conclusies ten aanzien van de deelvragen

Wat is toezicht? - De grote variëteit aan toezichthouders laat zich niet eenvoudig in een hokje plaatsen.

Het begrip toezicht of toezichthouder kent geen bruikbare juridische afbakening. Voor verschillende soorten toezichthouders wordt in verschillende wetten wel invulling gegeven aan concrete

toezichtstaken. Toezicht laat zich praktisch omschrijven als informatie verzamelen, beoordelen en interveniëren, waarbij vanuit het perspectief van aansprakelijkheid drie typen partijen betrokken zijn: het slachtoffer als gelaedeerde, de dader als primaire laedens en toezichthouder als secundaire laedens. Binnen dit veld kunnen we onderscheid maken tussen publiek en privaat toezicht. Daarnaast wordt onderscheid gemaakt tussen financieel toezicht en veiligheidstoezicht.

Wanneer zijn toezichthouders aansprakelijk? - De aansprakelijkheid van publieke toezichthouders past

binnen het zelfde juridische stramien als de aansprakelijkheid van private toezichthouders. De invulling is echter verschillend.

Aansprakelijkheid voor falend publiek toezicht moet gezien worden als een specialis van de onrechtmatige overheidsdaad. Bij de vaststelling daarvan wordt getoetst of de toezichthouder in

redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen. Hoewel de overheid niet op haar handen mag blijven zitten, wanneer zij weet van concrete gevaren of normschendingen, rust op de overheid geen plicht tot alomvattend toezicht. Daarmee houdt de publieke toezichthouder een tamelijk ruime marge over om naar eigen inzicht de toezichtstaak in te vullen. Relativiteit en formele rechtskracht kunnen in specifieke gevallen van publiek toezicht nog een extra belemmering vormen.

De private toezichthouder kan zowel op grond van wanprestatie als onrechtmatige daad aansprakelijk gesteld worden, maar een willekeurige derde als gelaedeerde kan aan wanprestatie geen recht op schadevergoeding ontlenen, omdat deze geen contractpartij is. Evenals de publieke toezichthouder moet de private toezichthouder in redelijkheid tot zijn besluiten komen. Pas bij de invulling aan de hand van de omstandigheden van het geval komen verschillen aan het licht. Bij de private toezichthouder komt dan bijvoorbeeld eerder betekenis toe aan de gebruiken of beroepsregels binnen een bepaalde branche. Daarin lijkt de aansprakelijkheid van de private toezichthouder vooral een specialis van de

aansprakelijkheid voor beroepsbeoefenaren te zijn.

Giesen mag dan concluderen dat de aansprakelijkheid van de toezichthouder eigenlijk een heel gewone aansprakelijkheid is, daarmee is beslist nog niet gezegd dat de drempel naar aansprakelijkheid van de toezichthouder laag is. De rechter is niet scheutig met het erkennen van aansprakelijkheid van toezichthouders en recent is de aansprakelijkheid van de publieke financiële toezichthouders AFM en DNB door de wetgever nog verder ingeperkt. Ook voor bouwtoezicht is de wetgever voornemens om de aansprakelijkheid van de overheid voor falend toezicht te beperken. Voor het financiële toezicht bestaat die beperking uit het verhogen van de drempel voor aansprakelijkheid, terwijl voor het bouwtoezicht de beperking gezocht wordt in het verschuiven van toezichtsverantwoordelijkheden naar private partijen. In beide gevallen gaat deze beperking van de mogelijkheid om de solvente overheid aan te spreken

gepaard met het collectiviseren van risico’s. Voor de financiële sector is het vangnet van het

depositogarantiestelsel uitgebreid en voor bouwtoezicht wordt gedacht aan een verplichte verzekering voor de private toezichthouder. De risico’s van aansprakelijkheid voor toezichthouders worden dus langs verschillende wegen ingeperkt en dit gaat gepaard met het collectiviseren van schadeverhaal. Dat geldt ook voor private toezichthouders, omdat zij veelvuldig exoneraties en vrijwaringen toepassen en zich verzekeren tegen aansprakelijkheid.

Wat is in theorie de functie van toezichthoudersaansprakelijkheid? - Vanuit verschillende

morele verplichting van aansprakelijkheid houdt verband met het honoreren van vertrouwen en het herstel van verhoudingen. De compensatiefunctie van aansprakelijkheid geeft slachtoffers een mogelijkheid tot verhaal van hun schade en spreidt die schade. De preventieve werking van

aansprakelijkheid zet aan tot passende zorgvuldigheid en legt de kosten van risico’s bij de veroorzakers. In de rechtspraak en de wetenschappelijke discussies gaat tegenwoordig de meeste aandacht uit naar de preventieve werking van aansprakelijkheid.

