrecht /oude medebrengen. De Nederlandsche Regeering, die aan- sprakelijk is voor den goeden gang van zaken in Ned.-Indië, mag ten deze alles voorschrijven, wat zij noodig acht om baar taak te vervullen. In het bijzonder zal in den vervolge de wetgever moeten uitmaken in welke gevallen aan het.
volksrecht moet worden gederogeerd op grond van strijd met algemeen erkende beginselen van billijkheid en rechtvaardigheid, nu uit het art. 75 Regeeringsreglement de bevoegdheid van den rechter verwijderd is, om op dien grond het volksrecht niet toe te passen. Het geldt ten deze de belangen van. alle ingezetenen, dus ook van. de Inlanders en de Vreemde Oosterlingen. Als voorbeelden kan men hier wijzen op de bepalingen omtrent den huwelijksleeftijd (art. 110 ontwerp Burgerlijk Wetboek), de vrije toestemming voor het huwelijk (art. 109), de bepaling dat de erfopvolging alleen door den dood plaats heeft, en eenige andere voorschriften uit de alge- meene bepalingen handelende over de erfopvolging' bij versterf (artt. 947 o. v.). De Commissie heeft zich de mogelijkheid niet ontveinsd, dat in de door haar gehandhaafde adat nog regelen kunnen voorkomen, welke in strijd zijn met de alge- meen erkende beginselen van billijkheid en rechtvaardigheid, doch overtuigd dat die gevallen zich hoogst zelden zullen voordoen, heeft zij gemeend een alsdan noodig ingrijpen aan don wetgever te mogen overlaten.
Een derde factor, waarvan het belang gedurende de samen- stelling der ontwerpen zeer op den voorgrond is getreden, is de behoefte aan rechtseenheid. Xiet zoozeer bij die deelen van bet recht, waar zooals bij bet familierecht de verschillende bevolkingsgroepen als het ware eeii afzonderlijk geheel vormen, maar in die deelen, waar tusschen de verschillende bevolkings- groepen rechtsbetrekkingen voorkomen, en waartoe in het bijzonder bet verbintenissenrecht behoort. Het dualisme van het geldende recht, waarbij geschillen tusschen aan verschillend recht onderworpen personen op vordering van den eischer, die meende niet gekregen te hebben wat zijn recht hem toestond, in den regel worden berecht naar het recht van de andere partij, den gedaagde, is bij bet zich meer ontwikkelend economisch verkeer tusschen de verschillende bevolkings- groepen verlaten moeten worden, en het gaat niet aan dezelfde rechtsverhoudingen naar de nationaliteit van den toevalligen gedaagde nu eens door het eene dan weer door een ander recht te doen beheerschen. Eenheid van recht dient hier voorop te staan, en de bestaande wetgeving ging reeds meermalen in diezelfde richting. Zoo worden volgens de ordonnantie in- houdende regelen omtrent de Inlandsche grondverhuringen op Java en Madoera in Indisch Staatsblad 1900 n°. 240, de over- eenkomsten tot verhuring van grond beheerscht door de be- palingen van bot Burgerlijk Wetboek. Hetzelfde is het geval met de voorschriften omtrent het huren van scheepsofficieren of scheepsgezellen op schepen en vaartuigen op Europeesche wijze getuigd (Indisch Staatsblad 1873 n°. 119, slotartikel), en met de. bepalingen omtrent huur van diensten uit het Burgerlijk Wetboek, welke sedert 1879 (Indisch Staatsblad
(1) Mr. VAN VOLLENHOYEN, f. a. p., bladz. 62, Mr. CABPENTIEB ALTING,
Voordracht in de Vereeniging „Moederland 'en Koloniën, 17 Maart 1909, bladz. 27, Mr. NEDEBBUBGH, t. a. p.. bladz. 585 en Mr. HEKMEYEH,
t. a. p.. bladz. 1491.
4
u". 256) op de Inlandsche en daarmede gelijkgestelde bevolking toepasselijk zijn verklaard.
In de vierde plaats heeft m e n een behoefte aan toepasselijk- verklaring van het Europeesch recht a a n g e n o m e n in al die gevallen, dat het Inlandsche recht t h a n s reeds afgeschaft is öf door toepasselijkverklaring van de bepalingen voor de Europeanen, öf door eene bijzondere regeling, die uitsluitend voor Inlanders geldt. Het zoude geen zin hebben die deelen van het recht t h a n s weer aan de adat over te laten.
Voor de Vreemde Oosterlingen in het grootste gedeelte van Ned.-Indië omvat deze toepasselijkverklaring reeds bijna het geheel o zaken- en verbintenissenrecht en het handelsrecht. (I) Op de Inlanders zijn reeds toepasselijk ver- klaard, behalve het dienstbodenrecht en de h u u r van scheeps- offlcieren en scheepsgezellen op schepen welke op Euïopeesche wijze getuigd zijn. ook de bepalingen o m t r e n t spel en wedding- schap (2). Tot de tweede groep behooren o. a. de bepalingen o m t r e n t de verjaring van schulden in Indisch Staatsblad 1832 n°. 41 en de regeling van het bewijs, de curateele en de af- wezigheid in het Inlandsen Reglement (3). Daar het alternatief van artikel 75 Regeeringsreglement niet toelaat eene regeling welke noch Europeanenrecht noch adat inhoudt, zoo schijnt h e t eenige w a t m e n hier kan doen de regelingen van het Burgerlijk Wetboek op de Inlanders toepasselijk te verklaren.
Ten slotte zijn er in de wetgeving voor de Europeanen tal van voorschriften, welke zoozeer in de menschelijke n a t u u r en het gezond verstand geworteld zijn, dat zij uit den aard der zaak ook in het recht der Inlanders en der Vreemde Oosterlingen worden aangetroffen, zij het ook niet in denzelfden vorm.
