5. Empirisch onderzoek II: interviews
5.4 aansprakelijkheid als prikkel
In de derde plaats is gesproken over de prikkelwerking van aansprakelijkheid. Voorop stond natuurlijk de vraag of dreigende aansprakelijkheid een prikkel is om zorgvuldiger toezicht te houden. Daarbij is ook aandacht geschonken aan de gevolgen van feitelijke aansprakelijkheid. Vervolgens wordt bezien welke
258 Zie voor aardige uiteenzetting van de werking van Hindsight Bias o.a.: Starr, V. en M. McCormick, Jury Selection, Aspen Law and Business 2001.
259 De term ‘repeat player’ is wellicht passend, zie: Galanter, M., Why the "Haves" Come out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, Law & Society Review 1974/9, p. 95-160.
andere prikkels de toezichthouder motiveren. Tot slot zijn enkele neveneffecten, zoals het verschuiven van verantwoordelijkheden en het toezichthoudersdilemma, aan de orde geweest:
Vormt aansprakelijkheid een prikkel? - De toezichthouders geven onomwonden aan dat de dreiging van
aansprakelijkheid in zeer beperkte mate of helemaal geen prikkel is om zorgvuldiger toezicht te houden. Verschillende toezichthouders zijn van mening dat die prikkel eerder contraproductief werkt, omdat een focus op het voorkomen van aansprakelijkheid eerder afleidt van de werkelijke risico’s en ook een drempel vormt om tijdig beslissingen te nemen. Dat aansprakelijkheid niet aanzet tot meer
zorgvuldigheid lijkt samen te hangen met de beperkte aansluiting van de aansprakelijkheidsnorm bij de praktijk en de onvoorspelbaarheid van de risico’s waar zij mee geconfronteerd worden. De dreiging van aansprakelijkheid vertelt de toezichthouder wellicht dat hij zijn taak niet geheel mag verwaarlozen, maar geeft weinig houvast wat de toezichthouder concreet meer of beter zou moeten doen om
aansprakelijkheid te ontlopen. Door die onzekerheden valt aansprakelijkheid voor de toezichthouder toch niet uit te sluiten. Het wordt gezien als een risico van het vak260.
bedrijfsjurist DNB: Ook als de wateren wat woelig worden, probeer je de koers voort te zetten en het risico dat partijen hun pijlen op jou gaan richten, moet je daarbij accepteren [c.34].
Dat dreigende aansprakelijkheid niet aanzet tot zorgvuldigheid wil nog niet zeggen dat toezichthouders, die ervaring hebben met aansprakelijkheid, onverschillig zijn over de gevolgen. Wat betreft de gevolgen van feitelijke aansprakelijkheid wijzen de financiële toezichthouders vooral op de persoonlijke impact op de direct betrokken toezichthouder. Als sprake is van intensieve media-aandacht, bestaat een groot risico dat de betreffende toezichthouder beschadigd raakt en in zijn functioneren ernstig beperkt wordt. Naast de persoonlijke consequenties levert dit voor de betrokken toezichtorganisatie verminderde inzetbaarheid van ervaren medewerkers op.
riskmanager accountantsorganisatie: Als jij het geweld van Lakeman over je heen krijgt en je naam elke dag in de krant leest, dat doet iets met jou. Daar word je niet een betere professional van [f.43].
Door enkele toezichthouders wordt aangegeven dat er wel enig leereffect van een aansprakelijkstelling uit gaat, maar de meeste zijn daarover tamelijk sceptisch. De riskmanager geeft bijvoorbeeld aan dat aansprakelijkheid te traag werkt om van een echt leereffect te spreken. De toezichthouders in de bouwsector geven aan dat er van grote incidenten een leereffect voor de hele sector uitgaat, maar dat aansprakelijkheid daarin eigenlijk geen rol speelt. Op basis van de evaluatie van incidenten worden door het ministerie bijvoorbeeld aanwijzingen voor bouwtoezicht in het hele land gegeven.
De reputatieschade die aansprakelijkheid meebrengt wordt door de financiële toezichthouders verschillend gewogen: voor de DNB is dat gewoon vervelend, voor de accountantsorganisatie een bedrijfsrisico en voor de commissaris dreigt een voortijdig einde van zijn loopbaan. Daarbij lijkt een ‘grote speler’, zoals de DNB, de toets door de rechter niet uit de weg te gaan, niet alleen omdat daarmee de claimbereidheid van het grote publiek wellicht getemperd wordt, maar ook omdat dit de mogelijkheid geeft om de juridische norm voor toekomstige klachten duidelijk te maken en zo mogelijk aan te
scherpen261. Voor de commissaris en de riskmanager speelt de reputatieschade van een
260 Waar Atiyah spreekt van de willekeurig bevoordeelde positie van gelaedeerden spreekt, komt hier vooral de willekeurige ‘bestraffing’ van toezichthouders aan het licht, zie Atiyah, P., The Dammages Lottery, Hart Publishing, Oxford 1997, p. 99-105.
