DE GEPRIKKELDE TOEZICHTHOUDER!
preventieve werking van toezichthoudersaansprakelijkheid
MASTERSCRIPTIEbegeleider: dhr. dr. R.J.S. Schwitters student: Arjen Brandon/10296069
opleiding: UvA/Rechtsgeleerdheid/master Privaatrechtelijke Rechtspraktijk vak: Masterscriptie (12 EC)
Inhoudsopgave
Samenvatting ... 2
1. Inleiding ... 3
1.1 aanleiding en doelstelling ... 3
1.2 vraagstelling en structuur van het onderzoek ... 4
1.3 voorvraag: wat is toezicht? ... 6
2. Juridisch kader ... 10
2.1 aansprakelijkheid voor falend publiek toezicht ... 10
2.2 aansprakelijkheid voor falend privaat toezicht ... 17
2.3 ontwikkeling aansprakelijkheid van toezichthouders ... 19
3. Theoretisch kader ... 22
3.1 theorieën over de werking van aansprakelijkheid ... 22
3.2 argumenten voor en tegen toezichthoudersaansprakelijkheid ... 24
3.3 uitgelicht: de preventieve werking ... 26
3.4 voorgaand onderzoek ... 28
4. Empirisch onderzoek I: enquête ... 31
4.1 toelichting onderzoeksmethode: enquêtes ... 31
4.2 invloed op verschillende toezichtmaatregelen ... 33
4.3 motivatie van de toezichtsmaatregelen ... 35
5. Empirisch onderzoek II: interviews ... 37
5.1 toelichting onderzoeksmethode: interviews... 37
5.2 kenmerken van de toezichttaak ... 38
5.3 ervaringen met aansprakelijkheid ... 41
5.4 aansprakelijkheid als prikkel ... 43
6. Conclusies en aanbevelingen ... 48
6.1 conclusies ten aanzien van de deelvragen ... 48
6.2 conclusie ten aanzien van de onderzoeksvraag ... 51
6.3 aanbevelingen ... 52
bijlage 1: bronnenlijst ... 54
bijlage 2: enquête ‘OEREND HARD ROND DE KERK’ ... 62
bijlage 3: statische gegevens uit enquêtes ... 66
Samenvatting
In het kader van de masterscriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk is onderzocht of aansprakelijkheid toezichthouders aanzet tot passende zorgvuldigheid. Naast literatuuronderzoek is door middel van een enquête onder 140 studenten en 8 interviews met verschillende toezichthouders het empirisch inzicht in de preventieve werking van toezichthoudersaansprakelijkheid vergroot. Dit levert de volgende beknopte bevindingen op:
- Toezicht laat zich praktisch omschrijven als informatie verzamelen, beoordelen en interveniëren, waarbij vanuit het perspectief van aansprakelijkheid drie typen partijen betrokken zijn: het slachtoffer als gelaedeerde, de dader als primaire laedens en toezichthouder als secundaire laedens.
- De aansprakelijkheid van publieke toezichthouders past binnen het zelfde juridische stramien als de aansprakelijkheid van private toezichthouders. De invulling van de zorgvuldigheidsnorm bij falend publiek toezicht sluit aan bij overheidsaansprakelijkheid, terwijl die norm bij falend privaat toezicht eerder aansluit bij beroepsaansprakelijkheid. In rechtspraak wordt terughoudend geoordeeld over de aansprakelijkheid van de toeschouwer en de wetgeving tendeert naar verdere beperking.
- Aansprakelijkheid van toezichthouders dient in hoofdzaak drie doelen: de morele verplichting, de compensatiefunctie en de preventieve werking. De meeste aandacht gaat uit naar de preventie werking van aansprakelijkheid. Bij die preventie werking zijn zowel op basis van de rechtseconomische
achtergrond als op basis van voorgaande empirische onderzoeken kritische kanttekeningen geplaatst. - Terwijl die kritiek vooral gaat over het doorschieten van toezicht of onbedoelde neveneffecten, laat de enquête zien dat de prikkel van aansprakelijkheid de respondenten helemaal niet in aanzet tot
verdergaande toezichtsmaatregelen, ook als ze zelf aansprakelijkheid een belangrijke motivatie vinden. - De beschadiging van medewerkers, imago en relaties door aansprakelijkheid maken wel indruk, maar dit zet de geïnterviewde toezichthouders niet aan tot grotere zorgvuldigheid. Daarvoor biedt
aansprakelijkheid te weinig praktische handvatten. Bovendien zijn andere prikkels effectiever. Ondanks opvallende overeenkomsten gaan deze toezichthouders verschillend om met aansprakelijkheid. Grote toezichthouders kiezen een meer bedrijfsmatige aanpak, waarbij de confrontatie met de rechter soms niet geschuwd wordt, terwijl kleine toezichthouders die confrontatie uit de weg gaan en ad hoc zoeken naar een oplossing, die recht doet aan de relatie tussen partijen.
- Beide empirische onderzoeken bevestigen evenals voorgaande onderzoeken dat aansprakelijkheid toezichthouders niet aanzet tot passende zorgvuldigheid. Daarmee is niet uitgesloten dat er wel enige preventieve werking uitgaat van aansprakelijkheid, maar dan eerder als waarborg tegen
taakverwaarlozing dan als stimulans voor kwaliteitsverbetering.
- Omdat preventie voor de aansprakelijkheid van toezichthouders een minder relevant argument blijkt, verdienen rechtvaardigheid en compensatie meer aandacht in de discussie. Wellicht dat tussen die tegenpolen een symbiose gevonden kan worden door een onderscheid te maken tussen reguliere en uitzonderlijke risico’s bij toezicht.
- Nader empirisch onderzoek zal moeten aantonen in welke mate deze bevindingen representatief zijn voor het toezichtveld. Vooral het inzicht in feitelijk gedrag van toezichthouders is nog beperkt.
1. Inleiding
1.1 aanleiding en doelstelling
‘In het centrum van Den Haag is midden in een 19e-eeuws woonblok een nieuwe basisschool gebouwd als
vervanging van een oud en versleten schoolgebouw. Omdat de ruimte beperkt is, werd de gymzaal van de school deels ondergronds gerealiseerd. Eén van de naastgelegen panden moest gesloopt worden om de bouwplaats toegankelijk te maken. Voor directe buren en winkeliers brachten de sloop- en
bouwactiviteiten overlast en zorgen over mogelijke schade met zich mee. Toen de sloop al in volle gang was, eiste bouw- en woningtoezicht aanvullende maatregelen om verzakkingen en trillingen van panden in de directe omgeving van de bouwplaats te monitoren. Omdat met de huur van trillingsmeters
aanzienlijke kosten gemoeid waren, werden duidelijke afspraken gemaakt tot welk moment van de bouw gemeten moest worden. Hoewel conform die afspraken en de herhaalde adviezen van de betrokken expert de trillingsmeters al snel weggehaald konden worden, moesten deze op last van bouw- en woningtoezicht gehandhaafd blijven. De totale meerkosten van deze toezichtsmaatregel beliepen ca. € 50.000,--. Uit de gesprekken met de leiding van bouw- en woningtoezicht kwam naar voren dat het opleggen van deze kostbare maatregelen mede is ingegeven door de overtuiging dat de gemeente als toezichthouder aansprakelijk zou zijn in geval van schade’.
Dit voorbeeld uit mijn praktijk als projectmanager wekt de indruk dat aansprakelijkheid een belangrijke prikkel is voor toezichthouders om goed op risico’s te letten en hun eisen daarop aan te passen.
Misschien werd deze toezichthouder, uit angst voor aansprakelijkheid, zelfs wat overijverig? Dit vormde een concrete aanleiding om mij te verdiepen in de aansprakelijkheid van toezichthouders.
Giesen1, Van Dam2 en Hartlief3 geven ieder aan dat toezichthoudersaansprakelijkheid een complex
fenomeen is. De juridische haken en ogen, zoals de betekenis van relativiteit, beleidsvrijheid en formele rechtskracht maken het ook niet eenvoudig om hiervan een helder en consistent beeld te schetsen. Eensgezind zijn de heren echter van mening dat van de aansprakelijkheid voor toezichthouders een belangrijke preventieve prikkel uit gaat. Daarmee bedoelen zij dat de dreiging van aansprakelijkheid de toezichthouder en indirect ook de partij, waarop toezicht gehouden wordt4, aanzet tot een passende
mate van zorgvuldigheid. Dat betekent niet te weinig toezicht, maar ook niet te veel.
Het geschetste voorbeeld van de overijverige toezichthouders in Den Haag is voor mij niet de enige grond om te betwijfelen of aansprakelijkheid werkelijk leidt tot passende zorgvuldigheid. Tyler en Darley betogen bijvoorbeeld dat een prikkel, waar een afschrikwekkend effect vanuit zou moeten gaan, een minder effectief middel is om mensen aan te zetten tot gewenst gedrag dan doorgaans verwacht wordt5.
Bovendien geven Giesen, Van Dam en Hartlief aan dat het empirisch inzicht in de preventieve werking van toezichthoudersaansprakelijkheid zeer beperkt is. In het kader van het scriptietraject van de master Privaatrechtelijke Rechtspraktijk wil ik vooral bijdragen aan het verbeteren van dat empirische inzicht.
1 Giesen, I., Toezicht en aansprakelijkheid, Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de rechtvaardiging voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van toezichthouders ten opzichte van derden, Kluwer, Deventer 2005.