Deze voorschriften schijnen zeer goed tot h u n recht te komen door toepasselijkverklaring van de ter zake voor de Europeanen geldende bepalingen. Zoodanige toepasselijkverklaring is feitelijk niets anders dan het volgen der nationale rechtsregelen van de Inlanders of Vreemde Oosterlingen, gelijk het nieuwe artikel 75 Regeeringsreglement vordert.
Met opzicht tot al de hiervoren genoemde redenen voor toepasselijkverklaring wordt er hier uitdrukkelijk op gewezen, dat gewoonlijk meerdere daarvan samenvielen. Zoo golden bijv.
voor de toepasselijkverklaring van het verbintenissenrecht zoo- wel de vaagheid en onvolledigheid van de adat en de behoefte aan eenheid van recht als de omstandigheid, dat de hoofd- beginselen daarvan ook in het Inlandsche recht bekend zijn.
Voor elk onderdeel van het recht, j a soms voor speciale bepalingen en eveneens ten aanzien van de verschillende be- volkingsgroepen afzonderlijk, heeft de vraag of er behoefte aan toepasselijkverklaring bestond een voorwerp van ernstige over- weging u i t g e m a a k t . Dientengevolge werd ten aanzien van sommige r e c h t s i n s t i t u t e n het Europeesche recht in zijn geheel toepasselijk verklaard, ten aanzien van anderen gedeeltelijk het Europeesche recht toepasselijk verklaard, gedeeltelijk de adat gehandhaafd. De gronden waarop en do gevallen waarin m e n tot toepasselijkverklaring van het Europeesche recht m e e n d e te moeten overgaan, zijn in elk speciaal geval vermeld. Men k a n die vinden bij de toelichting op de artikelen 1, 97, 106, 162, 182, 183, 340, 362, 370, 390, 398, 440, 442, 513, 544, 5 5 1 , 583, 622, 6 5 3 , 693, 749, 750, 800, 837, 947, 9 8 5 , 992, 1039, 1127, 1146, 1188, 1248, 1254. 1273, 1286, 1409, 1414.
1775, 2116, 2117 en 2195 van het ontwerp Burgerlijk Wetboek, de artikelen 2, 6, 14, 69, 8 3 , 107, 235, 2 5 1 , 313 en 573 van het ontwerp Wetboek van Koophandel, en in de algemeene be- schouwingen van het ontwerp Faillissementsverordening.
Men zal daaruit ontwaren, dat de toepasselijkverklaring het geringst in o m v a n g is bij het familierecht en de erfopvolging bij versterf. Bij deze onderwerpen is uit den aard der zaak het individueele rechtsbewustzijn meer ontwikkeld, dan ten aanzien van vermogensverhoudingen, w a a r m e d e niet iedereen (1) Zie Indisch Staatsblad 1855 n°. 79; 1874 n°. 94 r ; 1882 n». 82;
en 1907 n°. 478.
(2) Indisch Staatsblad 1907 n°. 306.
(3) Over de redenen, waarom de hierbedoelde bijzondere bepaling-en niet gehandhaafd konden worden, zie bladz. 13.
9
in aanraking komt. Dientengevolge levert het onbeschreven gewoonterecht ten deze minder onzekerheid op. Bovendien hangen deze onderwerpen samen niet liet nationale huiselijke leven en met de nationale begrippen van godsdienst en zede- lijkheid, en zoolang deze zich niet gewijzigd hebben in Euro- peeschen geest, kan er van behoefte aan toepasselijkverklaring van het Europeesche recht slechts sprake zijn. voor zoover de openbare orde of de belangen van derden dit vorderen. Men heeft zich te dezen opzichte dan ook bijna geheel bepaald tot her vastleggen van enkele huwelijksbeletselen. de voorschriften tot handhaving daarvan, en de regeling der voogdij en der curateele, welke alle met de openbare orde in verband staan.
Ten aanzien van de Chineezen heeft men echter gemeend verder te moeten gaan. Dat dezen in het algemeen behoefte hebben aan een beter en vooral aan een zekerder familie- en erf- recht dan bun volksrecht in Nederlandsch-Indië oplevert, zal door geen deskundige betwijfeld worden. Evenzeer heeft ook onder do Chineezen zelven de meening, dat verbetering slechts in ruimere toepassing van het Europeesche recht'kan bestaan, verre de overhand. De Indische autoriteiten zijn echter niet eenstemmig over de vraag, welke Europeesche bepalingen al dadelijk voor toepasselijkverklaring in aanmerking komen. In zijne „Nieuwe regeling van den privaatrechtelijken toestand dei- Chineezen", ontworpen op last der Regeering van Neder- landseh-Indië, Batavia 1897, heeft mr. FROMBERG eene poging- gedaan tot voorziening in de bestaande leemte, en heeft daarbij een groot deel van het Europeesche familierecht, zij het met wijzigingen, op hen toegepast. Waar dat niet kon, worden in elk geval in zijn ontwerp de nationale Chineesche instellingen meerendeels in zooverre aan het Chineesche recht ontrokken, dat zij in verstaanbare wetsartikelen worden geformuleerd. Bij die formuleering is door hem tevens getracht, waar mogelijk, de Chi- neesche instellingen in Europeesche richting te drijven, soms zelfs in zeer sterke mate, bijv. door het verbod van polygamie, al wordt dit ook getemperd door de bevoegdheid van den man om cle kinderen uit zijne bijvrouwen geboren te erkennen. De arbeid van den heer FROMBERG getuigt volgens alle Sinologen, die daarover hunne meening bekend maakten, van ernstige studie der Chineesche wetten, instellingen en gebruiken, en die arbeid draagt ook uit een juridisch oogpunt de kenmerken van zoowel overdacht te zijn, dat men gemeend heeft in den regel te mogen afgaan op hetgeen hij in zijne toelichting mededeelt omtrent het volksrecht der Chineezen, zoowel in hun vaderland als in Nederlandsch-Indië.
