BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet in verband met niet-toepasselijkheid van artikel 6 van de Mededingingswet.
Nummer 486/ 27
Betreft zaak: 486/ Stichting Kredietbeheer Betonindustrie
I INLEIDING
1. Op 31 maart 1998 ontving de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een aanvraag van de Stichting Kredietbeheer Betonindustrie (hierna: SKB) met het verzoek, om op grond van het bepaalde in artikel 17 van de Mededingingswet (hierna: Mw), ontheffing te verlenen van het kartelverbod zoals neergelegd in artikel 6 Mw, voor het Reglement Kredietbeheer (hierna: Reglement) van de SKB. Dit Reglement bevat bepalingen omtrent gezamenlijk kredietbeheer en incasso ten behoeve van de deelnemende
ondernemingen.
II FEITELIJKE ACHTERGROND A. Aanvrager
2. SKB is een stichting die autonoom opereert binnen het kader van en ten behoeve van de leden van de Bond van Fabrikanten van Betonproducten in Nederland (hierna: BFBN), die op haar beurt een groot aantal zogenaamde sectorverenigingen in zich verenigt, zoals de Vereniging van Fabrikanten van Geprefabriceerde Betonnen Heipalen (PREPAL) en de Vereniging van Fabrikanten van Bouwelementen voor Betonkonstrukties (BELTON). SKB is statutair gevestigd te Woerden.
3. De Stichting telde ten tijde van indiening van het ontheffingsverzoek 41 deelnemers. De vestigingsplaatsen van de 41 SKB-deelnemers zijn verspreid door geheel Nederland. SKB heeft aangegeven dat de afzetwaarde van geprefabriceerde betonproducten in het jaar 1996 circa NLG 2,7 miljard (EUR 1,23 miljard) bedroeg1 en dat de gerealiseerde omzet door de
deelnemers aan de SKB in 1997 circa NLG 1,25 miljard (EUR 0,57 miljard) bedroeg. De
gerealiseerde omzet van de SKB-deelnemers bedroeg in 2000 circa NLG 1,5 miljard (EUR 0,68 miljard).2
4. Blijkens artikel 2 van haar (concept)statuten heeft de SKB ten doel het voor haar deelnemers beperken van de risico’s verbonden aan het verstrekken van leverancierskrediet, alsmede het incasseren van openstaande vorderingen van de deelnemers op hun afnemers. Deelname aan de SKB staat open voor alle producenten van en handelaren in betonproducten of –waren, ongeacht of zij lid zijn van de BFBN. Het lidmaatschap van de BFBN leidt niet automatisch tot deelname aan de SKB, hiertoe dient een betonwarenonderneming een aparte
overeenkomst aan te gaan met de SKB. Door ondertekening van de overeenkomst verplicht de onderneming zich als deelnemer tot nakoming van de overeenkomst, SKB’s statuten en het Reglement.
B. Het Reglement Kredietbeheer
5. Het Reglement bevat, ter uitwerking van bovenstaande statutaire doelstellingen,
procedureregels omtrent gezamenlijk kredietbeheer en incasso waarlangs de deelnemers van de SKB hun risico’s verbonden aan leverancierskrediet kunnen beperken. Het Reglement is door de SKB d.d. 5 december 2001 aangepast naar aanleiding van voorlopige bevindingen van de NMa dat enkele bepalingen in strijd waren met het verbod van artikel 6 Mw en niet voor ontheffing in aanmerking kwamen. Met name ging het daarbij om een verbod voor de deelnemers om te leveren aan op een signaleringslijst voor dubieuze debiteuren
voorkomende bedrijven en uniformering van betalingsvoorwaarden. Daarnaast bestond er een gevaar voor uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie. Hieronder worden de mededingingsrechtelijk relevante clausules uit de laatst gewijzigde versie d.d. 5 december 2001 van het Reglement van de SKB beschreven. In de voetnoten wordt, waar relevant, de oorspronkelijk voor ontheffing ingediende tekst weergegeven.
