BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot ongegrondverklaring van het bezwaar van Nederzand B.V. en zeven zandwinbedrijven gericht tegen zijn besluit van 13 augustus 1999, met kenmerk 620/21.
Zaaknummer 620/ Nederzand B.V.
I Het verloop van de procedure
1. Op 31 maart 1998 hebben Nederzand B.V. en zeven zandwinbedrijven[1]
(hierna tezamen ook: partijen) bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een verzoek ingediend om ontheffing op grond van artikel 17 van de Mededingingswet (hierna ook: Mw) van het verbod van artikel 6, eerste lid Mw. Het verzoek heeft betrekking op een op 25 juni 1996 gesloten Raamovereenkomst (hierna: RO) waarbij zeven
zandwinbedrijven en Nederzand B.V. (hierna: Nederzand), een samenwerkingsverband van deze zandwinbedrijven, aangesloten zijn.
2. Bij besluit van 13 augustus 1999 (MdK: link naar
besluiten/1999/bao/bao0620-9908.htm) (hierna: het primaire besluit) heeft de d-g Nma de aanvraag voor een ontheffing op grond van artikel 17 Mw van het verbod van artikel 6, lid 1, Mw afgewezen.
3. Op 22 september 1999 hebben partijen bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Op 5 november 1999 heeft de d-g NMa de aanvulling van de gronden van het bezwaar ontvangen.
4. Op 8 februari 2000 zijn partijen gehoord. Tijdens deze hoorzitting waren tevens aan de orde de bezwaren van dezelfde partijen gericht tegen de besluiten in de zaken Geertjesgolf B.V. (zaaknummer 507), Kraaijbergse Plassen B.V. (zaaknummer 568) en Heeswijkse Kampen B.V. (zaaknummer 617).
II Achtergrond
5. Nederzand is een besloten vennootschap, gevestigd te Nijmegen. Zij is opgericht door de zeven zandwinbedrijven die aan de RO deelnemen.
Nederzand voert alle activiteiten uit die strekken tot de verwezenlijking van de samenwerking zoals neergelegd in de RO. Meer in het bijzonder heeft Nederzand tot taak het voorbereiden en uitvoeren van de besluiten die partijen nemen (in een zogenoemde koepelvergadering) ten aanzien van de
samenwerking bij de realisering van ontgrondingsprojecten.
Regelgeving en beleid inzake beton- en metselzand
6. In Nederland is het ontgronden gebonden aan een vergunning op basis van de Ontgrondingenwet[2] (hierna: OGW). Een vergunning wordt verleend door
het college van Gedeputeerde Staten (hierna: GS) van de provincie waarin het betrokken gebied zich bevindt[3]. Aan een vergunning kunnen voorschriften worden verbonden ter bescherming van alle bij een ontgronding betrokken belangen, alsmede ter bevordering en bescherming van belangen, betrokken bij de herinrichting van de ontgronde onroerende zaken en de aanpassing van de omgeving van de ontgronde onroerende zaken[4].
7. De rijksoverheid acht veiligstelling van de toevoer van noodzakelijke grondstoffen voor de bouwnijverheid van groot belang en heeft hiertoe
bestuurlijke afspraken gemaakt met de provincies over het winbaar maken van bepaalde hoeveelheden oppervlaktedelfstof binnen een bepaalde periode (op dit moment voor 1999 t/m 2008) waarvoor de provincies vergunning verlenen.
Deze afspraken (zogenoemde taakstellingen) zijn opgenomen in het Structuurschema Oppervlaktedelfstoffen (hierna: SOD).
8. In de provincies Gelderland, Noord-Brabant en Limburg, waarbinnen ook de RO van toepassing is, bevinden zich de belangrijkste zandvoorraden voor de winning van beton- en metselzand.
9. GS van de provincies Noord-Brabant, Limburg en Gelderland hebben begin 1994 een "Intentieverklaring met betrekking tot afstemming
vergunningverlening beton- en metselzand voorziening" (hierna:
Intentieverklaring) ondertekend. In deze Intentieverklaring worden criteria genoemd die de provincies in ieder geval zullen hanteren in situaties waarin meerdere zandwinbedrijven een vergunning en/of winrechten wensen te verkrijgen voor dezelfde winlocatie (zogenoemde samenloop van vergunningaanvragen).