Over de voorstellen van den heer FROMBERG werden van verschillende zijden in openbare geschriften beschouwingen ten beste gegeven, terwijl ook ' de ambtelijke adviezen daarover uitgebracht bijna alle werden gepubliceerd. Naar aanleiding van de uitgebrachte kritiek verscheen in 1908 van de hand van mr. FROMBERG een ..Eindrapport", hetwelk met zijne ontwerpen in handen word gesteld van den Raad van Ned.-Indië. Dit college meende in zijn advies van 8 April 1904, zonder in eene beoordeeling te treden van de bijzonderheden der ont- worpen nieuwe regeling, het daarbij ingenomen standpunt te moeten bestrijden, en stelde voor eenvoudig het geheele Europeesche recht op Chineezen toe te passen, aangevuld met afzonderlijke regelingen omtrent het kongsiwezen en de adoptie.
In substantie komen cle motieven van den Raad hierop neer, dat de ontworpen regeling' een te hybridisch karakter draagt, dat zij noch de Chineesche, noch de Europeesche beginselen tot hun recht laat komen, maar een mengsel is van beide, hetwelk aan niemand geheel zal voldoen, en dat, wanneer zoo principieele inbreuken op de instellingen der Chineezen met betrekking tot het familierecht en de erfopvolging bij versterf mogelijk zijn, men veilig nog een paar stappen verder kan gaan. Met dit gevoelen vereenigde zich de toenmalige Gouverneur-Generaal blijkens den Indischen brief van 30 Mei 1904 n°. 1189/4, waarmede het advies van den Raad bij het departement van Koloniën werd aanhangig gemaakt. De Com- missie meende niet zoover te moeten gaan. Zij heeft het ontwerp FROMBERG meestal in de hoofdzaken gevolgd, doch is
in sommige opzichten verder gegaan ten einde meer eenheid in het recht van Europeanen en Chineezen te verkrijgen.
Bet zaken-, verbintenissen-, handels- en faillietenrecht is nagenoeg geheel op Inlanders toepasselijk verklaard. Daar grijpt de toepasselijkverklaring niet zoo diep in het eigen- aardige leven van den Inlander in. Daar heeft zijn recht zoovele leemten, welke destemeer gevoeld worden in zijne betrekkingen met andere bevolkingsgroepen : daar trad hij reeds vrijwillig in rechtsverhoudingen aan het Europeesche recht ontleend;
en daar had men in de reeds lang te voren uitgesproken toepasse- lijkheid op een groot deel der Vreemde Oosterlingen een ante- cedent, waaruit men had geleerd, dat men hier gerust verder kon gaan, mits men de rechten der Inlandsche bevolking op den grond intact liet. De toepasselijkverklaring van Indisch Staatsblad 1855 n°. 79. toch moge ten aanzien van enkele punten aanleiding hebben gegeven tot verschil van meening, dit betrof nimmer de kwestie, dat er toepasselijk verklaard was, doch steeds de wijze waaiop zij had plaats gehad.
Ten slotte zij er in het algemeen omtrent de plaats gehad hebbende toepasselijkverklaring van het Europeesche recht op de Inlanders en Vreemde Oosterlingen niet nadruk op gewezen, dat er uit den aard der zaak ten aanzien van sommige punten verschil van gevoelen mogelijk is, zooals ook reeds in den boezem der Commissie het geval is geweest, doch dat hiermede deze ontwerpen geenszins staan of vallen. Mocht men bij nader inzien van oordeel zijn, dat ten aanzien van eenig onderwerp de toepasselijkverklaring ten onrechte is geschied, dan wel nagelaten, dan kan hieraan nog door wijziging of aanvulling van het betrekkelijk gedeelte der ontwerpen worden te gemoet gekomen, zonder dat dit invloed behoeft uit te oefenen op de bruikbaarheid van het overige.
Is in het vorenstaande aangetoond, dat toepasselijkverklaring van het Europeesche recht op de Inlanders en de Vreemde Oosterlingen in vele gevallen noodzakelijk was, in art. 75 is geen minder belangrijke plaats aan de adat toegekend. Immers dat artikel schrijft voor, dat voor zoover geene behoefte bestaat aan Europeesch recht de onder de Inlanders en de Vreemde Oosterlingen geldende met hunne godsdiensten en gewoonten samenhangende rechtsregelen gevolgd zullen worden, zoodat, al wordt zij in het artikel ook eerst in de tweede plaats ge- noemd, aan haar eene zekere prioriteit niet kan ontzegd worden, in zoover zij, zoo het tegendeel niet vaststaat, het recht dezer bevolkingsgroepen moet zijn.
Op grond hiervan is voor de Inlanders en voor de andere Vreemde Oosterlingen dan Chineezen de adat gehandhaafd ten aanzien van bijna hun geheele personenrecht. Slechts eenige huwelijksbeletselen, de voogdij en de curateele, zijn daaraan onttrokken. Verder blijft de adat gelden ten aanzien van In- landsche grondrechten zoowel op staatsdomein als op de particuliere landerijen, het waterrecht, de erfopvolging bij ver- sterf, de plaatsvervulling, hot Inlandsche vormlooze en het mondelinge testament, de boedelverdeeling door anderen dan de ouders, de vormlooze schenking, de specifiek Inlandsche overeenkomsten, welke als innominaatcontracten zijn te be- schouwen, de boekhouding van kooplieden, de binnenscheepvaart, de scheepvaart met op Inlandsche wijze getuigde schepen en in tal van andere gevallen in cle ontwerpen verspreid. Een en ander is in zoover beperkt, als het gevolg is van de toepasselijk- verklaring van het Europeesch recht ten aanzien van andere onderwerpen. Zoo doet bijv. het toepasselijk verklaarde buren- recht zijnen invloed gelden op het Inlandsche grondbezit.
