BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot gegrondverklaring van het bezwaar van Geertjesgolf B.V. en zeven zandwinbedrijven gericht tegen zijn besluit van 13 augustus 1999, met kenmerk 507/13.
Zaaknummer 507/Geertjesgolf
I Verloop van de procedure
1. Op 31 maart 1998 is door Geertjesgolf B.V. en zeven zandwinbedrijven[1]
(hierna tezamen ook: partijen) bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een verzoek ingediend om ontheffing op grond van artikel 17 van de Mededingingswet (hierna: Mw) van het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw. Het verzoek heeft betrekking op de
Overeenkomst met betrekking tot het H1-project te Beuningen (hierna: de overeenkomst), gesloten op 25 juni 1996. De werknaam van het project is Geertjesgolf.
2. De overeenkomst bevat afspraken over de gezamenlijke uitvoering van onder meer de voorbereidingswerkzaamheden ten behoeve van landelijke winning van zand (ontgronding) binnen het project Geertjesgolf.
3. Bij besluit van 13 augustus 1999 (MdK: link naar
besluiten/1999/bao/bao0507-9908.htm) (hierna: het primaire besluit) heeft de d-g NMa de aanvraag voor een ontheffing op grond van artikel 17 Mw van het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw toegewezen voor zover deze betrekking heeft op de aanleg van een voorhaven en werkterrein en afgewezen voorzover deze betrekking heeft op de voorbereiding en uitvoering van het hoofdproject.
4. Op 22 september 1999 hebben partijen bezwaar gemaakt. Op 5 november 1999 heeft de d-g NMa de aanvulling van de gronden van het bezwaar ontvangen. Op 8 februari 2000 zijn partijen gehoord.
II Partijen en feitelijke achtergrond
5. Geertjesgolf B.V. is een besloten vennootschap, gevestigd te Nijmegen. Zij is beherend vennoot van de commanditaire vennootschap Geertjesgolf C.V., welke door de voornoemde zandwinbedrijven is opgericht ten behoeve van de uitvoering van de in de overeenkomsten vastgelegde afspraken. De directie van Geertjesgolf B.V. wordt gevoerd door Nederzand B.V., eveneens een samenwerkingsverband van genoemde zandwinbedrijven. Deze
zandwinbedrijven zijn besloten vennootschappen en actief op het gebied van winning, bewerking en verkoop van zand.
Regelgeving en beleid inzake ontgronding beton- en metselzand
6. In Nederland is het ontgronden gebonden aan een vergunning op basis van
de Ontgrondingenwet[2] (hierna: OGW). Een vergunning wordt verleend door het college van Gedeputeerde Staten[3] (hierna: GS) van de provincie waarin het betrokken gebied zich bevindt. Aan een vergunning kunnen voorschriften worden verbonden ter bescherming van alle bij een ontgronding betrokken belangen, alsmede ter bevordering en bescherming van belangen, betrokken bij de herinrichting van de ontgronde onroerende zaken en de aanpassing van de omgeving van de ontgronde onroerende zaken[4]. In de Memorie van Toelichting bij de OGW[5] is gesteld dat in bepaalde situaties samenwerking tussen bedrijven in n winplaats toelaatbaar is en dat in deze situaties de samenwerkende bedrijven een overeenkomst zullen moeten sluiten.
7. De rijksoverheid acht veiligstelling van de toevoer van de noodzakelijke grondstoffen voor de bouwnijverheid, waaronder beton- en metselzand van groot belang. Het Rijk heeft hiertoe bestuurlijke afspraken gemaakt met de provincies over de hoeveelheden winbare oppervlaktedelfstoffen binnen een bepaalde periode (op dit moment voor 1999 t/m 2008) waarvoor de provincies vergunning verlenen. Deze afspraken (zogenoemde taakstellingen) zijn opgenomen in het Structuurschema Oppervlaktedelfstoffen (hierna: SOD).
8. GS van de provincies Noord-Brabant, Limburg en Gelderland hebben begin 1994 een "Intentieverklaring met betrekking tot afstemming
vergunningverlening beton- en metselzand voorziening" (hierna:
Intentieverklaring) ondertekend. In deze Intentieverklaring worden criteria genoemd die de provincies zullen hanteren in situaties waarin meerdere zandwinbedrijven een vergunning (winrechten) wensen te verkrijgen voor dezelfde winlocatie (zogenoemde samenloop van vergunningaanvragen).