6. Artikel 3, eerste lid, van het Reglement verplicht de deelnemers facturen voor geleverde goederen en/ of diensten uiterlijk [vertrouwelijk] na levering aan hun afnemers te verzenden. Voor de in het Reglement van toepassing zijnde factuurdatum geldt dat deze is vastgesteld op de [vertrouwelijk]. Artikel 3, tweede lid, van het Reglement bepaalt dat elke deelnemer alle door hem overeengekomen betalingstermijnen aan de SKB mededeelt. In dit kader is het van belang te wijzen op de begripsbepaling van de vervaldag uit het Reglement. De vervaldag is de
laatste dag van de door iedere deelnemer afzonderlijk vast te stellen betalingstermijn, in dagen te rekenen na factuurdatum van de desbetreffende factuur die aan de afnemer is verzonden.3
2 Bron: Website BFBN, te vinden op http:/ / www.bfbn.nl/ index-ie.htm
7. Blijkens artikel 4 van het Reglement is de deelnemer verplicht om maandelijks uiterlijk op de [vertrouwelijk] opgave te doen van de onbetaalde vorderingen op afnemers wegens leveringen die twee maanden voorafgaand aan de maand van melding zijn gefactureerd. Artikel 4 van het Reglement bepaalt tevens dat de vertrouwensman4 maandelijks, op uiterlijk de
[vertrouwelijk], per deelnemer een lijst zal samenstellen waarop vermeld alle door die deelnemer opgegeven debiteuren met de door hem te vorderen bedragen, alsmede per door hem opgegeven debiteur het totaalbedrag dat deze verschuldigd is aan alle deelnemers gezamenlijk. De lijst dient door de deelnemers zeer vertrouwelijk behandeld te worden. Tevens worden aan deelnemers geen5 gegevens bekend gemaakt die individualiseerbaar zijn
ten aanzien van andere deelnemers.
8. Blijkens artikel 7 van het Reglement zullen alle afnemers, die gesommeerd zijn en geen gevolg hebben gegeven aan het gestelde in deze aanschrijving en voor deze vordering(en) geen regeling tot aflossing van de schuld met de deelnemers hebben getroffen, door de SKB
op een voordrachtslijst ter definitieve opname op de signaleringslijst worden geplaatst. Afnemers die op de voordrachtslijst komen, komen in aanmerking voor opname op de zogenaamde
signaleringslijst, waarvan de deelnemers kennis nemen waarna zij, zo zij dit al niet hebben gedaan, conform de onderscheiden polisvoorwaarden van de kredietverzekeraar, kunnen overgaan tot het nemen van alle maatregelen ter beperking van het debiteurenrisico.6 Indien ten minste 60% van
de deelnemers, welke tevens ten minste 60% van het totale bedrag van de gemelde vorderingen plus de gekapitaliseerde leveringsverplichtingen houden, anders besluit, zal de desbetreffende afnemer niet op de signaleringslijst worden geplaatst. Deelnemers zijn verplicht ook deze signaleringslijst als zeer vertrouwelijk te behandelen en nimmer aan afnemers of andere derden ter inzage te geven. Artikel 7 van het Reglement bepaalt eveneens dat de vertrouwensman inzage in de offertes kan vorderen.
III VERLOOP VAN DE PROCEDURE
9. Bij brief van 31 maart 1998 heeft de SKB bij de NMa een aanvraag tot ontheffing ingediend. 10. De d-g NMa heeft gedurende de procedure om additionele informatie gevraagd, welke door
de SKB is verstrekt. Op 26 juli 2001 zijn voorlopige bevindingen aan de SKB verstuurd waarin
4 Volgens de begripsbepaling bij het Reglement is de vertrouwensman de “ vertegenwoordiger van het secretariaat die belast is met en verantwoording draagt voor de uitvoering van het reglement en de statuten van de SKB.”
5 Oorspronkelijk: “ zo min mogelijk.”
werd toegelicht dat het oorspronkelijk aangemelde Reglement mededingingsbeperkingen bevatte die niet voor ontheffing in aanmerking zouden komen. Naar aanleiding van deze bevindingen heeft de SKB d.d. 5 december 2001 een nieuw Reglement ingediend. Deze nieuwe, gewijzigde, versie van het Reglement wordt in het onderhavige besluit beoordeeld en is, waar relevant, reeds aangehaald in de randnummers 5-8.
11. In Staatscourant nummer 233 van 30 november 2001 is mededeling gedaan van de
ontheffingsaanvraag. Daarbij zijn belanghebbenden opgeroepen hun zienswijze schriftelijk of mondeling naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben gedurende vier weken vanaf de datum van publicatie ter inzage gelegen ten kantore van de NMa. Geen enkele belanghebbende heeft van de mogelijkheid gebruik gemaakt een zienswijze in te dienen.