-Men zie de artt. 1, 106, 397, 748, 754, 799, 949, 958, 1037, 1064, 1243, 1389 en 1936 ontwerp Burgerlijk Wetboek en de artt. 6, 752 en 753 ontwerp Wetboek van Koophandel. Met betrekking tot art. 1 van eerstgemeld ontwerp wordt er op gewezen, dat de redactie daarvan zoo gekozen is, dat ook die tot het personenrecht der Inlanders behoorende instel- lingen worden gehandhaafd, welke, omdat de maatschappij bij hen soms op geheel andere grondslagen rust dan bij ons, hun tegenhanger niet vinden in het Europeesche recht.
11
De vraag, op welke wijze de adat moet worden gevolgd, is in artikel 75 niet duidelijk beantwoord.
H e t oorspronkelijke wetsvoorstel bepaalde er zich toe m e t betrekking t o t de niet bij algemeene verordening geregelde onderwerpen zelf n a a r de adat te verwijzen, m a a r dit werd in het gewijzigde ontwerp niet overgenomen. Volgens dat ontwerp word. zooais nog uitdrukkelijk in de toelichting op a i t . 1 werd gezegd, de regeling van het recht der I n l a n d e r s en der Vreemde oosterlingen geheel en aJ aan algemeene verordeningen over- gelaten, welke, wanneer dat slechts geeischt werd door h u n n e behoeften, in de r u i m s t e m a t e naar het gewoonterecht en de godsdienstige w e t t e n zouden k u n n e n verwijzen. Wel werd in don loop der mondelinge debatten door enkele afgevaardigden voor de ontwikkeling van de adat gepleit, m a a r door de Regeering was d a a r o m t r e n t niets voorgesteld, en in den strijd om den voorrang t u s s c h e n de adat en het Europeesche recht en de waarborgen, welke do wet moest bevatten tegen een teveel van Europeesch recht, geraakte na de indiening van het a m e n d e m e n t - vAs IDSISÖA de vraag, op welke wijze de adat moest worden gehandhaafd, geheel en al op den achtergrond. Trouwens, daar- over w a s m e n h e t lang niet eens, en het eenige w a t t e n deze uit de gehouden beraadslagingen is op te m a k e n , is dit, dat de K a m e r hare t o e s t e m m i n g tot een algemeen codificatiegebod n i m m e r zoude gegeven hebben (1).
Een van de weinige zaken, waarover m e n het bij de beraad- slagingen echter wel eens w a s , en waarover geen misverstand be- stond, was, dat h e t a m e n d e m e n t VAS IDSINGA de verwijzing naar de adat toestond, voorzoover die niet werd gecodificeerd, en voorzoover niet het Europeesche recht toepasselijk ver- klaard werd. Niet alleen toch zeide deze afgevaardigde tot toelichting van zijn a m e n d e m e n t te erkennen, dat het noodig w a s a l t h a n s er naar te trachten ook het volksrecht van de Inlandsche bevolking zooveel mogelijk in algemeene ver- ordeningen vast te stellen, m a a r in zijn tweeden termijn verklaarde hij uitdrukkelijk, dat h e t volstrekt niet de bedoeling- w a s Ir et geheele bestaande adatrecht op te n e m e n in eene codificatie, hetgeen zijns inziens zelfs ondoenlijk w a s . doch dat er geheele brokstukken k u n n e n zijn, w a a r n a a r in die ver- ordeningen wordt verwezen (2).
Even duidelijk als u i t de bovenaangehaalde wordingsgeschie- denis van artikel 75 blijkt, dat de wetgever n i m m e r een categorisch gebod tot codificatie van liet geheele volksrecht van alle Inlanders en Vreemde Oosterlingen gewild heeft, even duidelijk blijkt echter ook dat hij zich eene codificatie van enkele gedeelten daarvan wel gedacht heeft.
De Commissie heeft als regel den eersten weg, dien van verwijzing, gevolgd. Zij meende dat de wetgever in Indië bij uitsluiting aangewezen is om te beslissen, welke gedeelten der gehandhaafde adat moest worden gecodificeerd, daar deze het best in de gelegenheid is de daarvoor noodzakelijke, plaat- selijke onderzoeken in te stellen. Om deze reden heeft m e n in één der • artikelen van het ontwerp der Algemeene Bepalingen van wetgeving daartoe de gelegenheid geopend.
Slechts in enkele gevallen meende de Commissie zelve tot codi- ficatie van bepalingen aan de adat ontleend, te moeten overgaan.
Hierbij m o e s t rekening worden gehouden m e t de eigenaardig- heden, waardoor datgene, w a t m e n adat of volksrecht noemt, zich k e n m e r k t . Die adat toch heeft zelfs ten aanzien van de onderwerpen en op de plaatsen, w a a r zij nog in den m e e s t onvervalschten vorm verkeert, nooit bestaan u i t een compleet stel voorschriften als die eener volledige codificatie. Zij u i t zich, zooais m r . NEDERBURGH terecht opmerkte (3) slechts in (1) 'terwijl de afgevaardigden van KOL, DE SAVOKNIN LOHMAN en TYDEMAN voor bestudeering van het recht der inlanders hebben gepleit, verklaarde de heer PIERSON zich slechts voor codificatie in bepaalde gevallen, en was het alleen de -heer SCHOKKEN», die het stelsel CEBMEK bleef aanbevelen. Handelingen t. a. p. bladz. 42 kol. 2, 51 kol. 2 en 55 kol. 2. Ook Mi'. NEDERBURGH verklaarde zich tegen codificatie van de adat. Indisch Genootschap, 2 Dec 1905 en later in hef Rechtsgeleerd Magazijn 1904, bladz. 807.
(2) Handelingen t. a. p. bladz. 77 kol. 1 en bladz. 86 kol. 1.