Deze drie doelen komen ook terug in de actuele discussies over aansprakelijkheid van toezichthouders. Zo lijkt de aansprakelijkheid van toezichthouders als een melkstoeltje op drie poten te staan. De eerste poot betreft de morele verplichting. De morele argumenten spelen niet alleen een onderschikte rol in de discussie, maar wijzen ook verschillende kanten op. Moet de toezichthouder nu instaan voor het

gewekte vertrouwen of wordt deze eigenlijk aangesproken voor de fout van een ander?

Als tweede poot steunt toezichthoudersaansprakelijkheid op de compensatiefunctie. Daarvan wordt weliswaar verondersteld dat dit slechts een ondersteunend argument voor aansprakelijkheid kan

opleveren, maar compensatie speelt in de rechtspraktijk weldegelijk een belangrijke rol. De diepe zakken van de toezichthouder zijn aantrekkelijk voor gelaedeerden, die op zoek zijn naar mogelijkheden om hun schade te verhalen. Daarom tracht de rechter het onbeperkte verhaal op de algemene middelen te stuiten door restrictieve toepassing van het aansprakelijkheidsrecht.

De derde poot wordt gevormd door de preventieve werking. In de discussie neemt die laatste poot de meest prominente plaats in. Enerzijds wordt betoogd dat aansprakelijkheid de toezichthouder aanzet tot passende zorgvuldigheid. Anderzijds zou dit kunnen doorslaan in onbedoelde effecten, zoals defensief toezicht. Maar in elk geval wordt verondersteld dat de toezichthouder in beweging komt door de prikkel van aansprakelijkheid.

De preventieve werking van toezichthoudersaansprakelijkheid is gestoeld op de gedachte dat de toezichthouder door de dreiging van aansprakelijkheid zal kiezen voor een optimaal zorgniveau. Deze theorie komt tot uitdrukking in de Learned Hand Formula, die ook in de Nederlandse doctrine en rechtspraak brede erkenning geniet. Toch zijn er verschillende redenen om te twijfelen aan de

preventieve werking van toezichthoudersaansprakelijkheid. Het is voor de toezichthouder erg lastig om te bepalen wat een passend zorgniveau is. De toezichthouder moet als secundaire laedens niet alleen een goed beeld hebben van de risico’s die zich voordoen, maar ook van de zorgvuldigheid van degene waarop hij toezicht houdt als primaire laedens. Dat de zorgvuldigheidsnorm vaag is, maakt het ook niet makkelijker om het passende zorgniveau na te streven. Bovendien is de vraag of de prikkel van

aansprakelijkheid wel bij de toezichthouder aankomt. De kostbare en omslachtige

aansprakelijkheidsprocedure vormt al een belemmering. Als de schade dan uiteindelijk vergoed wordt door de verzekeraar of de belastingbetaler kan men zich afvragen of van die prikkel nog veel overblijft. Eerdere onderzoeken bevestigen dat de preventieve werking van toezichthoudersaansprakelijkheid twijfelachtig is. Toezichthouders zeggen in ieder geval dat de dreiging van aansprakelijkheid geen grote invloed heeft. Zij lijken de prikkel van aansprakelijkheid ook niet nodig te hebben, omdat ze uit eigen beweging al streven naar een hoge kwaliteit van toezicht. Daarnaast spelen publicitaire en politieke prikkels een rol. Het is echter de vraag of deze onderzoeken door hun beperkte omvang een compleet en representatief beeld geven. In ieder geval zijn private toezichthouders nog niet eerder in beeld geweest.

Gaan toezichthouders meer handhaven door aansprakelijkheid? - In een enquête hebben 140

studenten aangeven welke toezichtsmaatregelen zij in een hypothetische casus nemen en wat daarbij hun motivatie is.

De waarnemingen met betrekking tot de toezichtmaatregelen zijn betrekkelijk eenvoudig. De dreiging van aansprakelijkheid blijkt geen invloed te hebben op de toezichtsmaatregelen. Daarbij maakt de effectiviteit of de kostenverdeling van de maatregelen geen verschil. Wel valt op dat respondenten vooral de primaire laedens laten opdraaien voor maatregelen, die niet leiden tot een reductie van het

veiligheidsrisico, maar de toezichthouder wel helpen om zich in te dekken tegen mogelijke schadeclaims. Terwijl eerdere kritiek ten aanzien van de preventieve werking vooral gaat over het doorschieten van toezicht of onbedoelde neveneffecten, laat deze enquête vooral zien dat de prikkel van

aansprakelijkheid de respondenten helemaal niet in beweging brengt. Van aansprakelijkheid gaat in deze casus dus geen prikkel of preventieve werking uit. De spreiding van de antwoorden is zodanig, dat herhaling van deze enquête op deze punten waarschijnlijk tot vergelijkbare uitkomsten zal leiden. Uit de analyse van de motivaties, zoals opgegeven door de respondenten, komen twee opvallende bevindingen naar voren. In de eerste plaats valt op dat respondenten wel zeggen dat ze door hogere aansprakelijkheid gemotiveerd worden om toezichtsmaatregelen te nemen, maar dat zij dit niet