9. Ingeval van samenloop van vergunningsaanvragen worden in verband met de vergunningverlening twee opties genoemd: (i) er wordt n vergunning verleend aan een door de betrokken zandwinbedrijven op te richten
samenwerkingsverband met een bij vergunningvoorschrift aan te geven winruimteverdeling tussen de betrokken bedrijven; (ii) er worden meerdere vergunningen verleend aan verschillende zandwinbedrijven, waarbij ieder van hen een deel van de locatie (ofwel een hoeveelheid te winnen zand) krijgt toegewezen.
10.In de bijlage bij de Intentieverklaring is een winruimteverdeling opgenomen voor een aantal specifieke zandwinlocaties in Noord-Brabant en Gelderland, waaronder Geertjesgolf.
Het project Geertjesgolf
11.Op grond van het SOD heeft de provincie Gelderland een
productietaakstelling van 59 miljoen ton beton- en metselzand over de periode 1999 t/m 2008. Thans zijn in de provincie Gelderland twee locaties voor landelijke zandwinning aangewezen, te weten de projecten Watergoed en Geertjesgolf. Geertjesgolf is een grootschalig binnendijks zandwinningsproject met een oppervlakte van ongeveer 200 ha, gelegen in de gemeenten
Beuningen en Druten.
III De aangemelde overeenk0mst
12.In de overeenkomst zijn, voor zover in bezwaar aan de orde, afspraken
gemaakt over de gezamenlijke ontgronding binnen het project Geertjesgolf.
De overeenkomst heeft - geparafraseerd - met name betrekking op
grondverwerving, verwerving van de benodigde vergunningen, advisering aan de overheid inzake de verdeling van winrechten, de voorbereiding van de
ontzanding en de uitvoering van werken m.b.t. beheer, onderhoud en herinrichting van de betrokken terreinen tijdens en na de ontzanding.
13.De overeenkomst behelst voorts afspraken over het verdelen van ten tijde van het sluiten van de overeenkomst reeds gemaakte kosten van
grondverwerving, plan- en procedurekosten. Voorts zijn afspraken gemaakt met betrekking tot de kosten, die aan het project Geertjesgolf (kunnen) worden toegerekend.
14.De winning, verwerking en verkoop van beton- en metselzand valt buiten de overeenkomst en zal door ieder zandwinbedrijf afzonderlijk geschieden voor eigen rekening en risico.
15.De overeenkomst is van kracht totdat het project is gerealiseerd en onder meer financieel geheel is afgewikkeld.
Traject vergunningverlening Geertjesgolf
16.Op 25 november 1995 heeft de Maatschappij tot Verwerving van Industriezand B.V. (hierna: Industriezand) een ontgrondingsvergunning aangevraagd voor de aanleg van een voorhaven en een werkterrein ten
behoeve van het hoofdproject Geertjesgolf bij GS van de provincie Gelderland.
Vervolgens heeft Industriezand GS verzocht deze vergunning, die uiteindelijk op 11 maart 1997 is verleend, op naam te zetten van Geertjesgolf B.V.. Eind 1999 hebben de zeven zandwinbedrijven ieder afzonderlijk, identieke
aanvragen voor een ontgrondingenvergunning voor het hoofdproject ingediend.
Tot op heden is nog geen enkele vergunning verleend.
IV Het primaire besluit
17.Bij het primaire besluit heeft de d-g NMa ten aanzien van de overeenkomst, voor zover in bezwaar aan de orde, als volgt geoordeeld.
18.Partijen zijn aan te merken als ondernemingen. De overeenkomst strekt ertoe, of heeft in ieder geval ten gevolge, dat de mededinging wordt beperkt en valt daarom in beginsel binnen het toepassingsbereik van artikel 6 Mw.
19.De samenwerking tussen partijen, zoals neergelegd in de overeenkomst, is op eigen initiatief, vrijwillig, tot stand gekomen. De overheidsinvloed op de totstandkoming en uitwerking van de overeenkomst is niet van dien aard dat daardoor het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw, niet van toepassing zou zijn.