(3) Eenheid of meerheid van recht in ,,Het Recht in ISfed.-Indië", dl. LXX1X, bladz. 585.
feiten, waarachter m e n de beginselen m a a r moet raden. Slechts bij uitzondering zijn die beginselen, zooals bij de Maleiers op Sumatra., als rechtsregels in het volksbewustzijn doorgedrongen en als rechtsspreuken (1) geformuleerd, en ook van deze k a n m e n voor zoover h u n n e beteekenis niet onzeker is, slechts m e t groote behoedzaamheid gebruik m a k e n . Voor de adat is dan ook steeds een eerste levensvoorwaarde geweest een volk, dat h a a r niet slechts opvolgde, m a a r ook aanvulde en zoo noodig wijzigde, en een rechter die datzelfde deed. (2) Is dit juist, dan spreekt het van zelf, dat m e n aan het woord ..gevolgd" in alinea 2 sul) b van artikel 75 Rcgeeringsregle- m e n t geen redelijken zin hecht, w a n n e e r m e n m e e n t dat daarmede bedoeld is, dat de voorschriften, waarin de adat moet worden gevolgd, een getrouw spiegelbeeld van die adat moeten zijn. H e t voorschrift zou op die wijze opgevat voor toepassing niet vatbaar zijn.
Vestigt m e n het oog op de codificaties van de adat. welke door Mr. OARPENTIER ALTING en Mr. SCHEUEK zijn vervaardigd, (3) dan treft het dat deze niet alleen de ter zake betrekkelijke adatbeginselen bevatten, m i n of meer gewijzigd en gcunifi- ceerd. m a a r dat h e t grootste deel van h u n wettelijken arbeid bestaat uit voorschriften, waardoor die adatbeginselen in de praktijk tot hun recht moeten komen, en waardoor zij worden aangepast zoowel aan de opvattingen van den Inlander o m t r e n t a a n v e r w a n t e onderwerpen v a n recht, als aan de bestaande van o n s gezag uitgegane regelingen.
Het nieuwe artikel 75 schijnt, wil m e n het rationeel opvatten, ten deze dan ook niet al te e n g te moeten worden uitgelegd.
Van een voorschrift van zoo algemeenen aard als h e t onder- havige is slechts opvolging in algemeenen zin mogelijk, en in h e t bijzonder zal de wetgever, w a n n e e r hij h e t volksrecht wil codificeeren, zij het ook binnen zekere grenzen, evengoed aanvullend, wijzigend en nivelleerend mogen optreden als het volk zelf, toen dat volksrecht nog gewoonterecht w a s , en evenals de rechter deed toen hij dat volksrecht nog als ge- woonterecht toepaste. Op grond hiervan heeft m e n , w a a r zulks noodzakelijk w a s . door h e t stellen van enkele algemeene begin- selen eenheid gebracht in de vaak van dorp tot dorp afwijkende rechtsgewoonten der Inlanders, (4), doch meende m e n zicli daarnaast gerechtigd om m e t de rechtsopvattingen van. de Inlanders overeenkomende voorschriften te mogen geven in die gevallen, dat het noodzakelijk w a s te h u n n e n opzichte enkele consequenties van het toepasselijk verklaarde Euro- peesche recht te verzachten, alsmede om dit in verband te brengen zoowel m e t h e t volksrecht als m e t de t e n aanzien van de I n l a n d e r s en de Vreemde Oosterlingen bestaande admini-
1 stratieve regelingen.
Aan deze overwegingen ontleenen in het ontwerp Burgerlijk Wetboek h u n oorsprong de bepalingen over de adoptie van Chineezen in de artt. 380 t / m 389, waar de voorschriften van het Chineesche volksrecht op het voetspoor van den heer FHOMBËKG scherp zijn omlijnd, verbeterd, en m e t h e t overige recht van de Chineezen in verband gebracht, Op het volks- recht is ook gegrond de aanwijzing v a n de personen, die de ouderlijke m a c h t uitoefenen (art. 401) en de d u u r van die macht (art. 400), h e t Inlandsche t e s t a m e n t (art. 1064), de l icedelverdeeling door anderen dan de ouders (art. 1243), de
(1) Zie hierover mr. WILLLSCK: „Het rechtste ven bij de Minang- kabausche Maleiers", bladz. 50 v. v.
(2) Mr. VAN VOLLENHOVES, Miskenningen van het adatrecht, bladz.
45'v. v.
(3) Mr. J. H. CARPENTIER ALTING, Regeling van het privaatrecht voor de Inlandsche bevolking in de Minahassa-districten der residentie Menado, en Mr. W. Ph. SCHEUER, Het personenrecht voor de Inlanders op Java en Madoera.
(4) Zie hierover Mr. (JARPENTIEK ALTINÖ, bladz. 47, die mededeelt, dat in de Minahassa eene gelijkmaking van de thans plaatselijk ver- schillende erfporties, en van het recht der vrouw op de baten der huwelijksgemeenschap „dankbaar door het volk zal worden aanvaard".
Ingrijpen in de adat schijnt dus door dezen geteerde niet alleen ge- oorloofd, maar ook wenschelijk te worden geacht, zelfs in eene zoo belangrijke zaak als de door hem genoemde.
13
voorrang van cloodschulden (art. 1272) sub 2°) enz. Daarnaast heefl men voor clc Inlanders en de Vreemde Oosterlingen be- halve de voor allen geldende wijze nog een eenvoudiger meer met hunne rechtsbehoeften overeenkomende, in beginsel aan hun volksrecht ontleende wijze in het leven geroepen om be- paalde tot liet geünifceerde deel van liet recht behoorende rechtshandelingen te verrichten door een eenvoudiger vorm van boedelbeschrijving, ingebrekestelling, opzegging van huur, schenking of van schriftelijk bewijs enz. voor hen mogelijk te maken (artt. 1207, 1414, 1745, 1936, 1987 en 2125 ontwerp Burgerlijk Wetboek). Ook werden verscheidene bepalingen opge- nomen, waarvan het doel was met het oog op de rechtsbehoeften van de Inlanders, en de Vreemde Oosterlingen enkele consequen- ties der toepasselijkverklaring van andere bepalingen te ver- zachten, dan wel deze in verband te brengen met de rechts- behoeften der Inlanders en met hun volksrecht. Zoo bijv. de regeling der kleine voogdijen, de mogelijkheid om af te wijken van den regel, dat niemand gedwongen kan worden om in een onverdeelden boedel te blijven, de verlenging van den termijn van het recht van wederinkoop, de regeling der Tnlandscho rechtspeisonen en dor Inlandsche naamlooze vennootschappen en de bepaling, dat de algemeene bekendheid omtrent zekere feiten een rechtsvermoeden daarvan is. zie de artt. 484, 569, 1188. 1695. 1902 .en 2169 ontwerp Burgerlijk Wetboek en art. 58 ontwerp Wetboek van Koophandel.