2 Van Dam, C., Aansprakelijkheid van Toezichthouders, Een analyse van de aansprakelijkheidsrisico’s voor toezichthouders wegens inadequaat handhavingstoezicht en enige aanbevelingen voor toekomstig beleid, WODC 2006.
3 Hartlief, T., Aansprakelijkheid van toezichthouders: vertrouwen is goed, controle beter?, Bespreking van het preadvies van A.A. van Rossum, Njb 2005/22, p. 1126-1130, zie ook Hartlief, T., Handhaving in het aansprakelijkheidsrecht. Op weg naar een betere samenleving?, WPNR 2008/6772, p. 769-777.
4 Van Dam spreekt van een knock-on effect, waarbij de door aansprakelijkheid geprikkelde toezichthouder de primaire laedens aanzet tot meer zorgvuldigheid, zie: Van Dam, C., ibidem, p. 137.
5 Zie o.a.: Tyler, T. en J. Darley, Building a Law-abiding Society, taking public views about morality and the leigitimacy of legal authorities into account when formulating substantive law, Hofstra Law Review, Spring, 2000/28, p. 707-739.
1.2 vraagstelling en structuur van het onderzoek
Het onderwerp toezichthoudersaansprakelijkheid biedt vele aanknopingspunten voor onderzoek. Daarbij kan onderscheid gemaakt worden tussen twee soorten vraagstellingen6:
1. Mag dat? – Bij deze normgerichte vraagstelling komt aan de orde wat ‘rechtens’ is als het gaat over de aansprakelijkheid van toezichthouders7.
2. Werkt dat? – Bij deze effectgerichte vraagstelling komt aan de orde wat de gevolgen zijn van toezichthoudersaansprakelijkheid of een bepaalde invulling daarvan 8.
In de vele publicaties waarin voor- en tegenstanders van toezichthoudersaansprakelijkheid een scala aan argumenten opwerpen valt op dat veel van die argumenten effect-gerelateerd zijn. Tevens valt op dat op die argumenten, hoewel vaak met grote stelligheid geponeerd, vanuit een empirisch oogpunt tamelijk wankel zijn. Is toezichthoudersaansprakelijkheid de manier om de wachters te bewaken, omdat andere geschikte prikkels ontbreken?9 Of is toezichthoudersaansprakelijkheid eerder ‘beleidshomeopathie’,
omdat de veronderstelde prikkel anders uitpakt dan gehoopt of zelfs helemaal niets doet? 10 Deze
indringende vragen kunnen niet met stelligheid beantwoord worden, omdat het inzicht in de werking van toezichthoudersaansprakelijkheid beperkt is. Een effectgerichte vraagstelling geeft de mogelijkheid om dat inzicht te verbeteren. Daarbij is gekozen voor een breed onderzoek naar de werking van
toezichthoudersaansprakelijkheid, omdat aansprakelijkheid in de gehele toezichtsector een rol speelt. Het voelt als een verlies11 om op voorhand de reikwijdte van het onderzoek te beperken tot bijvoorbeeld
uitsluitend bouwtoezicht of toezicht op banken. Het empirische doel en de brede opzet van het onderzoek vertaalt zich naar de volgende vraagstelling:
Zet aansprakelijkheid toezichthouders aan tot passende zorgvuldigheid?
Bij de beantwoording van deze centrale onderzoeksvraag is gezocht naar mogelijkheden om het empirisch inzicht in de werking van toezichthoudersaansprakelijkheid te verbeteren. Dat empirisch inzicht moet geplaatst kunnen worden binnen het kader van de juridische en theoretische uitwerking van toezichthoudersaansprakelijkheid. Daarom worden de volgende praktische deelvragen
onderscheiden:
1. Voorvraag: Wat is toezicht? – Hoe wordt toezicht als juridisch en praktisch begrip afgebakend en
welke algemene onderscheiden zijn binnen de grote diversiteit aan toezichthouders aan te brengen?
2. Juridisch kader: Wanneer is een toezichthouder aansprakelijk? – Hoe wordt aansprakelijkheid voor de
verschillende soorten toezichthouders gevestigd, voor welke schade kan de toezichthouder aangesproken worden en welke ontwikkeling doet zich daarin voor?
3. Theoretisch kader: Wat is in theorie de functie van toezichthoudersaansprakelijkheid? – Welke doelen
worden onderscheiden, welke argumenten voor en tegen toezichthoudersaansprakelijkheid komen uit rechtswetenschappelijke theorieën naar voren en welke rol speelt de preventieve werking daarin?
6 Van Schaaijk, G.A.F.M., Praktijkgericht juridisch onderzoek, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2011, p. 22-27.
7 Een dankbaar onderzoeksveld omdat bij toezichthoudersaansprakelijkheid verschillende rechtssystemen elkaar overlappen: privaatrecht, publiekrecht, Europees recht etc. Bovendien draait het in veel van die systemen om ongeschreven rechtsregels.
8 Ook hier is een rijkdom aan invalshoeken te bedenken, omdat vele disciplines elkaar tegenkomen bij toezicht. Sociologen, economen en psychologen kunnen nog jaren voort met het bestuderen van de werking van toezicht.
9 Hartlief, T., Anno 2010, Beschouwingen over Aansprakelijkheid en Verzekering, deLex, Amsterdam 2009, p. 61-64. 10 Leeuw, F., Gedragsmechanismen achter overheidsinterventies en rechtsregels, oratie Maastricht 2008. 11 Giesen, I., ibidem, voorwoord.
4. Empirische werking 1: Gaan toezichthouders meer handhaven door aansprakelijkheid? – Leidt
dreigende aansprakelijkheid in een hypothetische casus tot een significante toename van toezichtsmaatregelen door de toezichthouder en wat is daarbij de motivatie?
5. Empirische werking 2: Hoe kijken toezichthouders in de praktijk aan tegen aansprakelijkheid? – Hoe
ziet de praktijk van verschillende soorten toezichthouders er uit, welke ervaringen hebben zij met aansprakelijkheid en welke prikkel gaat daarvan uit?
De deelvragen laten zich goed vertalen naar verschillende onderzoeksmethoden. Om binnen het kader van een masterscriptie12 een passend antwoord op de vraagstelling te kunnen geven, zijn de volgende
methoden toegepast:
a. rechtsbronnen- en literatuuronderzoek; b. kwantitatief empirisch onderzoek: Enquêtes; c. kwalitatief empirisch onderzoek: Interviews.
Bij de beantwoording van de eerste drie deelvragen is in hoofdzaak gebruik gemaakt van
bronnenonderzoek, terwijl enquêtes en interviews ingezet zijn om de vierde en vijfde deelvraag te beantwoorden. Het hanteren van uiteenlopende methoden draagt bij aan een genuanceerd en zo objectief mogelijk beeld van toezichthoudersaansprakelijkheid, waarbij conclusies gedragen worden door verschillende soorten bewijs13. Hierna volgt een beknopte toelichting op deze
onderzoeksmethoden. In de eerste paragrafen van hoofdstuk 4 en 5 zal respectievelijk nader ingegaan worden op de werkwijze, die is toegepast bij de enquêtes en de interviews.
Ad A. Rechtsbronnen- en literatuuronderzoek - Ten behoeve van dit onderzoek zijn verschillende
soorten bronnen geraadpleegd. Om een evenwichtig beeld te kunnen geven van het onderzoeksveld is in wetenschappelijke publicaties, vakpublicaties, Kamerstukken en jurisprudentie onder meer gezocht op de volgende trefwoorden:
- (beperking) toezichthoudersaansprakelijkheid; - effecten van aansprakelijkheid;
- gedrag en handhaving; - Learned Hand formula.
In bijlage 1 is een lijst opgenomen van de verschillende bronnen die in dit onderzoek aan de orde komen.
Ad B. Kwantitatief onderzoek: enquête onder studenten - De nadruk bij het beantwoorden van de
onderzoeksvraag ligt op het empirisch toetsen van de genoemde werking van
toezichthoudersaansprakelijkheid. Binnen de beschikbare tijd en middelen van dit onderzoek is het helaas niet mogelijk om een zodanig uitgebreid veldonderzoek onder toezichthouders te doen, dat hieruit statistisch relevante conclusies getrokken kunnen worden. Daarom is besloten om een enquête-onderzoek op basis van een hypothetische toezichtcasus te doen onder 140 studenten van de faculteit Rechtsgeleerdheid. Dat zijn weliswaar geen echte toezichthouders, maar zij vertonen wel enige overeenkomsten in die zin dat ze geoefend zijn in de toepassing van normen en het beoordelen van normatieve situaties. Op de resultaten van de enquête zijn enkele eenvoudige statistische analyses uitgevoerd.
12 Een traject dat tegenwoordig gekenmerkt wordt door deadlines en feitelijk (te) weinig ruimte biedt voor empirisch onderzoek.
13 Methodologisch aangeduid als triangulatie, zie: Olsen, W., Triangulation in Social Research, Quantitative and Qualitative methods can really be mixed, in: M. Holborn (red.), Developments in Sociology, Causeway Press, Ormskirk 2004.