IV BEOORDELING A. Artikel 6 Mw
12. Artikel 6 Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Bij de interpretatie van artikel 6 Mw dient aansluiting te worden gezocht bij de Europese
mededingingsregelgeving, de beschikkingenpraktijk van de Commissie en de jurisprudentie van de het Gerecht van Eerste Aanleg en het Hof van Justitie.7
A-1. Besluit van een ondernemersvereniging
13. In het communautaire mededingingsrecht, dat als leidraad dient bij de interpretatie van de Mw, omvat het begrip onderneming elke eenheid die een economische activiteit uitoefent,8
ongeacht de rechtsvorm van deze eenheid en haar wijze van financiering, en omvat tevens natuurlijke personen die economische activiteiten uitoefenen.9 De leden van de SKB zijn
producenten van en handelaren in betonproducten of –waren en zijn derhalve aan te merken als ondernemingen. Aangezien de leden van de SKB ondernemingen zijn, is de SKB aan te merken als een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6, lid 1, Mw jo. artikel 1, sub g, Mw.
7 Memorie van Toelichting, Kamerstukken 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 10. 8 Zaak C-41/ 90, Höfner en Elser, Jur. 1991, I-1979.
14. Het begrip ‘besluit van een ondernemersvereniging’ omvat volgens vaste Europeesrechtelijke jurisprudentie zowel juridisch bindende beslissingen als beslissingen die niet bindend zijn maar wel door de betrokken leden worden gevolgd.10
15. Het door de SKB aangemelde Reglement Kredietbeheer is aan te merken als een besluit van een ondernemersvereniging. Immers, de SKB is ingevolge haar (concept)statuten onder meer bevoegd om regels te stellen met betrekking tot het kredietbeheer van de leden. De leden zijn, op straffe van boetes, verplicht tot naleving van de verschillende verplichtingen uit het Reglement Kredietbeheer.
A-2. Mededingingsbeperkingen
16. In het algemeen kan het volgende worden opgemerkt.11 Samenwerking tussen
ondernemingen op het gebied van de gemeenschappelijke kredietgarantie en
gemeenschappelijke incasso is niet van invloed op het aanbod van de producten en diensten van de samenwerkende ondernemingen. De samenwerking beperkt zich immers tot de administratieve verwerking van de bedrijfsactiviteiten en beïnvloedt de beslissingen ten aanzien van de activiteiten zelf niet. Dergelijke vormen van samenwerking zijn niet mededingingsbeperkend en vallen dus niet onder het verbod van artikel 6, lid 1, Mw. 17. Ook het gezamenlijk opstellen en uitwisselen van lijsten met dubieuze debiteuren zal de
mededinging tussen de deelnemende ondernemers in beginsel niet beperken. Iedere deelnemer dient echter zelfstandig te blijven bepalen aan wie wordt geleverd. Een dergelijke debiteurenlijst mag dus niet vergezeld gaan van verplichtingen of aanbevelingen die leiden tot een gecoördineerde leveringsweigering. Zolang dat niet het geval is, valt een dergelijke vorm van samenwerking niet onder het verbod van artikel 6, lid 1, Mw.
18. Het in het kader van gemeenschappelijk kredietbeheer hanteren van uniforme voorwaarden wordt eveneens niet a priori als mededingingsbeperkend beschouwd. Immers, door ondernemingen gezamenlijk of door een ondernemingsvereniging opgestelde algemene voorwaarden kunnen het tot stand komen van transacties vergemakkelijken doordat vooraf duidelijkheid wordt gecreëerd bij contractpartijen. Er dient derhalve te worden gekeken naar de precieze inhoud van de voorwaarden.12 Slechts indien door het opstellen en de toepassing
van algemene voorwaarden mededingingsbeperkende afspraken of onderling afgestemde
10 Arrest van het HvJEG van 29 oktober 1980, Fedetab t. Commissie, Jur. 1980, 3125, r.o. 86; Arrest van het HvJEG van 8 november 1983, Navewa t. Commissie, Jur. 1983, 3369, r.o. 20.
11 Zie ook “ Richtsnoeren samenwerking bedrijven” , Stcrt. 108, 8 juni 2001, hoofdstuk 4, onder D, E en G. Ook te vinden op de Website van de NMa; http:/ / www.nma-org.nl.
feitelijke gedragingen tot stand komen, is artikel 6 Mw van toepassing. Dit is met name het geval als algemene voorwaarden betrekking hebben op de prijs waarvoor de producten of diensten worden geleverd, maar kan ook het geval zijn als één en ander leidt tot uniformering van betalingstermijnen en/ of het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie. In het hiernavolgende zal op de genoemde aspecten worden ingegaan.
Leveringsvrijheid
19. Zoals genoemd onder randnummer 5, bevatte het oorspronkelijk voor ontheffing ingediende Reglement een bepaling die de deelnemers van de SKB verplichtte om, onder bepaalde voorwaarden, af te zien van leveringen aan bepaalde, op de signaleringslijst staande,
debiteuren.13 Deze vorm van samenwerking valt onder het verbod van artikel 6, lid 1, Mw (zie
randnummer 17).