Eindelijk staan enkele voor Inlanders geldende bepalingen in verband met het administratieve recht. Men zie bijv. de artt. 99 en 477 al. 4 ontw. Burgerlijk Wetboek, zoomede de artikelen, welke ten doel hebben de function, waarmede ten aanzien van Europeanen de weeskamers belast zijn, met betrekking tot Inlanders en Vreemde Oosterlingen aan boedel- meesteren op te dragen.
Een beginsel, waarmede men bij-de uitvoering van art. 75 rekening heeft moeten houden is het daarin neergelegde alternatief, volgens hetwelk de wetgever met betrekking tot liet recht der Inlanders en der Vreemde Oosterlingen slechts heeft te kiezen tusschen hetzelfde recht als dat der Europeanen, bestaande in min of meer gewijzigd Nederlandsch recht, en de onder de Inlanders en Vreemde Oosterlingen geldende rechtsregelen.
I >at er voor Inlanders en Vreemde Oosterlingen nog behoefte kon zijn aan een derde soort recht, dat geen adat is, en ook niet hetzelfde recht is als dat der Europeanen, schijnt de wetgever bij het ontwerpen van het nieuwe artikel over het hoofd te hebben gezien. In het vigoerend recht kent men als zoodanig bijv. liet Beglement voor het College van boedel- meesteren en het Inlandsch Beglement, welke beide bepalingen van materieel recht bevatten. Als specifiek voor Inlanders geldende bepalingen, welke niet aan de adat ontleend zijn, meent men dat deze onder vigueur van het nieuwe artikel niet bestaanbaar zijn.
Een middel om in de behoefte tot regeling van dergelijke onderwerpen voor Inlanders en Vreemde Oosterlingen te voor- zien is daarin gelegen, dat men het Nederlandsche recht voor de Europeanen zoodanig wijzigt, dat het zoowel voor dezen als voor de Inlanders en de Vreemde Oosterlingen bruikbaar is Dit middel heeft men veel in toepassing gebracht en daardoor werd tevens de starre tegenstelling van adat en Europeanenrecht in het art. 75 neergelegd, meermalen verzacht.
Men achtte zulks volkomen vereenigbaar met de beginselen van het artikel (1). Immers, voor cle Europeanen moet, volgens de eerste zinsnede van het tweede lid, in de algemeene ver- ordeningen, die hun recht zullen bevatten, het Europeesche recht worden opgenomen, slechts met die wijzigingen, welke wegens de bijzondere toestanden in Nederlandsch-Indië noodig zijn. En nu is de omstandigheid dat eenig deel van het Europeesche recht op den Inlander of den Vreemden Oosterling
(1) Zie de parlementaire Kroniek in de Gids, 1906, IV, bladz. 354.
Mr. NEDEBBUBGH, Indische Gids. 1907, II, bladz. 1695. Anders echter mr. KLEINTJES in het Weekblad van het Recht n°. 8681.
toepasselijk verklaard behoort te worden zeer zeker aan te merken als een Indischen toestand, welke tot wijziging aanleiding geeft.
Ditzelfde beginsel beeft men reeds onder de werking van het oude art. 75 toegepast. In het Strafwetboek voor de Euro- peanen in Nederlandsch-Indië van 1898 heeft men toch de doodstraf behouden voor de Europeanen, in hoofdzaak omdat deze in het feitelijk ook niets anders dan gewijzigd Europeanen- recht bevattende Strafwetboek voor de inlanders niet gemist kon worden (1). En duidelijker werd de stelling gehuldigd in het advies van den Raad van State dd. 7 Juli 1903 betreffende art. 191 van het ontwerp eener nieuwe Faillissementsverordo- uiug voor Nederlandsch-Indië, waar dit College zich aansloot bij bet gevoelen van den Directeur van Justitie, dat bij de regeling van de vraag of er ook na de vereffening van den faillieten boedel lijfsdwang geoorloofd zal zijn, rekening zal moeten worden gehouden met de omstandigheid, dat deze overigens voor Europeanen geldende verordening ook op de Vreemde Oosterlingen zal moeten worden toepasselijk verklaard i'2).
Feitelijk hangt deze.quaestie ook samen met den vorm, waarin de toepasselijkverklaring kan geschieden, waarover beneden meer.
Ondanks de toepassing van het zooeven genoemde middel heeft men de nadeelige consequenties van het bovenvermelde alternatief niet steeds kunnen ontgaan, en heeft men, zooals bij de voogdij, waar het volksrecht of een grondslag geeft waarop men niet kan voortbouwen, öf geen voldoenden grond- slag voor eene regeling geeft, slechts noodgedwongen zijne toevlucht moeten nemen tot de toepasselijkverklaring van het Europeesche recht.
Gold het bovenstaande uitsluitend de vraag, welk het recht der verschillende bevolkingsgroepen en in het bijzonder dat der Inlanders moest zijn, een ander punt, hetwelk in deze van belang is, is de vraag in welken vorm men dat recht voor de verschillende bevolkingsgroepen moest vaststellen.