Het beroep op artikel 17 Mw is toegewezen ten aanzien van de aanleg van de voorhaven en een werkterrein en afgewezen ten aanzien van het hoofdproject.
V Gronden van bezwaar
20.Partijen betogen, dat de d-g NMa er bij de beoordeling op grond van artikel 6 Mw ten onrechte vanuit gaat, dat enkel indien de samenwerking (wettelijk) van overheidswege wordt afgedwongen, artikel 6 Mw niet van toepassing is.
Artikel 6 Mw is, zo stellen partijen, evenmin van toepassing indien het overheidsbeleid geen ruimte voor concurrentie laat, zoals in het onderhavige geval.
21.Volgens partijen is de samenwerking te voeren tot het beleid van de provincies, zodat artikel 6 Mw niet van toepassing is. Partijen hebben tijdens de hoorzitting benadrukt dat de samenwerking niet los gezien kan worden van het beleid van de overheid met betrekking tot de zandwinning voor de
landelijke behoefte. Gesteld is dat het beleid van de overheid met betrekking tot alle projecten hetzelfde is. Ten aanzien van het onderhavige project geldt hetzelfde overheidsbeleid als ten aanzien van het project Watergoed[6], waarbij de(zelfde) provincie samenwerking bij brief als vergunningvoorwaarde heeft gesteld.
22.Het volgens partijen onvermijdelijke gevolg van dit beleid was
samenwerking tussen de bedrijven ten aanzien van het project Geertjesgolf.
De samenwerking zou bovendien niet verder gaan dan noodzakelijk is vanwege het feit dat meerdere bedrijven winrechten in n winlocatie krijgen en betreft derhalve niet de feitelijke winning, verwerking en verkoop van het gewonnen zand.
23.Partijen stellen voorts dat de voorbereidingshandelingen voor de winning niet mededingingsbeperkend zijn, en dat dit overigens niet zou zijn gesteld in het besluit.
24.Ten aanzien van artikel 17 Mw tenslotte, motiveren partijen op grond waarvan voldaan zou zijn aan de voorwaarden voor ontheffing.
VI Beoordeling
25.Ingevolge artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht vindt heroverweging plaats op grondslag van het bezwaar. Beoordeeld dient derhalve te worden of het primaire besluit wat betreft het oordeel ten aanzien van de overeenkomst inzake het hoofdproject[7] al dan niet in stand dient te blijven.
26.Voor de interpretatie van het verbod van artikel 6 Mw wordt aangesloten bij de interpretatie van artikel 81 EG[8]. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie)[9] blijkt dat artikel 81 EG niet van toepassing is indien de gedragingen niet kunnen worden toegerekend aan ondernemingen maar zijn opgelegd door de overheid.
Zo stelde het Hof van Justitie in het arrest Ladbroke Racing Ltd[10]:
De artikelen 85 en 86 van het Verdrag hebben namelijk enkel betrekking op mededingingsverstorende gedragingen waartoe ondernemingen op eigen initiatief hebben besloten. En voorts:
Indien deze (een nationale wettelijke regeling) een rechtskader creert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag door deze ondernemingen uitsluit, zijn de artikelen 85 en 86 EG-Verdrag niet van toepassing.
27.Vervolgens stelt het Hof van Justitie dat voor beantwoording van de vraag of de artikelen 81 en 82 EG van toepassing zijn, onderzocht moet worden of een wettelijke regeling de mogelijkheid van mededinging openlaat, die door autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden beperkt.
28.Uit jurisprudentie blijkt voorts dat indien een wettelijke regeling ontbreekt, nog onderzocht moet worden of uit objectieve relevante en overeenstemmende aanwijzingen blijkt dat de nationale autoriteiten aan ondernemingen deze (mededingingsbeperkende) handelwijze eenzijdig hebben opgelegd door onweerstaanbare druk uit te oefenen[11]. Onder dergelijke omstandigheden missen de artikelen 81 en 82 EG eveneens toepassing. Het stimuleren door de overheid van een mededingingsverstorende gedraging is evenwel
onvoldoende om aan te nemen dat ondernemingen geen enkele ruimte hebben voor concurrentie[12].