Ad C. Kwalitatief onderzoek: interviews met toezichthouders - Om een beeld te krijgen of de
uitkomsten van de enquête onder studenten aansluiten bij de werkelijkheid, is een aanvullend
onderzoek uitgevoerd, waarbij respondenten uit de toezichtspraktijk aan het woord komen. Daartoe zijn op basis van een halfopen interviewstructuur acht interviews afgenomen met toezichthouders uit verschillende sectoren. Op de verslagen van die interviews is een systematische inhoudsanalyse uitgevoerd, zodat de grote hoeveelheid antwoorden van de verschillende toezichthouders vergeleken konden worden en vertaald naar gestructureerde bevindingen die bruikbaar zijn voor dit onderzoek. Vooraf moeten enkele kanttekeningen geplaatst worden bij het generalisatieniveau van dit onderzoek. Hoewel de opzet van het onderzoek gericht is op het doen van empirisch onderbouwde uitspraken, is het binnen het bestek van een masterscriptie niet haalbaar om veel verder te reiken dan ‘descriptief onderzoek’ of ‘exploratief onderzoek’14. Vanuit een wetenschappelijk oogmerk biedt de uitkomst van dit
onderzoek eerder houvast voor verder onderzoek dan stellige antwoorden. Toch kan de uitkomst van het onderzoek voor de discussie omtrent de verdere invulling van toezichthoudersaansprakelijkheid van waarde zijn, omdat de voorgestelde aanpak, waarin verschillende methoden gecombineerd worden, ten minste enig empirisch inzicht geeft15.
De eerste deelvraag, die een algemene afbakening van het onderzoeksveld geeft, wordt in de laatste paragraaf van deze inleiding beantwoord. De deelvragen 2 tot en met 5 worden elk in de daarop volgende hoofstukken behandeld. Tot besluit van deze rapportage zijn de conclusies en aanbevelingen opgenomen. De bronnenlijst, enquête, statistische overzichtstabellen en de vragenstructuur van de interviews zijn opgenomen in de bijlagen. Vanwege de omvang zijn de interviewverslagen in een separate bijlage opgenomen.
1.3 voorvraag: wat is toezicht?
Toezichthouders zijn er in vele soorten en maten16: van bouwinspecteur tot accountant en van
APK-keurder tot commissaris. Zij illustreren de breedte van het begrip toezicht. Om enige greep te krijgen op dit onderzoeksveld is een werkbare afbakening van het begrip toezicht vereist.
In de wet zullen we tevergeefs zoeken naar een juridische definitie van het begrip toezicht17. Voor
bepaalde vormen van toezicht geven verschillende wettelijke regelingen wel belangrijke handvatten voor de invulling van die specifieke toezichtstaak18. Het Bouwbesluit geeft bijvoorbeeld aan waar een
bouwinspecteur op moet letten. Die juridische handvatten vinden we over het algemeen in
bestuursrechtelijke regelingen. Maar het privaatrecht speelt bij bepaalde vormen van toezicht ook een rol. Zo geeft boek 2 van het BW een nadere invulling van toezicht binnen rechtspersonen19.
Omdat een bruikbare juridische afbakening ontbreekt, richt deze paragraaf zich verder op de praktische betekenis van het begrip toezicht. Daarbij worden eerst de functionele en de relationele kenmerken van toezicht beschreven. Vervolgens wordt het onderscheid tussen publiek en privaat toezicht behandeld.
14 Mayring, Ph., On Generalisation in Qualitatively Oriented Research, Forum: Qualitative Social Research 2007/8, art. 26. 15 In het land der blinden is éénoog koning.
16 Van Dam, C., ibidem, p. 43.
17 Art. 5:11 Awb geeft een definitie van de publieke toezichthouder, die niet veel meer houvast biedt dan dat deze zijn taak en bevoegdheid ontleent aan wettelijke voorschriften, zie: Giesen, I., ibidem, p. 28 en 29.
18 Het lijkt de moeite om in een ander onderzoek de verschillende wettelijke invullingen van die toezichtstaken met elkaar te vergelijken. Wellicht dat daaruit een algemene juridische definitie van toezicht te destilleren valt.
19 Dat dit gemakkelijk tot verwarring leidt laat zich goed illustreren door de positie van de accountant. Op basis van de voorgaande functionele afbakening, is de accountant een toezichthouder, maar vanuit de optiek van het vennootschapsrecht is de accountant juist geen toezichthouder (die status is voorbehouden aan leden van raden van commissarissen en raden van toezicht) en bezien vanuit de optiek van het
aansprakelijkheidsrecht valt een accountant ook in de categorie van beroepsbeoefenaars, zie: Blaisse, H., De reikwijdte van de derdenaansprakelijkheid van de accountant, Ondernemingsrecht 2013/3.
Tot slot wordt stil gestaan bij het onderscheid, dat gemaakt kan worden op basis van de aard van de beschermde belangen20.
Functionele afbakening van toezicht - In de Kaderstellende visie op toezicht21 wordt de volgende
definitie van toezicht gegeven:
‘Toezicht is het verzamelen van informatie over de vraag of een handeling of een zaak voldoet aan de daaraan gestelde eisen, het zich daarna vormen van een oordeel daarover en het eventueel naar aanleiding daarvan interveniëren22.’
In deze definitie wordt toezicht omschreven aan de hand van haar kenmerkende activiteiten. Zij vormt een algemene functie- of taakomschrijving van een toezichthouder. Binnen deze functionele afbakening wordt een drietal typerende taken onderscheiden23:
1. Informatie inwinnen: de toezichthouder stelt zich op de hoogte van de handelingen van partijen die voorwerp van toezicht zijn. Dit loopt uiteen van globale en incidentele observatie tot zeer gericht en frequent onderzoek.
2. Situaties beoordelen: de toezichthouder stelt vast aan de hand van normen of zich onacceptabele risico’s voordoen. Deze beoordeling kan formeel zijn op basis van wettelijke normen, maar ook informeel op basis van ongeschreven gedragscodes of beroepsnormen.
3. Zo nodig interveniëren: de toezichthouder probeert te voorkomen dat het risico zich materialiseert. De interventie kan bestaan uit waarschuwingen, pressiemiddelen zoals boetes of zelfs het stilleggen van activiteiten.
Deze functionele definitie biedt een algemeen kader, waarbij de bandbreedtes van de drie kerntaken ruimte bieden aan vele concrete vormen van toezicht. Zoals in de inleiding van deze paragraaf
aangegeven, spelen verschillende wettelijke regelingen een rol bij de verdere invulling van deze taken. Ook beleid, protocollen en overeenkomsten kunnen de toezichthouder duidelijk maken wat de
toezichtstaak inhoudt. Binnen het bestek van dit onderzoek zal op dergelijke specifieke uitwerkingen van toezicht niet ingegaan worden.
Relationele afbakening van toezicht - Toezicht kan ook beschreven worden aan de hand van de
typerende verhouding die partijen in een toezichtsituatie ten opzichte van elkaar hebben. Voorop staat de verhouding tussen normsubject, degene die een bepaalde norm moet naleven, en toezichthouder, degene die op basis van die norm controleert en zo nodig ingrijpt. Die norm is een enkele keer gericht op het belang van het normsubject zelf. Denk aan de verplichting om veiligheidskleding te dragen op een bouwplaats. Maar in de meeste situaties wordt een bredere kring van personen door de norm
beschermd. De prototypische toezichtsituatie is daarom vanuit relationeel oogpunt te omschrijven als een driehoeksverhouding, waarbij naast toezichthouder en normsubject één of meer derden als belanghebbenden een rol spelen. Uitgaande van de geabstraheerde begrippen uit het
aansprakelijkheidsrecht onderscheiden we de volgende actoren24:
a. Gelaedeerde: dit is de partij die als ‘slachtoffer ‘ nadeel kan ondervinden als het risico zich materialiseert.
20 Binnen het bestek van dit onderzoek blijven vormen van toezicht zoals we die kennen uit personen- en familierecht en interbestuurlijk toezicht geheel buiten beschouwing.
21 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 831, nr. 1 (Minder last, meer effect, zes principes van goed toezicht), p. 7, zie ook Giesen, I., ibidem, p. 20-21. 22 Vanuit het perspectief van financieel toezicht is deze definitie mijns inziens niet geheel bevredigend, omdat daarin de vraag of een
vermogensrecht aan de eisen voldoet ontbreekt. Verder worden in die sector in toenemende mate eisen gesteld die gericht zijn op personen of organisaties.
23 Giesen, I., ibidem, p. 20 en 21. 24 Giesen, I., ibidem, p. 26-28.
b1. Primaire laedens: dit is de partij die als ‘dader’ het nadeel veroorzaakt door het risico in het leven te roepen.
b2. Secundaire laedens: dit is de partij die als toezichthouder het risico moet signaleren, beoordelen en zo nodig moet interveniëren.
In concrete toezichtsituaties kunnen de rollen van deze actoren door meerdere personen of partijen ingevuld worden. Bij het faillissement van een bank gaat het bijvoorbeeld al snel over grote groepen gelaedeerden. Ook kunnen verschillende ‘daders’ in het spel zijn. Binnen het bestek van dit onderzoek zal op verschillende punten teruggegrepen worden op de geabstraheerde actoren en verhoudingen als hiervoor omschreven.