Het artikel 75 schrijft uitdrukkelijk voor, dat, dit zal ge- schieden in algemeene verordeningen. Hieruit volgt, dat in tegenstelling met het oude artikel, thans ook de adat voor de
Inlanders en de Vreemde Oosterlingen niet als hun recht geldt, zoo dit niet uitdrukkelijk in eene algemeene verordening is bepaald. Hiervoren is reeds uiteengezet, dat dit kan geschieden zoowel door verwijzing naar, als door codificatie van de adat.
Eene vraag welke wel nadere bespreking vereischt, is deze, in welken vorm de toepasselijkverklaring van het voor de Europeanen geldende recht op de Inlanders en de Vreemde Oosterlingen moet geschieden.
Waar toch het artikel daarover geheel zwijgt, stond de ( lommissie voor de keuze tusschen de twee in Indië reeds gevolgde verschillende methoden van toepasselijkverklaring. De eene bestaande in het vooraf vaststellen van het recht der Europeanen terwijl eerst daarna wordt uitgemaakt, wat hiervan toepasselijk zal zijn op andere bevolkingsgroepen, hetwelk kan geschieden, hetzij door de verklaring dat zekere gedeelten daarvan toepasselijk zullen zijn op die andere bevolkingsgroepen, zooals bij voorbeeld bij Indisch Staatsblad 1855 n°. 79 is geschied, hetzij door voor die andere bevolkingsgroepen bepalingen van denzelfden inhoud vast te stellen in eene afzonderlijke verordening, zooals bij het Strafwetboek voor Inlanders is geschied. De andere methode bestaat in het vaststellen van bepalingen van den aanvang af ge- lijkelijk geldende voor de Europeanen en die andere bevolkings- groepen of onderdeelen daarvan, waarop men die cleelen van het Europeesche recht toepasselijk wil doen zijn.
De commissie heeft gemeend de hier in de tweede plaats genoemde methode te moeten volgen.
Het kwam haar toch niet rationeel voor om ter uitvoering van een artikel, dat uitdrukkelijk de mogelijkheid opent tot toepasselijkverklaring van het recht der Europeanen op de Inlanders en de Vreemde Oosterlingen, bij het samenstellen
(1) Wetboek van strafrecht voor de Europeanen in Ned.-Indië, 1898 Memorie van Toelichting, bladz. 108 en 109.
(2) Bescheiden betreffende de nieuwe faillissementeverordening, bladz. 67.
15
van regelingen betreffende onderwerpen, waaromtrent men van te voren weet, dat er termen zijn om het recht der Europeanen op de inlanders en de Vreemde Oosterlingen toe te passen, alleen maar rekening te houden met de rechtsbehoeften van de Europeanen, om dan, nadat die verordeningen aldus zijn samengesteld, de vraag te stellen of daaraan voor Inlanders en Vreemde Oosterlingen behoefte is. Integendeel, het spreekt toch wel van zelf dat men voor en alleer men eene wets-
bepaling samenstelt men zich rekenschap geeft van de personen, voor wie die bepaling moet gelden, terwijl men op deze wijze de gelegenheid heeft om het Nederlandsche recht ook voor de Europeanen, waar noodig, reeds dadelijk zoo te wijzigen dat liet ook voor andere bevolkingsgroepen bruikbaar wordt.
Bij het tot stand komen van liet nieuwe art. 75 Regeerings- reglement schijnt men ook aan de hierboven eerstgenoemde methode van toepasselijk verklaring niet gedacht te hebben.
Immers uit de Memorie van Toelichting van het wetsontwerp van 1904 § 1 1 blijkt, dat het de bedoeling was, het burgerlijk recht der verschillende bevolkingsgroepen in dezelfde verorde- ningen samen te vatten. Uit niets valt af te leiden, dat dil systeem verlaten is.
Ook de ondervinding opgedaan met de door de Commissie verworpen methode schijnt hare keuze te rechtvaardigen.
Immers juist het stelsel gevolgd bij Staatsblad 1855 n°. 79 gaf in de praktijk door zijne vaagheid aanleiding' tot groote onzekerheid welke bepalingen wèl, w-elke niet toepasselijk verklaard waren en heeft uit den aard dor zaak bovendien ten gevolge dat men zich niet zoo nauwkeurig rekenschap geeft omtrent den samenhang der wel en der niet toepasselijk verklaarde bepalingen.
Het stelsel gevolgd bij het Strafwetboek voor Inlanders zoude bij zijne toepassing in het onderhavige geval aanleiding- geven tot een groot aantal verordeningen, welke in hoofdzaak slechts in sommige gedeelten van elkander afwijken. Het ongerief ondervonden bij eene dergelijke wijze van wetgeving bij de reglementen op het rechtswezen in de Buitenbezittingen schijnt voldoende eene navolging daarvan te vermijden.
Behoort dus de toepasselijkverklaring te geschieden door bet geven van voorschriften ontleend aan het Europeesche recht gelijkelijk geldende voor Europeanen, Inlanders en Vreemde Oosterlingen, daarnevens is het ter vergemakkelijking van het overzicht der geheele. rechtsstof wenschelijk, de bepalingen betreffende de adat in dezelfde verordeningen op te nemen.