261 De DNB toont zich hier de ware ‘repeat player’, zie: Galanter, M., Why the "Haves" Come out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, Law & Society Review 1974/9, p. 95-160. Het aanscherpen van de zorgvuldigheidsnorm door het ‘uitlokken’ van rechtspraak is even goed niet van invloed op de toezichtspraktijk van de DNB, maar alleen op de behandeling van klachten.
aansprakelijkheidsprocedure een grotere rol. Zij worden daardoor echter niet aangezet tot zorgvuldiger toezicht, maar tot het zorgvuldiger selecteren van en afbakenen van toezichtstaken262.
commissaris: Ook al kost het je geen dubbeltje. De hele wereld weet dat jij aansprakelijk gesteld bent. Je komt niet meer door de bestuurderstoetsingen van de DNB. Nee, dan is het klaar met je [g.46].
Voor private toezichthouders in de bouwsector speelt reputatieschade ook wel een rol, maar bij hen ligt de nadruk veel meer op het behoud van goede relaties met opdrachtgevers en direct daaraan gelieerde partijen.
In vrijwel alle gevallen is de financiële impact van aansprakelijkheid van ondergeschikt belang, omdat een groot deel van de schade uit de algemene middelen of door een verzekeraar vergoed wordt.
Zijn er andere prikkels? - Alle respondenten geven aan dat andere prikkels een grotere rol spelen dan
aansprakelijkheid bij het vergroten van de zorgvuldigheid van het toezicht. Voorop staat daarbij de intrinsieke motivatie van toezichthouders om die taak naar behoren te vervullen. Zij willen vanuit een betrokken en bevlogen houding werken en zich niet laten leiden door de angst om fouten te maken.
toezichthouder DNB: Ik denk dat de belangrijkste prikkel is dat mensen hier gewoon hun werk goed willen doen, noem het eervol. Ze vinden het heel vervelend als blijkt dat het werk niet goed is gedaan [d.43].
De accountantsorganisatie en het ingenieursbureau maken gebruik van kwaliteitssystemen, waarmee het niveau van het toezicht gecontroleerd wordt. Dergelijke kwaliteitssystemen hebben een grotere invloed op de zorgvuldigheid van het toezicht, omdat de maatstaven veel beter aansluiten bij de specifieke toezichtspraktijk, toetsing minder willekeurig plaatsvindt en een dergelijk systeem primair gericht is op het aanwijzen van verbetermogelijkheden en niet op het beoordelen van schuld.
riskmanager accountantsorganisatie: De kans dat jij een tuchtklacht krijgt, is klein. En de kans dat jij intern of extern op kwaliteit wordt beoordeeld, is best wel groot. Je weet dat je aan de beurt komt intern. Je weet dat een van jouw dossiers wordt geselecteerd [f.47].
Volgens verschillende toezichthouders is open communicatie met collega’s en andere belanghebbenden over fouten en risico’s een belangrijke impuls voor kwaliteitsverbetering. De angst voor
aansprakelijkheid gaat juist ten koste van de openheid die dit leerproces van toezichthouders vergt.
directievoerder: Misschien is het lastig om over je eigen missers te praten. Ik loop nu zo lang mee dat ik dat wel aan kan. En dan beginnen die anderen er ook over te bomen. Op die manier proberen we te zorgen dat het beter gaat [h.48].
Voor de publieke toezichthouders kan ook de politieke controle van invloed zijn. Voor de publieke toezichthouders in de bouwsector kan die prikkel vrij direct zijn, omdat de lokale politiek niet ver weg is. Voor de toezichthouders van de DNB is die prikkel veel minder direct, maar een zwaar instrument zoals een parlementaire enquête maakt wel indruk. De private toezichthouders noemen ook de financiële beloning als prikkel. Daarbij gaat het hen er vooral om dat de beloning moet aansluiten bij de omvang en complexiteit van de toezichtstaak en geen prikkel mag vormen om onverantwoorde risico’s te nemen door bijvoorbeeld te veel taken aan te nemen.
262 Hier lijkt toch sprake van een vorm van het ‘chilling effect’ of defensief toezicht, zie: De Mot, J. en M. Faure, Public authority liability and the chilling effect, Tort Law Review, 2014/22, p. 120-133.
Wordt met verantwoordelijkheden geschoven? - Zowel publieke als private toezichthouders in de
bouwsector zijn zich bewust van het risico dat een aannemer een deel van zijn verantwoordelijkheden afschuift op de toezichthouder. Dit ‘leunen’ doet zich in verschillende vormen voor: aannemers proberen o.a. toezichthouders te committeren aan bepaalde technische oplossingen of de toezichthouder een coördinerende rol te geven ten opzichte van onderaannemers.
directeur ingenieursbureau: Zo’n aannemer gaat leunen. Kijk even hiernaar, heb je die tekening gezien en ben je ook daar geweest. Nou, dan schrijf ik het even op. Dus moet je best op je qui-vive zijn voor hetgeen wordt vastgelegd [e.15 en e.18].