Onderscheid publiek en privaat toezicht - Binnen het hiervoor gedefinieerde veld van toezicht wordt
onderscheid gemaakt tussen publiek toezicht en privaat toezicht. Vindt toezicht plaats door of onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan, dan is sprake van publiek toezicht. Vindt toezicht
daarentegen plaats door of onder verantwoordelijkheid van een private partij, particulier of bedrijf, dan is sprake van privaat toezicht25. In veel gevallen is het onderscheid tussen privaat en publiek toezicht
lang niet zo absoluut, omdat zich verschillende vormen van (semi)privaat toezicht voordoen26:
- Toezicht door zelfstandige bestuursorganen: een deel van de ZBO’s zijn privaatrechtelijke rechtspersonen die met openbaar gezag zijn bekleed27.
- Interne toezichthouders: wanneer binnen een privaatrechtelijke rechtspersoon een toezichthouder wordt aangewezen28.
- Wettelijk geconditioneerde zelfcontroles: de wetgever geeft randvoorwaarden waarbinnen private organisaties mogen controleren en sanctioneren29.
- Verwijzing naar private kwaliteitssystemen: bijvoorbeeld de toepassing van NEN-normen30.
- Zuiver private systemen: dit betreft in de eerste plaats collectieve systemen van zelfregulering31,
maar ook individuele afspraken tussen partijen vallen hier onder32.
Binnen dit onderzoek wordt uitgegaan van de vereenvoudigde tegenstelling tussen publiek en privaat toezicht en worden de verschillende semi-private mengvormen buiten beschouwing gelaten.
Het onderscheid tussen publiek en privaat toezicht mag niet verward worden met het onderscheid tussen publiekrechtelijk en privaatrechtelijk toezicht33. Daarbij is niet de aard van de toezichthouder,
maar de aard van de norm bepalend. Waar publieke toezichthouders vrijwel uitsluitend normen van publiekrechtelijke aard handhaven, kunnen private toezichthouders beide soorten normen hanteren. Een bouwkundig opzichter houdt bijvoorbeeld in de gaten of het bouwwerk voldoet aan de
(publiekrechtelijke) vergunning van de gemeente en ziet er tevens op toe dat het werk voldoet aan de (privaatrechtelijke) overeenkomst met de opdrachtgever. Dit onderscheid speelt binnen dit onderzoek een zijdelingse rol bij de juridische invulling van aansprakelijkheid.
Onderscheid toezicht naar te beschermen belang - Zowel publiek als privaat toezicht vindt plaats binnen
zeer uiteenlopende sectoren. Denk bijvoorbeeld aan financieel toezicht, bouwtoezicht en toezicht op
25 Giesen, I., ibidem, p. 22.
26 Zijlstra, S., R. Van Gestel en A. Freriks, Privaat bestuur?, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2008. 27 Zie bijv. art. 26 jo. 26a Wvw: het APK-keuringsstation.
28 Zie bijv. art. 14 Wod jo. art. 7 Dierproevenbesluit: de proefdierdeskundige. 29 Zie bijv. art. 21 Kaderwet Diervoeders.
30 ABRvS 2 februari 2011, LJN: BP2750: NEN-normen zijn geen AVV, maar zijn voor de sector toch bindend omdat zij voldoende kenbaar zijn. 31 Bijv. Code Banken voor de bancaire sector.
32 Bijv. de afspraken tussen aannemer en opdrachtgever die zijn uitgewerkt in een Stabu-bestek. 33 De Moor-Van Vugt, A., Toezicht achter matglas, oratie KUB, BJu, Den Haag 2001, p. 2-4.
evenementen. Binnen die verschillende vormen van toezicht kan een onderscheid gemaakt worden naar de aard van het hoofdzakelijke belang, dat het toezicht beoogt te beschermen.
Enerzijds onderscheiden we financieel toezicht, waarbij het voorkomen van zuivere vermogensschade het primaire doel is. Daarbij moet niet alleen gedacht worden aan publiek toezicht op financiële instellingen, zoals uitgevoerd door AFM en DNB, maar ook aan privaat toezicht op de financiële huishouding van rechtspersonen. Dat is bijvoorbeeld onderdeel van de taken van een accountant34,
credit rating agency35 of raad van commissarissen36.
Anderzijds onderscheiden we veiligheidstoezicht, waarbij het voorkomen van persoons- en zaakschade voorop staat. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het publieke toezicht vanuit gemeenten op bouwactiviteiten of op evenementen. Maar er zijn ook private vormen van veiligheidstoezicht. Denk aan de opzichter op de bouwplaats37, certificatie-instelling38 of de steward bij een voetbalwedstrijd39.
In dit onderzoek komen zowel vormen van financieel toezicht als vormen van veiligheidstoezicht aan de orde.
Samenvattend - De grote variëteit aan toezichthouders laat zich niet eenvoudig in een hokje plaatsen.
Het begrip toezicht of toezichthouder kent geen bruikbare juridische afbakening. Voor verschillende soorten toezichthouders wordt in verschillende wetten wel invulling gegeven aan concrete
toezichtstaken. Toezicht laat zich praktisch omschrijven als informatie verzamelen, beoordelen en interveniëren, waarbij vanuit het perspectief van aansprakelijkheid drie typen partijen betrokken zijn: het slachtoffer als gelaedeerde, de dader als primaire laedens en de toezichthouder als secundaire laedens. Binnen dit veld kunnen we onderscheid maken tussen publiek en privaat toezicht. Daarnaast wordt onderscheid gemaakt tussen financieel toezicht en veiligheidstoezicht.
34 Blaisse, H., ibidem.
35 Atema, J. en S. Peek, Credit rating agencies en civielrechtelijke aansprakelijkheid, in: Busch, D. e.a., Aansprakelijkheid in de financiële sector, Kluwer, Deventer 2013, p. 960 e.v.
36 Asser 2-II*, 512.
37 Circulaire Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Private kwaliteitsborging in het bouwtoezicht, waar staan we en u en wat zijn de toekomstperspectieven? te raadplegen via http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/brochures/2012/09/20/private-kwaliteitsborging-in-het-bouwtoezicht.html.
38 Verbruggen, P., Aansprakelijkheid van certificatie-instellingen als private toezichthouders, NTBR 2013/39.
39 Vanderveen, G. en M. Koeleman, C’est le ton qui fait la musique: Private en publieke toezichthouders over de reacties van het publiek, in: Vanderveen et al, Eenvoud en verscheidenheid: Liber amicorum voor Henk Elffers, NSCR & Afdeling Criminologie Vrije Universiteit Amsterdam, Amsterdam 2013, p. 369 -381.
2. Juridisch kader
Als kader voor het verdere onderzoek schetst dit hoofdstuk op hoofdlijnen de juridische werking van toezichthoudersaansprakelijkheid. Eerst wordt ingegaan op aansprakelijkheid van publieke
toezichthouders en daarna wordt beknopt de aansprakelijkheid van private toezichthouders behandeld. Daarbij wordt vooral belicht op welke punten de aansprakelijkheid van private toezichthouders afwijkt van de aansprakelijkheid van publieke toezichthouders. Tot besluit van dit hoofdstuk wordt stil gestaan bij de tendens om aansprakelijkheid van toezichthouders juridisch in te dammen.
Vooruitlopend op de behandeling van de verschillende vormen van aansprakelijkheid behoeft de zijdelingse en passieve positie van de toezichthouder als secundaire laedens enige toelichting. De
hoofdelijkheid van art. 6:102 lid 1 jo. 6:7 BW40 geeft de gelaedeerde een vrije keuze om de primaire of de
secundaire laedens (of beiden) aan te spreken voor de schade. Hiermee is beoogd het risico van insolvabiliteit en de proceskosten voor de gelaedeerde te beperken41. Dat de toezichthouder slechts
zijdelings betrokken is of een afgeleide verantwoordelijkheid heeft, doet daar niet aan af42.
Ook het feit dat de toezichthouder zelf niet actief heeft bijgedragen aan de schade43, laat zijn
aansprakelijkheid in beginsel onverlet. De toezichthouder is geen willekeurige ‘voorbijganger’44. Gezien
zijn functie en bijzondere plichten mag van de toezichthouder verwacht worden, dat deze zich proactief opstelt45. Dit betekent dat de toezichthouder, ondanks zijn schijnbaar bescheiden rol, aangesproken kan
worden voor de volledige schade.
2.1 aansprakelijkheid voor falend publiek toezicht
Omdat de verplichtingen van de publieke toezichthouder niet voortvloeien uit een overeenkomst46,
maar uit specifieke wet- en regelgeving, zal hij veelal tot vergoeding van schade aangesproken worden op grond van onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW47. Aansprakelijkheid voor falend publiek
toezicht is een bijzondere vorm van aansprakelijkheid wegens onrechtmatige overheidsdaad48. Eerst
worden de materiële vereisten voor aansprakelijkheid bij falend publiek toezicht besproken. Vervolgens komen de rol van beleidsvrijheid, besluiten en het toezichthoudersdilemma bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm aan de orde. Tot slot wordt kort stil gestaan bij de vaststelling van de schade.
40 Hoofdelijkheid betekent enerzijds dat elke laedens gelijkelijk aangesproken kan worden voor de gehele schade en anderzijds dat die
vorderingen niet aan elkaar verbonden zijn, zie: Klaassen, C., 10 jaar hoofdelijkheid en borgtocht naar “NBW”, in: Kortmann, S., Onderneming en 10 jaar nieuw burgerlijk recht, Kluwer, Deventer 2002, p. 686 e.v. Kwijtschelding of verjaring van de vordering jegens de ene laedens doet dus niet af aan de vordering tegen de ander laedens.