Aangezien nu in die verordeningen ook de speciaal voor Euro- peanen geldende bepalingen zijn opgenomen, verkrijgt men op deze wijze verordeningen, waarvan de bepalingen, zoo niet het tegendeel blijkt, voor alle bevolkingsgroepen gelden. Het is in dezen geest, dat men speciaal de ontwerpen van het Burgerlijk Wetboek en dat van Koophandel heeft ingericht. Er zijn ver- scheidene wettelijke regelingen in Nederlandsch-Indië, waarbij sedert jaren dezelfde methode gevolgd is. Men denke slechts aan het Regeeringsreglement, het Reglement op de rechterlijke organisatie, de Algemeene Bepalingen van wetgeving, die op alle bevolkingsgroepen van Nederlandsch-Indië zonder onder- scheid toepasselijk zijn, en toch elk verscheidene bepalingen bevatten, welke alleen voor Inlanders of alleen voor Europeanen gelden. Men kan nog wijzen op het Reglement op het Notariaat (art. 27), de Overschrijvingsordonnantie (art. 21), en op zoovele andere op alle bevolkingsgroepen toepasselijke verordeningen, waarin strafbepalingen voorkomen, verschillend voor Europeanen en Inlanders. Een vrij recent en zeer duidelijk voorbeeld geeft do regeling van het krankzinnigenwezen in Staatsblad 1897 n". 54, waar de inrichting der gestichten, do verpleging van krankzinnigen en het toezicht op de gestichten voor alle bevolkingsgroepen gelijkelijk zijn geregeld, terwijl daarna met het oog op de verschillen in rechterlijke competentie en proces- orde de bepalingen omtrent de plaatsing en het ontslag voor Europeanen en Inlanders afzonderlijk zijn vastgesteld,
Ook de beteekenis van de uitdrukking „toepasselijk verklaard"
in het nieuwe artikel 75 levert geen bezwaar tegen de door de Commissie gevolgde methode. Immers, niettegenstaande het
oude artikel 75 blijkbaar veel meer dan het tegenwoordige aanleiding gaf tot de meening, dat voor toepasselijkverklaring slechts de vorm van Indisch Staatsblad 1855 n". 79 mocht gevolgd worden, is zulks toch niet geschied bij het vaststellen van het Strafwetboek voor Inlanders, hetwelk blijkens do considerans uitdrukkelijk verklaard wordt eene toepasselijk- verklaring van het Strafwetboek voor de Europeanen te zijn. en desniettemin toch vervat is in eene bijzonderlijk voor de Inlanders geredigeerde codificatie, il) A fortiori kan daar dus onder het nieuwe artikel 75 nog veel minder bezwaar tegen zijn.
Tegen de door de commissie gevolgde wijze van toepasselijk- verklaring is door mr. VAN DEN BERG in zijn afzonderlijk advies, blz. 2, o. a. het bezwaar geopperd, dat men bij latere wijzigingen van het recht der Europeanen, betzij ten gevolge van wijzigingen in de Nederlandsche wet. hetzij om andere redenen, steeds rekening zoude moeten houden mot de vraag of zij rechtstreeks dan wel zijdelings vereenigbaar zijn met de rechtsbehoeften der Aziaten in andere artikelen van hetzelfde wetboek neergelegd.
Naar liet oordeel der Gom missie zal dit bezwaar zich ook doen gevoelen in het systeem van het contra-ontwerp. Immers bij de in 1855 en bij dat ontwerp gevolgde methode zullen alle wijzigingen, welke men in het recht der Europeanen brengt, voor zoover deze betrekking hebben op het toepasselijk verklaarde gedeelte van zelf (2) ook gelden voor de bevolkings- groepen op welke de betrekkelijke gedeelten van het Euro- peesche recht toepasselijk zijn verklaard, zoodat de wetgever, ook al volgt hij die methode bij het wijzigen van het recht der Europeanen evenzeer als bij de methode van de ontwerpen der meerderheid, rekening zal moeten houden niet de vraag of de wijzigingen waarvan sprake is, voor de Inlanders en de Vreemde Oosterlingen wel bruikbaar zijn. Is che vraag eenmaal beantwoord, dan betreft de uitvoering slechts een kwestie van redactie, en schijnt hot eenvoudiger de wijziging tegelijkertijd voor alle bevolkingsgroepen te regelen, dan zooals het contra- ontwerp wil eerst voor de Europeanen en daarna voor de Inlanders en de Vreemde Oosterlingen. Bij de bewerking dei- ontwerpen is overtuigend gebleken, dat het zeer wel mogelijk is eene bepaling zoo te redigeeren, dat daaruit blijkt of zij voor alle dan wel voor slechts enkele bevolkingsgroepen geldt, en dat desvereischt bepalingen van verschillenden inhoud voor de verschillende bevolkingsgroepen konden worden gegeven (8).
Ten slotte wordt er nog met nadruk op gewTezen, dat het voor- afgaande betoog uitsluitend den vorm dei' ontwerpen betreft, welke vorm van geenerlei invloed op den inhoud daarvan geweest is. Die inhoud is het recht, dat naar het oordeel dei' Oommissie voor de verschillende bevolkingsgroepen noodig is, en zoude niet anders geweest zijn, al ware ook een andere vorm gevolgd.
Zeker ontveinst men zich niet, dat aan deze eerste proeven van wTetgeving onvolkomenheden aankleven, maar toch is men overtuigd, dat alleen die wetgeving op den duur zal voldoen, welke op het voorbeeld van deze ontwerpen eensdeels streeft naar rechtseenheid bij die onderwerpen, waar de verschillende bevolkingsgroepen behoefte hebben aan hetzelfde recht, doch anderdeels aan bijzondere rechtsbehoeften van de verschillende groepen of de onderdeden daarvan het hun toekomende recht laat wedervaren.
(1) Zie hierover ook mr. NEDEBBUKGH, Het tndisch-Chineezenrecht der toekomst, Wet en adat, dl. 1 blz. 46 en 47.
(2) Het beginsel van Indisch Staatsblad 1893 n°. 160 volgens het- welk de wijzigingen welke zijn of worden gebracht in eene algemeene verordening, oorspronkelijk slechts voor een deel van Nederlandsch- Indië toepasselijk, doch later op een ander deel toepasselijk verklaard, ook voor dat andere deel verbindend zijn, behoort, al is zulks niet uitdrukkelijk bepaald, ook met betrekking tot de uitbreiding der toe- passelijkheid over andere bevolkingsgroepen als geldend aangenomen te worden.
(3) Ofschoon de Commissie meende zich in het algemeen van eene bespreking van bovengenoemd advies te moeten onthouden, meende zij toch dit punt niet onopgemerkt te moeten laten voorbijgaan.
