ervaringen met aansprakelijkheid

In de tweede plaats is met de respondenten gesproken over hun praktische ervaringen met

aansprakelijkheid. Het ging over situaties waarin aansprakelijkheid expliciet aan de orde was en over situaties waarbij aansprakelijkheid impliciet dreigde, zoals bij incidenten of klachten. Naast de frequentie van die expliciete en impliciete aansprakelijkheidssituaties, zijn ook de procedurele afhandeling en de aard van de aansprakelijkheidsnorm besproken:

Komt aansprakelijkheid vaak voor? - De aard en de frequentie van klachten en aansprakelijkstellingen

verschillen sterk voor deze toezichthouders. Bij de grote financiële toezichthouders vragen klachten wekelijks aandacht en komen jaarlijks verschillende serieuze aansprakelijkheidsvragen voorbij. Binnen die organisaties worden ook structureel mensen en middelen ingezet voor het behandelen van die dossiers. Dat klachten en aansprakelijkstellingen veel vaker voorkomen bij de twee grote financiële toezichthouders, wordt mede verklaard door de omvang van deze organisaties, waar duizenden medewerkers actief zijn. Dit zijn organisaties die ook volop in de publieke aandacht staan. Bovendien wordt gewezen op de toegenomen bereidheid om financiële toezichthouders aan te spreken. Dat hangt onder meer samen met de beschikbaarheid via internet van informatie over toezichthouders en

incidenten.

256 _{Dit doet denken aan ‘the accident that never happened’ zoals door Rem Koolhaas opgetekend in ‘Delirious New York’. Hij legt uit dat Elisha} Otis het grote publiek in New York moest overtuigen van de veiligheid van zijn uitvinding, de lift, door er zelf in te gaan staan en vervolgens de kabels door te snijden. Pas toen zagen de mensen de werking van het veiligheidsmechanisme dat hij bedacht had. zie: Koolhaas, R., Delirious New York, The Monacelli Press, New York 1994.

bedrijfsjurist DNB: Duizenden rekeninghouders, die hun boosheid of teleurstelling aan het papier toevertrouwen en daarin ook woorden als aansprakelijkstelling laten vallen. Dan heb je het zo over een paar honderd brieven [c.17].

Het contrast met de ‘kleine’ financiële toezichthouder is duidelijk. De ervaren commissaris werd in zijn hele loopbaan één keer geconfronteerd met een serieuze aansprakelijkstelling. Aansprakelijkheid is voor de toezichthouders in de bouwsector eigenlijk een ‘ver van mijn bed show’. Dat wil niet zeggen dat er nooit klachten voorbij komen. Bij bouwfouten weten klanten de private toezichthouders ook jaren later nog te vinden. Maar het komt zelden tot juridische stappen of inschakeling van de verzekeraar, omdat meestal gezocht wordt naar een oplossing die het behoudt van een goede relatie mogelijk maakt257_.

directievoerder: Ik denk dat wij de laatste tien jaar één keer een beroep hebben moeten doen op onze verzekering [h.30].

Hoe wordt aansprakelijkheid behandeld? - Veel respondenten geven aan dat er bij een klacht of

aansprakelijkstelling eerst de ernst van de zaak beoordeeld wordt. De toedracht wordt onderzocht om duidelijk te krijgen welke rol de toezichthouder en andere partijen daarin gespeeld hebben. Zo kan worden ingeschat of de klacht gegrond is en of deze klacht in een eventuele juridische procedure kans van slagen heeft. Daarnaast wordt gewogen wat de omvang of impact van de klacht is, waarbij het niet alleen gaat om de omvang van de schade, maar ook om publicitaire en relationele effecten.

riskmanager accountantsorganisatie: Eerst vraag je wat er speelt. Wat is hier nu gebeurd en wat hebben wij gedaan? Begrijp ik de klacht en snijdt die wel of geen hout? Je maakt een inschatting van de impact. Heb ik te maken met een groot beursfonds of timmerbedrijfje om de hoek? Gaat het over een nota van € 100 of een miljoenen zaak? [f.10 en f.11].

Op basis van die inschatting van kansen en gevolgen bepalen de verschillende toezichthouders de verdere aanpak, zoals de aard van de reactie en de inzet van juridische ondersteuning. De DNB heeft hier de meest gestructureerde aanpak voor, ook de accountantsorganisatie toont zich hier een grote speler. De overige toezichthouders bepalen meer ad hoc hun aanpak. De schikkingsbereidheid lijkt bij de publieke toezichthouders in de financiële sectoren het geringst en bij de private toezichthouders in de bouw het grootst. Dat verbaast niet omdat de private toezichthouders in de bouwsector meestal aangesproken worden door partijen waar zij een directe werkrelatie mee hebben, terwijl de publieke toezichthouders in de financiële sector vaker aangesproken worden door derden waar zij verder geen directe relatie mee hebben. De grote financiële toezichthouders lijken zich door hun ervaringen beter bewust van de hoge kosten van een juridische afwikkeling, maar dat lijkt maar een beperkte prikkel om een schikking te zoeken.