41 Spier, J. e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Kluwer, Deventer 2009, p. 288.
42 We kennen bijvoorbeeld geen subsidiaire aansprakelijkheid, waarbij de toezichthouder pas aangesproken kan worden op het moment dat de primaire laedens geen verhaal biedt, zie: Giesen, I., ibidem, p. 43. Proportionele aansprakelijkheid is wel mogelijk door de zijdelingse
betrokkenheid mee te wegen in het vaststellen van de causaliteit, zie Giesen, I., ibidem, p. 174 en 175. 43 De toezichthouder wordt meestal verweten dat hij niet heeft gesignaleerd of geïntervenieerd.
44 Voor zuiver nalaten geldt in de regel een hogere drempel voor aansprakelijkheid. Op een ‘passant’ rust slechts bij evidente noodsituaties de plicht om in actie te komen, zie: Van Dam, C., Aansprakelijkheid voor nalaten, een rechtsvergelijkend onderzoek naar plaats en inhoud van zorgvuldigheidsnormen die verplichten tot een doen, Kluwer, Deventer 1995.
45 Giesen, I., ibidem, p. 73 en 74.
46 Ook waar door bijvoorbeeld door een gemeente leges in rekening worden gebracht voor het uitoefenen van toezichtstaken is geen sprake van een obligatoire overeenkomst tot het houden van toezicht, zie o.a. HR 2 mei 2003, AB 2003, 354 (Nunspeet/Mulder) Daarop wordt hier niet nader ingegaan.
47 Van Dam, C., ibidem, p. 87, Daarnaast zijn publiekrechtelijke schadevergoedingsregelingen in opmars, zie ABRvS 2 juni 2004, Gst. 2005/90 en ABRvS 2 maart 2005, Gst. 2005/89, beide met nt. Bunschoten.
De vijf vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad - Voor het vestigen van
aansprakelijkheid van publieke toezichthouders gelden de vijf algemene vereisten voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad: onrechtmatigheid, toerekening, schade, causaliteit en relativiteit. De invulling van die vijf vereisten bij toezichthoudersaansprakelijkheid wordt hier op hoofdlijnen omschreven:
a. onrechtmatig: Lid 2 van art. 6:162 BW onderscheidt drie vormen van onrechtmatigheid: inbreuk op
een recht, schending van een wettelijke plicht of schending van de maatschappelijke betamelijkheid49.
Omdat de toezichthouder uitsluitend als secundaire laedens in beeld is, blijft inbreuk op een recht buiten beschouwing50. In een beperkt aantal gevallen kan onrechtmatigheid voortvloeien uit het schenden van
wettelijke verplichtingen door de toezichthouder51, maar in de meeste gevallen van falend publiek
toezicht wordt getoetst aan de zorgvuldigheidsnorm52. Wat naar ongeschreven recht in het
maatschappelijk verkeer betamelijk is voor een toezichthouder, vormt derhalve het algemene toetsingskader bij het vaststellen van onrechtmatigheid.
De Hoge Raad stelt enerzijds vast dat van een gekwalificeerde zorgvuldigheidsnorm geen sprake is. Aansprakelijkheid voor toezichtsfalen vereist dus niet dat de toezichthouder een ernstig verwijt treft53.
Anderzijds brengt het enkele intreden van de situatie, die het toezicht beoogde te voorkomen, nog niet met zich mee dat de toezichthouder onrechtmatig handelde. Het gaat er niet om of achteraf oordelend een andere beslissing beter was geweest, maar om de vraag of de toezichthouder in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen 54. Recent is deze terughoudende maatstaf nog toepast door de
Rechtbank Amsterdam bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de DNB voor de deconfiture van de DSB55.
De zorgvuldigheidsnorm voor toezichthouders wordt ingevuld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Er bestaat geen consensus over de gezichtspunten of beginselen, die daarbij aan bod moeten komen56. Wel wordt veelvuldig, zij het niet altijd even expliciet, teruggegrepen op de
Kelderluik-criteria57. Door de toepassing van die criteria speelt voorzienbaarheid een belangrijke rol bij de invulling
van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Het mag de toezichthouder niet boven de pet gaan58. Bij de
publieke toezichthouder kleuren verschillende bestuursrechtelijke aspecten, zoals beleidsvrijheid en rechtmatigheid van besluiten, de zorgvuldigheidsnorm verder in59. Ook houdt de Hoge Raad in haar
oordeel rekening met het toezichthoudersdilemma60. Deze aspecten worden in de volgende delen van
deze paragraaf nader besproken.
b. toerekenbaar: De onrechtmatige daad moet toerekenbaar zijn op grond van schuld, de wet of
verkeersopvattingen (art. 6:162-3). Het onrechtmatige toezicht wordt toegerekend op grond van schuld, als toezichthouder wist of behoorde te weten dat zijn gedrag in strijd was met het geschreven of
49 Asser Hartkamp (4III) nrs. 53en 54, waar o.a. wordt betoogd dat het in acht nemen van de betamelijkheid de meeromvattende norm is en dat het respecteren van rechten en wettelijke plichten daarvan een nadere invulling vormen.
50 We hebben het hier niet over de AFM-medewerker die uw Ming-vaas omstoot of de bouwinspecteur die uw hond aanrijdt.
51 Het bestuursrecht kent slechts een beperkt aantal wettelijke toezichtverplichtingen, zie: Van Dam, C. ibidem, p. 96. Onrechtmatigheid kan ook voortvloeien uit een bevoegdheidsoverschrijding. De toezichthouder treedt dan te voortvarend op. We beperken ons hier tot de situaties waarin de toezichthouder tekort heeft geschoten, zie Van Dam, C., ibidem, p. 98. Van schending van een wettelijke verplichting zou slechts sprake zijn bij een gebonden bevoegdheid, zie: Busch, D., Toezichthoudersaansprakelijkheid: de stand van zaken, VRA 2007, p. 63. Wellicht is sprake van een dermate gebonden bevoegdheid bij de behandeling van de omgevingsvergunning voor bouwen, waar het limitatief-imperatieve stelsel geldt.
52 Giesen, I., ibidem, p. 115.
53 HR 13 juli 2007, JB 2007/160 (Gasunie/Gemeente Barneveld) met nt. Schlössels. 54 HR 13 maart 2006 NJ 2008/527 (Vie d’Or).
55 Rb Amsterdam 29 april 2015 (curatoren e.a. / DNB), ECLI: NL: RBAMS:2015:2382. 56 Van Dam, C., ibidem, p. 91.
57 O.a Hof Amsterdam, 9 augustus 1990, BR 1991/308 (Ruurlo), met nt. Moesker, Rb. Den Haag 24 december 2003 JB 2004/69 (vuurwerkramp Enschede) met nt. Albers en Rb. Rotterdam 26 mei 2004, NJF 2004/508 (Caldic Chemie). zie ook: Schlössels, R. en S. Zijlstra, ibidem, p. 1460. 58 Giesen, I., ibidem, p. 136, 137 en 139.
59 Van Dam, C., ibidem, p. 96 en 97.
ongeschreven recht61. Bij falend publiek toezicht wordt niet het bestuursorgaan, maar de
publiekrechtelijke rechtspersoon aangesproken tot schadevergoeding62. Ook als de betrokkenheid
tamelijk indirect is, wordt de onrechtmatige daad vrijwel altijd toegerekend. Het onzorgvuldige toezicht van ambtenaren, bestuurders en private partijen, die ingeschakeld worden, gelden in het
maatschappelijk verkeer als gedragingen van de publiekrechtelijke rechtspersoon63. Toerekening op
grond van schuld of verkeersopvatting is zelden een hindernis bij de vaststelling van
overheidsaansprakelijkheid bij toezicht, omdat de gelaedeerde in beginsel kan volstaan met het stellen van toerekenbaarheid van de onrechtmatige gedraging. Het is vervolgens aan de toezichthouder om te bewijzen dat die stelling onjuist is64.
c. schade: De gelaedeerde moet aannemelijk maken dat hij schade heeft geleden. Schade is op zich geen
vereiste voor het vaststellen van de onrechtmatigheid (art. 6:162 lid 2 BW), maar wel voor het vaststellen van de aansprakelijkheid (art. 6:162 lid 1)65. Vermogensschade en ander nadeel komen in
aanmerking voor vergoeding. Als vermogensschade wordt aangemerkt: persoonsschade, zaakschade en zuivere vermogensschade. Persoonsschade vloeit voort uit letsel of overlijden, terwijl zaakschade optreedt bij beschadiging of vernietiging van een zaak. Zuivere vermogensschade vormt de restcategorie van schade die geen persoonsschade of zaakschade is66. De wet kent voorts enkele gevallen waarin
ruimte is voor vergoeding van ander nadeel, zoals smartengeld67. Bij falend veiligheidstoezicht zijn veelal
zaak- en persoonsschade aan de orde, terwijl bij falend financieel toezicht vooral resulteert in zuivere vermogensschade68. Voor het vestigen van aansprakelijkheid hoeft de omvang van de schade overigens
niet vast te staan (art. 612 Rv).
d. causaal verband: Deze relatie tussen oorzaak en gevolg speelt een rol bij de vestiging van de
aansprakelijkheid69 en bij het bepalen van de omvang van de aansprakelijkheid70. Voor het vestigen van
aansprakelijkheid geldt de ‘conditio sine qua non’71 als toetssteen. Vastgesteld moet worden dat zonder
het falend toezicht de schade niet zou zijn ingetreden. Dat het toezichtsfalen vaak bestaat uit een nalaten, maakt het causaliteitsvraagstuk complexer. Lang niet altijd is objectief te bepalen of de schade niet of in mindere mate zou zijn ingetreden als de toezichthouder in actie was gekomen72. Bovendien
kan de wetenschap, dat de schade feitelijk is ingetreden, al snel leiden tot het oordeel dat het falend toezicht heeft bijgedragen aan het ontstaan van die schade73.