omzetten in daden door het nemen van verdergaande toezichtsmaatregelen. In de tweede plaats valt op dat, ongeacht de hoogte van het aansprakelijkheidsrisico, economische overwegingen voor

respondenten steeds een belangrijke rol spelen bij het bepalen van toezichtsmaatregelen. Daarbij lijken zij echter eerder rekening te houden met algemene economische belangen dan met eigen

nutsmaximalisatie, die ten grondslag ligt aan de rechtseconomische benadering van aansprakelijkheid. Enige terughoudendheid is geboden omdat deze motivaties beïnvloed zouden kunnen zijn door de formulering van de vraagstelling en de spreiding van de antwoorden beperkte duidelijkheid geven.

Hoe kijken toezichthouders in de praktijk aan tegen aansprakelijkheid? - Met acht toezichthouders uit

verschillende sectoren is gesproken over de toezichtspraktijk, ervaring met aansprakelijkheid en de prikkel die daarvan uitgaat.

Tussen de verschillende toezichthouders bestaan opvallend veel overeenkomsten, maar er zijn ook verschillen. Voor al deze toezichthouders is naast inhoudelijke expertise praktische ervaring een vereiste. Toezicht in de bouw richt zich vooral op veiligheid op en om de bouwplaats, terwijl bij financieel toezicht grote geldelijke belangen op het spel staan, die niet plaatsgebonden zijn.

Bij de invulling van de toezichttaak vormen beleid en protocollen vaak een houvast, maar er blijft ruimte voor eigen afwegingen door de individuele toezichthouder. Toch is toezicht geen solistische activiteit maar een ‘teamsport’, waarbij de beschikbare mensen en middelen op basis van prioriteiten ingezet worden. Daarbij worden risico’s zowel op systematische als op intuïtieve gronden beoordeeld. De volledigheid van informatie en de tijdigheid van interventies vormen de zwakke plekken in het toezicht. Omdat een toezichthouder geen ogen in z’n rug heeft en incidenten zich niet laten voorspellen, vormt toezicht dan ook geen garantie dat alle incidenten voorkomen kunnen worden.

Er is een duidelijk onderscheid tussen grote en kleine toezichthouders. Voor grote toezichthouders die regelmatig in de schijnwerpers staan, vormt aansprakelijkheid een vast onderdeel van de bedrijfsvoering, waarbij systematisch wordt bepaald welke aanpak passend is. Voor kleinschalige toezichthouders is aansprakelijkheid incidenteel aan de orde en wordt ad hoc gereageerd. De bereidheid om te schikken lijkt bij grote toezichthouders ook geringer, omdat zij vaker door een ‘onbekende’ derde aangesproken worden. In zo’n procedure kan een goed dossier doorslaggevend zijn, maar dossiervorming krijgt geen voorrang boven andere toezichttaken.

De zorgvuldigheidsnorm biedt weinig houvast in de praktijk en de sectorspecifieke normen zijn ook volop in beweging. Dat maakt het lastig om de kwaliteit van het toezicht achteraf objectief vast te stellen. Zeker wanneer zich een incident heeft voorgedaan. De respondenten zijn daarom eensgezind van mening dat aansprakelijkheid eerder afleidt dan dat het aanzet tot zorgvuldiger toezicht. Het is gewoon niet duidelijk wat een toezichthouder concreet zou moeten doen om aansprakelijkheid te ontlopen, als dat, gezien de grilligheid van incidenten, al mogelijk is.

Aansprakelijkheid wordt ervaren als een risico van het vak, waarvan de gevolgen groot kunnen zijn. Hoe omgegaan wordt met die gevolgen verschilt per toezichthouder. Waar de DNB de confrontatie niet uit de weg gaat, stellen andere financiële toezichthouders uit angst voor reputatieschade en personele gevolgen zich defensiever op. Voor de private toezichthouders in de bouw blijft relatiebeheer van

belang. De financiële gevolgen spelen in geen geval een rol van betekenis, omdat die grotendeels afgewenteld worden op een verzekeraar of de algemene middelen.

Andere prikkels dragen wel bij aan de zorgvuldigheid. Toezichthouders zeggen vooral intrinsiek gemotiveerd te zijn, waarbij kwaliteitssystemen en het bespreken van fouten een impuls voor verbetering vormen. Voor publieke toezichthouders kan de politiek een prikkel zijn, terwijl private toezichthouders een proportionele beloning belangrijk vinden.

Het toezichthoudersdilemma wordt uitsluitend door toezichthouders in de financiële sector benoemd en lijkt een beperkte praktische betekenis te hebben. Bij toezicht in de bouwsector wordt gesproken over leunen als toezicht door aannemers aangegrepen wordt om verantwoordelijkheden af te schuiven.