10.Ingeval van samenloop van vergunningsaanvragen worden voor
vergunningverlening twee opties genoemd: (i) er wordt n vergunning verleend aan een door de betrokken zandwinbedrijven op te richten
samenwerkingsverband met een bij vergunningvoorschrift aan te geven winrechtenverdeling tussen de betrokken bedrijven; (ii) er worden meerdere vergunningen verleend aan verschillende zandwinbedrijven, waarbij ieder van hen een deel van de locatie (ofwel een hoeveelheid te winnen zand) krijgt toegewezen.
11.In de bijlage bij de Intentieverklaring is een winrechtenverdeling tussen partijen opgenomen voor een aantal specifieke zandwinlocaties in Gelderland en Noord-Brabant.
III De aangemelde overeenkomst
12.In de RO hebben partijen afspraken gemaakt over samenwerking bij het verkrijgen van winrechten in, en ontwikkelen van, alle zandwinprojecten die de provincies Limburg, Noord-Brabant en Gelderland aanwijzen als locaties die dienen ter invulling van hun taakstellingen tot 2008 en die gelegen zijn in de drie provincies met uitzondering van het gebied bovenstrooms van de brug te Venlo (hierna: het werkgebied). Uitgezonderd zijn verder kleinschalige projecten en regionale winningsprojecten[5].
13.De afspraken hebben met name betrekking op gezamenlijke planvorming, grondverwerving en verwerving van de benodigde vergunningen, advisering aan
de provincies inzake de verdeling van aanspraken op de te winnen hoeveelheid zand (verdeling van winrechten), de gezamenlijke civieltechnische
voorbereiding van de ontzandingen en de uitvoering van werken met betrekking tot beheer, onderhoud en herinrichting van terreinen tijdens en na de
ontzanding.
14.Afgesproken is dat de winrechten in elke door de provincies beschikbaar gestelde locatie in het werkgebied verdeeld worden tussen partijen aan de hand van de afzet van de individuele deelnemers in het werkgebied over een periode van zeven jaar voorafgaand aan de vergunningverlening. In de RO is door partijen bepaald dat op basis van deze verdeling jaarlijks de onderlinge verhouding tussen partijen wordt vastgesteld (jaarpercentage per deelnemer) welke onder meer dient als verdeelsleutel bij (de vaststelling van) de
onderlinge verhoudingen in het aandelenkapitaal in Nederzand B.V. en daarmee ook bij de verdeling van stemrechten. Tevens wordt jaarlijks de onderlinge verhouding tussen de partijen bepaald voor de op dat moment beschikbare locaties (projectpercentages).
15.Alle kosten die gemaakt worden in het kader van de samenwerking worden tussen partijen verdeeld naar rato van hun aandeel in de ontzanding aan de hand van het jaar- en/of projectpercentage.
IV Het primaire besluit
16.In het primaire besluit wordt geoordeeld dat een aantal bepalingen in de RO in strijd is met artikel 6 Mw. Kort en zakelijk samengevat wordt
geconcludeerd dat de RO de mededinging in de zin van artikel 6 Mw als volgt beperkt.
17.De RO vormt de grondslag voor een zeer vergaande, structurele en langdurige samenwerking tussen vrijwel alle grote
zandwinningsondernemingen in Nederland. Daardoor wordt de concurrentie tussen de deelnemende partijen in belangrijke mate uitgeschakeld. Doordat rechten op winning onderling worden verdeeld (in vaste verhoudingen op basis van bestaande onderlinge marktposities), worden de voorzieningsbronnen verdeeld, hetgeen als een vorm van marktverdeling kan worden gekwalificeerd.
Voor derden worden de mogelijkheden om toegang tot zandwinningslocaties te krijgen, en daarmee tot voorzieningsbronnen, ernstig bemoeilijkt. De kosten van de deelnemende ondernemingen worden voor een belangrijk deel
gelijkgeschakeld, waardoor de prijsconcurrentie bij de afzet van het gewonnen zand wordt beperkt.
18.Ten aanzien van de door partijen gestelde overheidsbetrokkenheid wordt opgemerkt dat de OGW niet verplicht tot de in de RO neergelegde
samenwerking en dat de Intentieverklaring slechts een aantal
beleidsuitgangspunten bevat, waarvan kan worden afgeweken. Niet gebleken is dat sprake is geweest van dwang om te komen tot structurele
samenwerking zoals vervat in de RO.
19.Geoordeeld wordt dat artikel 6, eerste lid, Mw op de RO van toepassing is en dat niet voldaan is aan de voorwaarden voor ontheffing.