Als de schade veroorzaakt is door schending van een zorgvuldigheidsnorm, die ten doel heeft juist tegen die schade te beschermen, kan de omkeringsregel van toepassing zijn. Het causaal verband wordt in dat geval door de rechter voorshands aangenomen en het is aan de toezichthouder om te bewijzen dat het
61 Van Dam, C. ibidem, p. 88, de toerekening is in beginsel gegeven als de onrechtmatigheid voortvloeit uit een besluit in bestuursrechtelijke zin. 62 Art 1:1 lid 4 Awb, zie ook Scheltema, M. en M. Scheltema, Gemeenschappelijke recht, wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht, Kluwer, Deventer 2013, p. 48-49.
63 HR 6 april 1979, NJ 1980/34 (Knabbel en Babbel). 64 Spier, J. e.a., ibidem, p. 87.
65 Geen vergoeding zonder schade, zie bijv. : HR 11 januari 2013, LJN BX9830. 66 Spier, J. e.a., ibidem, p. 239.
67 Smartengeld spreekt vaak tot de verbeelding, maar speelt in financiële termen een zeer bescheiden rol, zie Van Dam, C., Begroting en verhoging van het smartengeld. Wat Nederland kan leren van Engelse Guidelines en Duitse grondrechten, in: Oldenhuis, F. en H. Vorsselman, De waarde van smartengeld, Boom, Den Haag 2013, p. 19 – 43. Hartlief ziet in de toekenning van smartengeld een mogelijkheid om de preventieve werking van aansprakelijkheid te versterken, zie: Hartlief, T., ibidem, p. 773.
68 Zie ook par 1.3.
69 ‘dientengevolge’ in art. 6:162 BW. 70 Art. 6:98 BW en 6:101 (eigen schuld).
71 De correcte spelling is condicio, deze ingeburgerde verschrijving verraad iets van de middeleeuwse herkomst van onze causaliteitsleer, zie: Willvonseder, R. Die Verwendung der Denkfigur der "Conditio sine qua non" bei den römischen Juristen, Böhlau, Wenen 1984.
72 Giesen, I., ibidem, p. 172.
73 Giesen, I., ibidem, p. 109, Hindsight bias speelt hier een rol, zie ook: Fischhof, B., Hindsight ≠ foresight: the effect of outcome knowledge on judgement under uncertainty, Qual Saf Health Care. 2003/12, p. 304–312.
causaal verband niet aanwezig is74. Bij schending van een ongeschreven norm wordt deze regel
tegenwoordig echter met grotere terughoudendheid toegepast door de Hoge Raad75.
e. relativiteit: Het relativiteitsvereiste kan een obstakel vormen bij het vestigen van aansprakelijkheid
voor falend publiek toezicht76. Met dit vereiste wordt getoetst of de geschonden norm strekt tot
bescherming van het belang dat in het concrete geval geschaad is. Daarbij wordt gekeken of zowel de gelaedeerde als de schade binnen het beschermingsbereik van de norm vallen77.
Relativiteit wordt in de rechtspraak zowel bij schending van een wettelijke plicht als bij schending van de maatschappelijke betamelijkheid getoetst78. De toetsing van relativiteit bij een schending van de
maatschappelijke betamelijkheid wordt echter oneigenlijk genoemd, omdat in het beoordelen van de onrechtmatigheid op basis van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm de toets van de relativiteit al begrepen zou zijn79.
Uit verschillende uitspraken80 komt naar voren dat het relativiteitsvereiste draait om bepaalbaarheid van
de aansprakelijkheid81. De geschonden toezichtsnorm moet niet alleen dienen als bescherming tegen de
geleden schade, maar het moet ook gaan om een begrensde groep belanghebbenden en bovendien moet de schade een voorzienbaar gevolg zijn. De werking van het relativiteitsvereiste blijft tamelijk casuïstisch, omdat het beschermingsbereik van een norm veelal lastig te bepalen is82. De negatieve
formulering van art. 6:163 BW suggereert dat in die onduidelijke gevallen aansprakelijkheid niet te snel afgewezen mag worden, maar de Hoge Raad grijpt dit criterium aan om de sluizen van de
overheidsaansprakelijkheid te sluiten, waar dat niet kan door toetsing van de onrechtmatigheid83.
Zorgvuldigheidsnorm 1: beleidsvrijheid of handhavingsplicht? - Bij de beoordeling van de
onrechtmatigheid is van belang in welke mate de publieke toezichthouder beschikt over beleidsvrijheid, omdat de rechter de handelingen van de publieke toezichthouder binnen dat domein beperkt toetst84.
Beleidsvrijheid wordt bepaald door de normoperator, waarmee gedoeld wordt op de verplichting om de norm toe te passen85. Beleidsvrijheid wil echter niet zeggen dat de toezichthouder in geen geval
aangesproken kan worden. Beleidskeuzes van publieke toezichthouders worden weliswaar beperkt getoetst, maar dat geldt niet voor de feitelijke handelingen ter uitvoering van die keuzes86.
74 HR 29 november 2002, NJ 2004/304.
75 Kentering in HR 19 januari 2001, RvdW 2001/34 (Ter Hofte/Oude Monnik Motors), zie ook Giesen, I., Over ‘oude’ gedachten die niet zomaar voorbij gaan: voortschrijdend inzicht inzake Bewijs en aansprakelijkheid?, Verkeersrecht 2014/9, p. 335-339, en HR 19 maart 2004, NJ 2004/307, zie ook Giesen, I, ibidem, p. 205.
76 Schlössles, R. en S. Zijlstra, ibidem, p. 1458-1459.
77 Relativiteit kent een subjectief en een objectief aspect, zie: Spier, J. e.a., ibidem, p. 69.
78 Wanneer overigens blijkt dat schending van een wettelijke regel wegens gebrek aan relativiteit niet tot aansprakelijkheid leidt, laat dit de mogelijkheid onverlet om aansprakelijkheid voor hetzelfde toezichtsfalen te vestigen op basis van een ongeschreven regel. Dit wordt aangeduid als de correctie-Langemeijer, zie: HR 17 januari 1958, NJ 1961/568.
79 Zie Brahn, O. en W. Reehuis, Zwaartepunten van het vermogensrecht, Kluwer, Deventer 2010 en ook: Giesen, I, ibidem, p. 169.
80 HR 7 mei 2004 (Duwbak Linda), 13 april 2007 (Iraanse Asielzoekster), HR 13 oktober 2006 (Vie d’Or) en Rb Arnhem 8 december 2004 (Motel Tiel).
81 Zie noot Vranken bij 13 april 2007 (Iraanse Asielzoekster) NJ 2008/576 en ook Albers, C. en P. Heinen, Civielrechtelijke aansprakelijkheid van gemeenten bij falend bouw- en woningtoezicht (deel 1), Gst. 2008/7308, p. 678.
82 Zie bijvoorbeeld de weinig concrete doelomschrijving bij de herziening van de Woningwet: Kamerstukken II, 2003-2004, 29 932, nr. 9 (Herziening van de Woningwet), p. 8-9.
83 Giesen, I., ibidem, p. 170 en ook: HR 7 mei 2004 (Duwbak Linda), waarin de Hoge Raad aangeeft dat zij vreest voor de floadgates van overheidsaansprakelijkheid.
84 Spier, J. e.a., ibidem, p. 189 -191, hier wordt gesproken van marginale toetsing door de rechter, Schlössels, R. en S. Zijlstra, ibidem, p. 170-171. hier wordt aangegeven dat van een wiskundig verband geen sprake is: de rechter bepaalt zelf de indringendheid van de toetsing, maar zal daarbij zeker acht slaan op zijn positie ten opzichte van wetgever en bestuur.
85 Schlössels, R. en S. Zijlstra, ibidem, p. 156-157. Waar sprake is van beleidsvrijheid moet het bestuursorgaan de betrokken belangen afwegen p. 164. Hierbij zou voor de volledigheid onderscheid gemaakt moeten worden tussen beleidsvrijheid en beoordelingsruimte, maar dat onderscheid voert binnen dit onderzoek te ver.
Om de rol van beleidsvrijheid bij aansprakelijkheid van publieke toezichthouders te verduidelijken, moet onderscheid gemaakt worden tussen algemeen en concreet toezichtsfalen. Algemeen toezichtsfalen houdt verband met het algemeen handhavingsbeleid en de vraag of het toezicht voldoende
georganiseerd is87. Omdat de beleidsvrijheid hier groot is, zal van onrechtmatigheid bij uitzondering
sprake zijn, wanneer vastgesteld wordt dat het toezicht volstrekt onvoldoende is geweest88. Van
concreet toezichtsfalen is sprake als concrete aanwijzingen van een risicosituatie of normovertreding genegeerd worden89. In die gevallen is onrechtmatigheid eerder aan de orde, omdat de beleidsvrijheid
van de toezichthouder ingeperkt wordt door handhavingsverplichtingen.