29.In bezwaar is de d-g NMa tot het oordeel gekomen dat de overheidsinvloed op de onderhavige overeenkomst van dien aard is, dat de in deze
overeenkomst neergelegde samenwerking tussen partijen in het kader van het hoofdproject Geertjesgolf niet kan worden aangemerkt als zijnde het gevolg van een autonome gedraging van partijen. Daartoe wordt gewezen op het volgende.
30.GS van de provincie Gelderland hebben ten aanzien van het eerste gedeelte van het project Geertjesgolf (de zogenoemde voorhaven) de
winrechten vastgesteld. Uit bovengenoemde vergunning en uit antwoorden van GS op vragen van de NMa is voorts gebleken dat het steeds de bedoeling van GS is geweest om de verdeling van winrechten zelf te bepalen en niet aan partijen over te laten. Partijen zijn met de samenwerkingsovereenkomst tegemoet gekomen aan het beleidsuitgangspunt ten aanzien van dit project, dat de betrokken bedrijven bij dit project als n groep zullen optreden. Bij de verlening van de vergunning aan Geertjesgolf B.V., d.d. 11 maart 1997, hebben GS een belangenafweging gemaakt en daarbij een reeks van belangen en aspecten betrokken[13].
31.Het hoofdproject Geertjesgolf vormt het feitelijke ontgrondingsproject.
Tussen het eerste gedeelte van het project Geertjesgolf (de zogenoemde voorhaven en werkterrein) en het hoofdproject bestaat feitelijk een onlosmakelijke samenhang. In de lokatie Geertjesgolf zal ongeveer 2,5 miljoen ton industriezand per jaar worden gewonnen. Deze grote hoeveelheid te winnen zand en het feit dat het zand bedoeld is voor de landelijke markt maken afvoer per schip noodzakelijk. De lokatie ligt evenwel te ver van de rivier om ontsluiting voor de scheepvaart mogelijk te maken. Daarom zal het zand per transportband worden afgevoerd naar de voorhaven, alwaar belading van schepen, verwerking en opslag zal plaatsvinden.
32.De samenwerking met betrekking tot het hoofdproject is onder feitelijke dwang van de overheid tot stand gekomen, zo is met name ter hoorzitting naar voren gekomen. Ter hoorzitting is bijvoorbeeld gebleken, dat Smals[14], n van de deelnemers aan de overeenkomst, aanvankelijk niet bereid was tot ontgronding in Geertjesgolf, maar dat hij onder de feitelijke dreiging van verlies van winrechten alsnog overstag is gegaan. Antwoorden van GS op vragen van de NMa bevestigen dit.
33.Gezien de samenhang tussen het hoofdproject Geertjesgolf en het eerste gedeelte van het project, dient te worden aangenomen, dat GS aan ieder van
de zeven betrokken zandwinbedrijven voor de uitvoering van het hoofdproject Geertjesgolf geen vergunning wensen te verlenen, tenzij deze bedrijven hierbij samenwerken, zoals zij bij realisering van het eerste deel van het project Geertjesgolf hebben gedaan. Een en ander vindt bevestiging in onder meer antwoorden van GS op vragen van de NMa.
34.In dit verband zij opgemerkt, dat de gedraging van GS van de provincie Gelderland niet onder de Mededingingswet beoordeeld kan worden. GS van de provincie Gelderland verlenen vergunningen en stellen voorwaarden, na het horen van belanghebbenden en na afweging van meerdere belangen[15]; tegen deze vergunningen en voorwaarden staat (bezwaar en) beroep open. Bij het verlenen van de vergunningen en het stellen van voorwaarden handelen GS van de provincie Gelderland in de hoedanigheid van overheid, zodat de Mw hierop niet van toepassing is.
35.Aangezien de in deze overeenkomst neergelegde samenwerking gelet op de overheidsinvloed niet kan worden aangemerkt als zijnde het gevolg van een autonome gedraging van partijen, is artikel 6 Mw op de overeenkomst niet van toepassing. Beoordeling van de overige bezwaren van partijen kan derhalve in het midden worden gelaten.