De directeur van het ingenieursbureau merkt daarbij op dat die verschuiving van verantwoordelijkheden een reden is om omvang van het toezicht te reduceren. Er wordt minder snel gekozen voor voltijd toezicht op de bouwplaats, omdat dat eerder discussie met de aannemer oplevert over de verdeling van verantwoordelijkheden263. Bij publieke en private toezichthouders uit de financiële sector lijkt dit
opportunistisch gedrag een minder prominente rol te spelen. De commissaris moet er wel voor waken dat hij als toezichthouder niet op de stoel van de bestuurder gaat zitten. Die verschuiving van
verantwoordelijkheden gaat eerder uit van toezichthouder en niet van de bestuurder. Pas als de
bestuurder dit uitlokt of zich laat welgevallen zou sprake zijn van ‘leunen’ door de primaire laedens, zoals dat ook werd gesignaleerd door de toezichthouders in de bouw.
Speelt het toezichthoudersdilemma een rol? - Het probleem dat een toezichthouder in complexe
situaties keuzes moet maken, die raken aan tegengestelde belangen, wordt vooral door de publieke toezichthouders uit de financiële sector aan de orde gesteld.
bedrijfsjurist DNB : Je probeert de balans te bewaken zonder dat je door te hard daarop te drukken of daaraan te trekken iets in beweging zet wat je vervolgens niet meer kunt beheersen [c.56].
Maar ook de commissaris geeft aan dat op voorhand niet het juiste evenwicht tussen de verschillende rollen van de toezichthouder te bepalen is. Dat is steeds maatwerk. De bouwinspecteur geeft aan dat in zijn geval de regels juist wel duidelijkheid geven in welke gevallen er ingegrepen moet worden en in welke gevallen bijvoorbeeld een waarschuwing of aanwijzing volstaat. Door geen van de toezichthouders die bekend zijn met het toezichthoudersdilemma wordt gesuggereerd dat dit dilemma tot prangende aansprakelijkheidsproblemen leidt. Mogelijk dat dit dilemma inderdaad verdisconteerd is in de zorgvuldigheidsnorm die de rechter aanlegt of misschien is dit dilemma in de discussie gewoon een grotere rol dan in de toezichtspraktijk.
Samenvattend - De respondenten zijn eensgezind van mening dat aansprakelijkheid eerder afleidt dan
aanzet tot zorgvuldiger toezicht. Het is gewoon niet duidelijk genoeg wat een toezichthouder concreet zou moeten doen om aansprakelijkheid te ontlopen, als dat, gezien de grilligheid van incidenten, al mogelijk is. Aansprakelijkheid wordt ervaren als een risico van het vak, waarvan de gevolgen groot kunnen zijn.
Hoe omgegaan wordt met die gevolgen verschilt per toezichthouder. Waar de DNB de confrontatie niet uit weggaat, stellen andere financiële toezichthouders uit angst voor reputatieschade en personele gevolgen zich defensiever op. Voor de private toezichthouders in de bouw blijft relatiebeheer van
263 Een argument dat voor mij zeer herkenbaar is en waarbij opgemerkt moet worden dat het beschikbare budget voor bouwtoezicht ook vaak een rol speelt. Dat levert de interessante situatie op dat een beperktere opdracht voor een toezichthouder op de bouwplaats niet alleen profijtelijker is (omdat er voldoende budget is), maar ook minder verantwoordelijkheden met zich meebrengt (omdat je er niet altijd bent). Ook dit zou overigens als een vorm van defensief toezicht of het ‘chilling effect’ aangewezen kunnen worden, zie De Mot, J. en M. Faure, Public authority liability and the chilling effect, Tort Law Review, 2014/22, p. 120-133.
belang. De financiële gevolgen spelen in geen geval een rol van betekenis, omdat die grotendeels afgewenteld worden op een verzekeraar of de algemene middelen.
Andere prikkels dragen wel bij aan de zorgvuldigheid. Toezichthouders zeggen vooral intrinsiek gemotiveerd te zijn, waarbij kwaliteitssystemen en het bespreken van fouten een impuls voor verbetering vormen. Voor publieke toezichthouders kan de politiek een factor van belang zijn, terwijl private toezichthouders een proportionele beloning belangrijk vinden.
Het toezichthoudersdilemma wordt uitsluitend door toezichthouders in de financiële sector benoemd en lijkt een beperkte praktische betekenis te hebben. Bij toezicht in de bouwsector wordt gesproken over leunen als toezicht door aannemers aangegrepen wordt om verantwoordelijkheden af te schuiven.