Die positieve verplichtingen vloeien onder andere voort uit fundamentele rechten, die bij toezicht een rol spelen90. Als sprake is van een daadwerkelijk en onmiddellijk risico en de overheid dit risico kende of
behoorde te kennen, rust op de lidstaat de verplichting maatregelen te treffen om de fundamentele rechten van zijn inwoners te beschermen91. Het is in beginsel aan de overheid om te bepalen welke
maatregel geschikt is. Als de overheid echter gekozen heeft voor een bestuursrechtelijke regeling, is de overheid gehouden door handhaving de fundamentele rechten te waarborgen92.
Ook de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State is ingegaan op de verplichting van de overheid om op te treden wanneer sprake is van het overtreden van bestuursrechtelijke normen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, rust in geval van een overtreding op het bevoegde bestuursorgaan een beginselplicht tot handhaving. Het bestuursorgaan kan slechts van handhaving afzien, wanneer er concreet uitzicht is op legalisatie of wanneer handhaving volstrekt onevenredig is93. Deze beginselplicht is niet alleen aan de orde wanneer het bestuursorgaan door een
derde aangespoord wordt tot handhaving, maar ook als de toezichthouder zelf een onregelmatigheid constateert94. Hoe deze beginselplicht zich precies verhoudt tot de beleids- of beoordelingsvrijheid van
de publieke toezichthouder blijft onduidelijk95, omdat de beginselplicht onder meer op gespannen voet
staat met de verplichting om betrokken belangen af te wegen96. In ieder geval mag de beginselplicht tot
handhaving niet verward worden met een verplichting tot volledig toezicht of volledige handhaving97.
Handhaving mag een kerntaak in de rechtstaat zijn98, maar die taak wordt begrensd door de beschikbare
middelen99 en fundamentele vrijheden zoals privacy100.
De handhavingsopdracht van nationale en Europese rechters betekent mijns inziens dat de publieke toezichthouder niet de andere kant op mag kijken als zij kennis heeft van misstanden of daarop gewezen wordt. Minder duidelijk is die verplichting, wanneer toezichthouder feitelijk geen kennis had van
misstanden. De mate waarin de toezichthouder kennis behoort te hebben van misstanden, wordt bepaald door de toezichtstaak en de bijbehorende beleidsvrijheid. Pas als sprake is van algemeen
87 Zie bijv. HR 22 juni 2001 (restaurant Boeddha) en Hof Amsterdam 18 januari 2011 (Strandhuisjes Velsen).
88 Albers, C. en P. Heinen, ibidem, Gst. 2008/7308, p. 675. Van algemeen toezichtsfalen kan bijvoorbeeld sprake zijn als er helemaal geen toezicht gehouden wordt of duidelijk sprake is van chronische onderbezetting.
89 Zie bijv. Rb Utrecht 26 augustus 2003 (Oudewater) en Hof Den Haag 22 maart 2011 (CMI brand).
90 Het gaat o.a. om het recht op leven (art. 2 EVRM), op lichamelijke integriteit (art. 3 EVRM), op privéleven (art. 8 EVRM) en op het ongestoorde genot van eigendommen (art. 1 van het 1e protocol bij het EVRM).
91 EHRM 24 november 2004 (Öneryildiz v. Turkije).
92 EHRM 16 november 2004 (Moreno Gomez/Spanje), NJ 2005/344, met nt. Dommering. 93 Zie bijv. ABRvS 30 juni 2004, JB 2004/293, met nt. Albers.
94 Zie bijv. ABRvS 3 april 2000, ab 2000/406 (kampwinkel Garderen) en ABRvS 18 juni 1998 AB 1999/28 (Veco verlichting Oss) met nt. Struiksma. 95 Albers, C., De ‘beginselplicht ’ tot handhaving. Een stoelendans tussen rechter en bestuur?, G. St. 2004/7206.
96 Zie noot Michiels bij ABRvS 18 augustus 2004, AB2004/424.
97 Schlössels, R. en S. Zijlstra, ibidem, p. 977-979. zie ook: Landkroon, M., Aansprakelijkheid van financieel toezichthouders, Vennootschap&Onderneming 2006/3, p.53.
98 Misschien zijn wij daarom hier te lande gezegend met ca. 30.000 buitengewoon opsporingsambtenaren.
99 Inmiddels worden bijvoorbeeld in de Tweede Kamer zorgen geuit over de almaar stijgende kosten van het bankentoezicht, zie: Kamerstukken II, 2014-2015, 33 957, nr. 11 (Amendement Wijziging van de Wet Financieel Toezicht).
toezichtsfalen of evidente en grote risico’s, bestaat ruimte voor aansprakelijkheid van de onwetende toezichthouder. De publieke toezichthouder heeft een vrijheid in gebondenheid.
Zorgvuldigheidsnorm 2: aansprakelijkheid voor (on)rechtmatige besluiten - Ook het bestuursrechtelijke
besluitbegrip speelt een rol bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm. Om die rol inzichtelijk te maken, moet onderscheid gemaakt worden tussen aansprakelijkheid voor falend feitelijk toezicht en
aansprakelijkheid voor onrechtmatige besluiten101. Die twee verantwoordelijkheden volgen veelal uit de
wettelijke grondslag voor publiek toezicht102. De eerste verantwoordelijkheid betreft het toezicht op
naleving en waar nodig handhaving. De tweede verantwoordelijkheid betreft de behandeling van vergunningsaanvragen en handhavingsverzoeken. Dit zijn besluiten, waarvoor bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat. Als een besluit door de bestuursrechter vernietigd wordt, wordt in beginsel aangenomen dat de civiele onrechtmatigheid en causaliteit vaststaan. De volledige
gelijkschakeling van publiekrechtelijke vernietiging en privaatrechtelijke aansprakelijkheid is echter te simplistisch103.
Het publiekrechtelijke besluitbegrip heeft ook een keerzijde. Overheidsaansprakelijkheid voor
onrechtmatige besluiten kan afstuiten op de formele rechtskracht van dat besluit. De burgerlijke rechter moet vanwege die formele rechtskracht uitgaan van de rechtmatigheid van een onherroepelijk besluit104.
Dit leerstuk hangt samen met de bevoegdheidsverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter105. Op de toepassing van formele rechtskracht is veel kritiek, vooral wanneer de rechtvaardige
rechtsbedeling in het gedrang komt106. Daarom wordt betoogd dat de geldigheid in objectieve zin niet
zonder meer betekent dat het besluit tegenover iedereen rechtmatig is107. Bovendien is een besluit een
momentopname en nadien kunnen zich nieuwe feiten of omstandigheden voordoen, die het besluit in een ander daglicht plaatsen108. Deze nuanceringen zijn echter (nog) niet in de rechtspraak overgenomen.
Alleen als het aan het bestuursorgaan te wijten is, dat geen gebruik is gemaakt van
bezwaarmogelijkheden of als het bestuursorgaan de onrechtmatigheid van haar besluit erkent, wordt de ‘guillotine’ van de formele rechtskracht ontlopen109.
Zorgvuldigheidsnorm 3: rol van het toezichthoudersdilemma - Onder het toezichthoudersdilemma
wordt de kans verstaan dat zowel ingrijpen als niet ingrijpen tot aansprakelijkheid leidt, omdat er sprake kan zijn van inherent tegengestelde belangen. Toezichthouders moeten een kritisch evenwicht bewaren, waarbij soms grote belangen op het spel staan110. Dat toezichthouders ingewikkelde afwegingen maken,
waarbij het toezichthoudersdilemma op de loer ligt, wordt gezien als een grond voor terughoudende aansprakelijkheid111.
101 Albers, C. en P. Heinen, ibidem, p. 670.
102 Van Dam, C., ibidem, p. 96-97 en Giesen, I., ibidem, p. 78 en 79.
103 CRvB 28 augustus 2001, JB 2001/259, met nt. Van Maanen, HR 31 mei 1991, NJ 1993/112 (Van Gog/Nederweert), met nt. Brunner. 104 Dat wil zeggen een besluit in de zin van art 8:1 Awb waartegen geen rechtsmiddelen meer open staan, zie Schlössels, R. en S. Zijlstra, ibidem, p. 1397.
105 Daarmee wordt beoogd de rechtseenheid en rechtszekerheid te waarborgen, opportunistische keuze van eisers tussen fora tegen te gaan en efficiëntie van de rechtsbedeling niet verder te beperken, zie: Mok, M. en R. Tjittes, Formele rechtskracht en overheidsaansprakelijkheid, RM Themis, 1995/9, p.385.
106 Zie noot Ravels bij HR 23 februari 2007, AB 2009/30.
107 Schlössels, R., Weg met de besluitenaansprakelijkheid?, in: Tien jaar JB en Awb, Sdu, Den Haag 2004 en Albers, C. en P. Heinen, ibidem, p. 682.
108 Jansen, J., Handhaving van het omgevingsrecht, Europa Law Publishing, Groningen 2004, p. 47. 109 Albers, C. en P. Heinen, ibidem, p. 681-683.
110 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 058, nr. 4 (MvT Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM), p. 1 en 2.