VII Besluit
36.Gelet op het vorenstaande verklaart de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit het bezwaar van Geertjesgolf B.V., Dekker Zandbaggerbedrijf B.V., Kaliwaal-Bijland B.V., Van Waning Winning en Projecten B.V., Beheersmaatschappij Goudriaan B.V., Van Roosmalens Transport- en Handelsmaatschappij B.V., H.W. Paes B.V., en B.V. Grint en Zandexploitatie Maatschappij vh Gebrs. Smals tegen zijn besluit van 13 augustus 1999, met kenmerk 507/13, gegrond.
37.Voormeld besluit wordt in die zin herroepen dat de aanvraag om ontheffing op grond van artikel 17 Mw van het verbod van artikel 6, eerste lid Mw van de Overeenkomst met betrekking tot het H1-project te Beuningen wordt
afgewezen, aangezien artikel 6 Mw niet op genoemde overeenkomst van toepassing is.
Datum: 21 augustus 2001
W.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Besluit van 13 augustus 1999
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te
Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam.
---
[1] Aan de overeenkomst nemen deel: Dekker Zandbaggerbedrijf B.V., gevestigd te IJzendoorn, Kaliwaal-Bijland B.V., gevestigd te Velp, Van Waning Winning en Projecten B.V., gevestigd te Kerkdriel,
Beheersmaatschappij Goudriaan B.V., gevestigd te Maasbracht, Van Roosmalens Transport- en Handelsmaatschappij B.V., gevestigd te Maasbracht, H.W. Paes B.V., gevestigd te Maasbracht, B.V. Grint en Zandexploitatie Maatschappij vh Gebrs. Smals (hierna: Smals), gevestigd te Roermond en Kraaijenbergse Plassen B.V., een samenwerkingsverband van deze zandwinbedrijven. De in het besluit (waartegen het bezwaar zich richt) genoemde Maatschappij tot Verwerving van Industriezand B.V. heeft in het kader van deze overeenkomst geen rol meer te vervullen. B.V. Zandwinbedrijf van Heeringen en Van Vliet en B.V. De Verenigde Zandzuigers De IJssel zijn opgegaan in Kaliwaal-Bijland B.V.
[2] Wet van 27 oktober 1965, Stb. 509, zoals nadien gewijzigd.
[3] Artikel 8, tweede lid, OGW. In artikel 8, eerste lid, OGW worden enkele situaties genoemd waarin de Minister van Verkeer en Waterstaat bevoegd is tot vergunningverlening.
[4] Artikel 3, tweede lid, OGW.
[5] Kamerstukken II, 1993/1994, nr. 23568, nr. 3 blz. 44.
[6] Besluit van de d-g NMa van 13 augustus 1999, zaak 541/Watergoed.
[7] Ten aanzien van het oordeel in het primaire besluit inzake de zogenoemde voorhaven (zie hiervr, randnummer 3) is geen bezwaar ingesteld.
[8] Kamerstukken II, 24707, nr. 3, pag. 13 (Memorie van Toelichting).
[9] HvJ EG, 11 november 1997, gevoegde zaken C 359/95P en C379/95P, Ladbroke Racing Ltd vs Commissie en Frankrijk, Jur. 1997, p. I-6301, r.o. 33- 35, GvEA EG, 18 september 1996, zaak T-387/94, Asia Motor France II, Jur.
1996, p. 961 (r.o. 65) en HvJ EG, 10 december 1985, gevoegde zaken 240- 242, 261, 262, 268 en 269/82 Stichting Sigaretten Industrie, Jur. 1985, p.
3831 (r.o. 40).
[10] Zie het arrest Ladbroke Racing Ltd vs Commissie en Frankrijk (eerder aangehaald), r.o. 33-35.
[11] Zie het arrest Asia Motor France II, (eerder aangehaald), r.o. 65.
[12] Zie de zaken Stichting Sigaretten Industrie (eerder aangehaald), r.o. 40.
[13] Het betreft het belang van de speciewinning en het bedrijfsbelang, het belang van de veiligheid, het belang van de waterhuishouding, planologische belangen, de belangen van natuur en landschap, recreatieve belangen, landbouwkundige belangen, en bij GS ingekomen zienswijzen en bedenkingen.
[14] Zie voetnoot 1.
[15] Zie, bijvoorbeeld, vorige voetnoot.
Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.