Door verschillende toezichthouders wordt gewezen op het belang van de bewijsposities voor het verdere verloop van de procedure. Dossiervorming en het vastleggen van afspraken worden door de commissaris en de bouwinspecteur ook als een belangrijke bescherming tegen aansprakelijkheid gezien.

commissaris: Als wij dus niet hadden geregeld dat de jaarverslagen er waren, dat de stukken goed werden geregistreerd, hadden we gehangen [g.15].

257 _{Het is belangrijk daarbij te realiseren dat in zakelijke relaties een groot deel van de conflicten langs informele weg opgelost wordt, zie:} Macaulay, S., Non-Contractual Relations in Business. A Preliminary Study, American Sociological Review 1963/28, p. 55-68 en ook: Jettinghoff, A., Het komt zelden voor. Beheersing van klachten en geschillen in relaties tussen bedrijven, diss. Maastricht, UPM, Maastricht 2001, p.190-191 en 198-199.

De bouwinspecteur wijst er op dat hij vanwege de beperkte tijd een afweging moet maken tussen verslaglegging en het houden van feitelijk toezicht op de bouwplaats. Zijn prioriteit ligt meer bij fysieke aanwezigheid op de verschillende bouwplaatsen dan bij dossiervorming. De directievoeder legt uit dat zijn dossier en kennis van het project bij een incident werkt als een soort vrijwaring, omdat de

opdrachtgever als gelaedeerde graag van zijn kennis gebruik wil maken om de aannemer als primaire laedens aan te spreken. Daaraan wordt door de directievoerder medewerking verleend onder de (stilzwijgende) voorwaarde dat de opdrachtgever afziet van het aanspreken van de directievoerder zelf.

Wat is de zorgvuldigheidsnorm? - De toezichthouders uit de bouwsector hebben een minder scherp

beeld van de gevallen waarin zij mogelijk aansprakelijk zijn dan de financiële toezichthouders. Dat laat onverlet dat ook de financiële toezichthouders aangeven dat die norm tamelijk vaag is en zich niet goed laat vertalen naar de dagelijkse toezichtspraktijk.

bedrijfsjurist DNB: Die juridische normstelling voor het achteraf beoordelen van handelingen, wordt niet in ons dagelijkse werk toegepast om te kiezen of we linksaf of rechtsaf gaan [c.28].

Veel van de toezichthouders bevestigen dat de uitgangspunten die een rol spelen bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm volop in beweging zijn. Met name in de financiële sector heeft een grondige herijking plaatsgevonden. Het verschuiven van de norm vergroot het risico dat het handelen van de toezichthouder met de wijsheid van achteraf beoordeeld wordt258_{. Volgens verschillende}

toezichthouders uit de financiële sector wil het feit dat een toezichthouder niet in alle opzichten aan beroepsstandaarden heeft voldaan of zijn werk op punten beter had kunnen doen nog niet zeggen dat er ook voldoende grond is voor aansprakelijkheid. De aansprakelijkheidsnorm is veel algemener dan

beroepsstandaarden of kwaliteitshandboeken en biedt daarom weinig houvast. Dat wil overigens niet zeggen dat die aansprakelijkheidsnorm geheel los staat van de context waarin de toezichthouder opereert.

commissaris: Doe je in de context waarin je opereert wat er in redelijkheid van jou verwacht kan worden. En het is proportioneel. Als jij directeur bent van een kerncentrale, heb jij een andere verplichting om je te informeren over risico’s en die te managen, dan wanneer jij een melkwinkel runt [g.32].

Samenvattend - Er is een duidelijk onderscheid tussen grote en kleine toezichthouders259_{. Voor grote}

toezichthouders die regelmatig in de schijnwerpers staan, vormt aansprakelijkheid een vast onderdeel van de bedrijfsvoering, waarbij systematisch wordt bepaald welke aanpak passend is. Voor kleinschalige toezichthouders is aansprakelijkheid incidenteel aan de orde en wordt ad hoc gereageerd. De bereidheid om te schikken lijkt bij grote toezichthouders ook geringer, omdat zij vaker door een ‘onbekende’ derde aangesproken worden. In de procedure kan een goed dossier doorslaggevend zijn, maar dossiervorming krijgt geen voorrang boven andere toezichttaken. De zorgvuldigheidsnorm biedt weinig houvast in de praktijk en de sectorspecifieke normen zijn ook volop in beweging. Dat maakt het lastig om de kwaliteit van het toezicht achteraf objectief vast te stellen. Zeker wanneer zich een incident heeft voorgedaan.