20. Nadat dit tijdens de procedure aan de SKB was medegedeeld, waarbij tevens werd aangegeven dat de bepaling niet voor ontheffing in aanmerking kwam, heeft de SKB deze bepaling gewijzigd. De bepaling uit het Reglement, zoals dat na genoemde aanpassing luidt, wordt niet (meer) getr0ffen door het verbod van artikel 6, lid 1, Mw. Er zijn immers geen beperkingen meer ten aanzien van de vrijheid voor de deelnemers van de SKB om zelf te bepalen met wie en op welke wijze zij een contractuele relatie willen aangaan.
Uniformering van betalingstermijnen
21. In het oorspronkelijke ingediende ontheffingverzoek was de termijn waarbinnen facturen betaald dienden te worden geüniformeerd in die zin dat betaling diende te geschieden uiterlijk dertig dagen na factuurdatum. Deze laatste datum was dan tevens de vervaldag van de factuur.14
22. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen kwam ten aanzien van een
aanbeveling van een ondernemersvereniging aangaande collectief vastgestelde bepalingen op het gebied van betalingstermijnen tot de conclusie dat deze ertoe strekken de concurrentie– mogelijkheden merkbaar te beperken.15
23. Mede gelet hierop heeft de NMa bij de SKB aangedrongen op een aanpassing van deze regeling. Hieraan heeft de SKB gevolg gegeven, waardoor de onder randnummer 22
13 Zie ook noot 6. 14 Zie noot 3.
genoemde situatie zich niet langer voordoet. De deelnemers aan het Reglement zijn blijkens de begripsbepaling van de vervaltermijn immers vrij in het bepalen van de duur van de met hun afnemers overeen te komen betalingstermijnen (zie randnummer 6). De resterende verplichtingen in de uniformering van de termijnen (zie de randnummers 6 en 7) hebben een administratief karakter en zijn noodzakelijk om te kunnen komen tot registratie van
wanbetalers op een signaleringslijst, zonder dat daarop onterechte signaleringen plaatshebben.
Informatie-uitwisseling
24. Het Reglement bevatte aanvankelijk een bepaling die inhield dat ‘zo min mogelijk’ gegevens bekend werden gemaakt die individualiseerbaar waren ten aanzien van andere deelnemers.16
25. Informatie-uitwisseling tussen ondernemingen, al dan niet via een ondernemingsvereniging, kan ondernemingen helpen algemene marktontwikkelingen te volgen en daarop in te spelen. Het verzamelen, bewerken en verspreiden van marktgegevens door een partij die niet zelf op de markt actief is, bijvoorbeeld een ondernemersvereniging, waaruit het marktgedrag van de individuele marktdeelnemers niet blijkt of is te herleiden, zal derhalve in het algemeen niet tot mededingingsrechtelijke problemen leiden. De uitwisseling van informatie over individuele marktdeelnemers kan echter leiden tot een uitschakeling van de normale onzekerheid in de markt over het (voorgenomen) marktgedrag van marktdeelnemers en daarmee tot een aantasting van de concurrentie.17
26. Gezien het voorgaande heeft de SKB, op aandringen van de NMa, de bepaling omtrent de informatie-uitwisseling aangepast.
27. Zoals in randnummer 8 is weergegeven, kan de vertrouwensman op grond van het Reglement inzage in de offertes vorderen. Het Reglement bepaalt, na aanpassingen, echter dat er aan de deelnemers ‘geen’ gegevens meer worden bekendgemaakt die individualiseerbaar zijn ten aanzien van andere deelnemers (zie randnummer 7). Gelet hierop kan worden geconcludeerd dat het Reglement niet (meer) leidt tot informatie-uitwisseling die de mededinging merkbaar (kan) beperkt(en).
16 Zie noot 5.
A-3. Conclusie
28. Op grond van het bovenstaande geldt dat het Reglement (laatstelijk gewijzigd d.d. 5 december 2001) van de SKB niet onder de reikwijdte van artikel 6, lid 1, Mw valt.
B. Artikel 17 Mw
29. Aangezien de toepassing van artikel 17 Mw afhangt van de voorafgaande toepasselijkheid van artikel 6 Mw en deze op de gewijzigde documenten niet (meer) van toepassing is, behoeft op de voorwaarden van artikel 17 Mw niet verder te worden ingegaan.
V BESLUIT
30. Gelet op het bovenstaande wordt de aanvraag om ontheffing van SKB op grond van artikel 17 Mw van het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw afgewezen, omdat artikel 6 Mw niet van toepassing is op de door de SKB aangemelde regeling.
Datum: 24 mei 2002
w.g. drs. R.J.P. Jansen
Plv. directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