111 Zie o.a. Van Dam, C., ibidem, p. 150 en: Van Maanen, G., Overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht, weging van argumenten en juridische technieken naar aanleiding van de Enschedese vuurwerkramp, RM Themis 2007/4, p. 128 en ook: Hartlief, T., Aansprakelijkheid van toezichthouders: vertrouwen is goed, controle beter?, Bespreking van het preadvies van A.A. van Rossum, Njb 2005/22, p. 1129.
Achter dit dilemma gaan mijns inziens twee verschillende situaties schuil. In de eerste plaats gaat het om evenwichtig toezicht. Te veel toezicht leidt tot hoge toezichtkosten terwijl te weinig toezicht leidt tot te hoge risico’s. Het is voor een toezichthouder vaak lastig te bepalen wat daarin het juiste evenwicht is. In de tweede plaats wordt met dit dilemma gedoeld op de tegenstrijdige effecten van bepaalde
interventies: ingrijpen van de DNB bij een bank heeft bijvoorbeeld als doel bescherming van de spaarders. Maar dit kan ook leiden tot paniek onder spaarders, waardoor zij in korte tijd hun spaartegoeden overhevelen. In bepaalde gevallen moet de toezichthouder dus kiezen tussen twee kwaden.
Het toezichthoudersdilemma zou kunnen leiden tot afwachtend toezicht, omdat de toezichthouder niet goed weet welke keuze tot beperking van zijn aansprakelijkheidsrisico leidt112. Hoewel dit dilemma als
argument voor beperking van de aansprakelijkheid van toezichthouders wordt gehanteerd, lijkt dit dilemma al verdisconteerd in de zorgvuldigheidsnorm. Op het moment dat de toezichthouder in redelijkheid een keuze heeft gemaakt uit twee kwaden, treft hem immers geen blaam. Ook als achteraf blijkt dat een andere keuze wellicht beter was geweest113.
Tot slot: de omvang van de schade - Afdeling 10 van titel 1 van boek 6 van het BW biedt een uniforme
regeling voor de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. Ongeacht of de grondslag voor die verplichting nu gelegen is in een onrechtmatige daad, wanprestatie of ontbinding, steeds wordt de schade aan de hand van dezelfde bepalingen vastgesteld114. De rechter begroot de schade op de wijze
die het beste past bij de aard van de schade. In beginsel zal dat op basis van de concrete schade
gebeuren, zodat met alle omstandigheden rekening gehouden kan worden. In specifieke gevallen zal de schade echter abstract begroot worden, zoals bij beschadiging van een zaak115.
Bij het vaststellen van de omvang van de schade wordt overwogen in welke mate de gelaedeerde zelf heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade. Dit wordt vaak aangeduid als ‘eigen schuld’116. Art.
6:101 geeft hiervoor een tweeledige maatstaf. Eerst wordt op basis van de causale verdeling beschouwd in welke mate ieders handelingen hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade. Vervolgens kan op het resultaat van die verdeling een billijkheidscorrectie toegepast worden. Daarin zal de rechter de ernst van de fouten en de overige omstandigheden van het geval meewegen117. Dit geeft ook de
mogelijkheid om de positie van de toezichthouder als zijdelings en passieve dader tot uitdrukking te laten komen in de hoogte van de schadevergoeding118.
Art. 6:10 lid 2 BW geeft de aansprakelijke toezichthouder de mogelijkheid om regres te nemen op de primaire laedens. Daarbij vindt de tweeledige causale maatstaf van art. 6:101 BW overeenkomstige toepassing119. Tussen de primaire en de secundaire laedens onderling gaat het vooral om de vraag in
welke mate ieders rol heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade120.
Samenvattend - Aansprakelijkheid voor falend publiek toezicht moet gezien worden als een specialis van
de onrechtmatige overheidsdaad. Bij de vaststelling daarvan wordt getoetst of de toezichthouder in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen. Hoewel de overheid niet op haar handen mag blijven
112 De Mot, J. en M. Faure, Public authority liability and the chilling effect, Tort Law Review, 2014/22, p. 133. 113 Giesen, ibidem, p. 142.
114 Spier, J. e.a., ibidem, p. 229 en 230. 115 Spier, J. e.a., ibidem, p. 243 en 244.
116 Wat niet geheel zuiver is omdat het ook om andere omstandigheden kan gaan die buiten schuld aan de zijde van gelaedeerde op kunnen komen.
117 Spier, J. e.a., ibidem, p. 273 en 274. 118 Giesen, I., ibidem, p. 180. 119 Spier, J. e.a., ibidem, p. 289 en 273.
zitten, wanneer zij weet van concrete gevaren of normschendingen, rust op de overheid geen plicht tot alomvattend toezicht. Daarmee blijft er voor de publieke toezichthouder een tamelijk ruime marge over om naar eigen inzicht zijn taak in te vullen. Relativiteit en formele rechtskracht kunnen in specifieke gevallen van publiek toezicht nog een extra belemmering vormen. Giesen mag dan concluderen dat de aansprakelijkheid van de toezichthouder eigenlijk een heel gewone aansprakelijkheid is, daarmee is beslist nog niet gezegd dat de drempel naar aansprakelijkheid van de toezichthouder laag is121.
2.2 aansprakelijkheid voor falend privaat toezicht
Enerzijds is aansprakelijkheid voor falend privaat toezicht eenduidiger dan voor publiek toezicht, omdat de ‘eigenaardigheden’ van overheidsaansprakelijkheid, zoals de beginselplicht tot handhaving of formele rechtskracht, (op het eerste gezicht) geen rol spelen. Anderzijds is aansprakelijkheid voor falend privaat toezicht minder eenduidig, omdat bij de aansprakelijkheid van de private toezichthouder ook andere wettelijke kaders aan de orde komen dan het ‘vangnet’ van de onrechtmatige daad. Van deze andere gronden voor aansprakelijkheid wordt de wanprestatie van de gecontracteerde toezichthouder besproken122. Vervolgens wordt ingegaan op de hoofdzakelijke afwijkingen bij de onrechtmatige daad
van een private toezichthouder.
Aansprakelijkheid voor gecontracteerd toezicht - Aan privaat toezicht kan een overeenkomst ten
grondslag liggen. Het gaat bijvoorbeeld om de opdrachtgever, die een bouwkundig opzichter inschakelt om de werkzaamheden van de aannemer te controleren, of om de organisator van een evenement, die stewards inzet om het publiek in goede banen te leiden.
Art. 6:74 lid 1 BW verplicht de gecontracteerde toezichthouder om de schade ten gevolge van iedere toerekenbare tekortkoming in de nakoming te vergoeden. Tegenover deze aanspraak op grond van wanprestatie zal de toezichthouder zich trachten te verweren met een beroep op overmacht. Schuld wordt echter al snel aangenomen123 en, voor zover geen sprake is van schuld, zijn er verschillende
mogelijkheden om gebeurtenissen tot de risicosfeer van de toezichthouder te rekenen124.
Bij aansprakelijkheid op grond van wanprestatie wordt gekeken naar de concrete prestaties waartoe de gecontracteerde toezichthouder zich heeft verbonden door de overeenkomst van opdracht. Meestal rusten op de gecontracteerde toezichthouder echter geen resultaatsverplichtingen, maar
inspanningsverplichtingen, waarbij de toezichthouder een grote mate van beoordelingsvrijheid heeft. De beoordelingsvrijheid van de toezichthouder is echter begrensd, omdat bij het uitoefenen van
gecontracteerd toezicht de zorgplicht van art. 7:401 BW in acht genomen moet worden. De
gecontracteerde toezichthouder moet als ‘redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar’ handelen. Ook de private toezichthouder handelt onrechtmatig als hij in redelijkheid niet tot het betreffende oordeel heeft kunnen komen125.
Deze zorgplicht wordt nader ingevuld door afspraken tussen toezichthouder en opdrachtgever. Daarnaast kunnen gewoontes in de betreffende beroepskring en brancheregels aanvullend werken126.
De zorgvuldigheidsnorm voor de gecontracteerde toezichthouder wijkt in hoofdlijn niet af van de
121 Schlössels, R. en S. Zijlstra, ibidem, p. 1459.
122 Daarnaast zijn er bijvoorbeeld voor de commissaris als toezichthouder van een vennootschap andere wegen naar aansprakelijkheid, zie: Asser II, de naamloze en besloten vennootschap, 512, aansprakelijkheid commissaris; algemeen en Huizink, J., Bestuurdersaansprakelijkheid, een pot nat?, Onderneming en financiering, 2009/1, p. 100-113.
123 Sinds Ulpianus aangeduid als culpa levissima, zie: Tellegen-Couperus, O., The limits of culpa levissima, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 2008/76, p. 19-25.
124 Brunner, C. e.a., Verbintenissenrecht algemeen, Kluwer, Deventer2011, p. 151-154 en 159.In het verkeer geldende opvattingen leiden als snel tot toerekening van het tekortschieten. De bijzondere taak van de private toezichthouder brengt bijvoorbeeld met zich mee dat verhindering veelal voorzienbaar geacht wordt en dat een beroep op onervarenheid geen zin heeft.
125 Verbruggen, P., ibidem, p. 334.
126 Zie bijv. HR 2 maart 2001, NJ 2001/49 (niet-naleving intern ziekenhuisprotocol) en HR 11 juli 2003, RvdW. 2003/123 (niet-naleving van een reglement voor handel op de optiebeurs).