V Wijzigingen van de Raamovereenkomst na het primaire besluit
20.Partijen hebben bij brief d.d. 23 februari 2000 aan de NMa laten weten, dat de artikelen 11, 12d, 12e en 12i RO op 2 november 1999 uit de RO zijn geschrapt. Deze artikelen zijn, zo blijkt uit de aan de brief gehechte besluitenlijst, geschrapt "gelet op de overbodigheid [] en het feit dat deze artikelen op gespannen voet staan met de thans vigerende
mededingingsregels". Hierdoor is vervallen de verplichting voor iedere deelnemer aan de RO om landelijke zandwinningsprojecten open te stellen voor de andere deelnemers aan de RO (art. 11c RO) en de verplichting om andere deelnemers opgave te doen van onder meer de begroting van een project (art. 11h RO). Voorts is vervallen de in art. 12i RO neergelegde voorthelpregeling, welke voorzag in onderlinge hulp tussen partijen, indien n van hen door omstandigheden naar het oordeel van partijen een te lage voorraadpositie heeft. De Raamovereenkomst, waarop de aanvraag van 31 maart 1998 betrekking heeft, is in zijn overige bepalingen (art.1-10, art. 12a-c, art. 12f-h en art. 13-25) alsmede de bijlagen, niet gewijzigd.
VI De gronden van bezwaar
21.Partijen maken enerzijds bezwaar tegen de beoordeling in het kader van artikel 6 Mw en anderzijds tegen de beoordeling in het primaire besluit op grond van artikel 17 Mw. Ten aanzien van artikel 6 Mw hebben partijen kort gezegd het volgende aangevoerd.
Overheidsbetrokkenheid
22.De beoordeling van de d-g NMa terzake van het ontbreken van
overheidsdwang is onjuist. Een mogelijke mededingingsbeperking is volgens partijen te voeren op het beleid van de provincies. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) blijkt, dat beoordeeld moet worden of het door de provincies gevoerde beleid ruimte laat voor mededinging tussen partijen. Het ontbreken van deze ruimte hoeft niet slechts voort te vloeien uit een wettelijke regeling maar kan tevens het gevolg zijn van feitelijk handelen van de overheid.
23.Uit de Intentieverklaring en de toepassing die de provincies er in de praktijk aan hebben gegeven, blijkt volgens partijen dat zij er vanuit dienden te gaan dat de winrechten zouden worden verdeeld conform het voortschrijdend zevenjaarsgemiddelde van de afzet van partijen in het werkgebied.
24.Volgens partijen is ten onrechte onderscheid gemaakt tussen de projecten Watergoed en Kraaijenbergse Plassen (project Restant-Beers-Oost) enerzijds en de overige projecten en de RO anderzijds. Terzake van de projecten Watergoed en Restant Beers-Oost is door de d-g NMa het bestaan van overheidsdwang aangenomen, omdat de provincies samenwerking tussen partijen uitdrukkelijk als voorwaarde hebben gesteld voor vergunningverlening.
Er is geen verschil tussen deze projecten en de overige projecten waarop de RO van toepassing is. Ook ten aanzien van laatstbedoelde projecten had de d-g NMa derhalve overheidsdwang dienen aan te nemen.
25.Een te grote betekenis is door de d-g NMa in het primaire besluit
toegekend aan de bewoording van enkele artikelen van de Intentieverklaring, die de provincies de bevoegdheid geven om ook andere dan de in de Intentieverklaring genoemde afwegingen te maken. Van de bevoegdheid om andere afwegingen te maken is nooit gebruik gemaakt. Bovendien hebben de provincies Noord-Brabant en Gelderland volgens partijen in een bestuurlijk overleg in 1994 met de zandwinbedrijven aangegeven, dat slechts zal worden afgeweken van een in een bijlage opgenomen voorlopige verdeling van winrechten tussen partijen in de in de bijlage bedoelde projecten, indien de tussentijdse bedrijfsmatige ontwikkeling daartoe aanleiding geeft.
26.De vier projecten waar de RO volgens partijen de facto op ziet, worden door de provincies, vanwege het niet gelijktijdig operationeel worden van de ontgrondingen en de verschillen in kwaliteit, in samenhang beschouwd (ze zijn 'gekoppeld').
27.De enige ruimte die er volgens partijen voor hen bestond om met elkaar te concurreren voor wat de verdeling van de winrechten betreft, was het opvoeren van hun productie. Hierdoor zou hun jaarpercentage, waarop de
winrechtenverdeling in de Intentieverklaring is gebaseerd, stijgen. Met de samenwerking conformeren partijen zich aan het beleid van de provincies, zodat de RO de mededinging inzake de verdeling van winrechten niet verder beperkt dan op basis van het beleid van de provincies al het gevolg was.
28.Overigens had in het primaire besluit in het kader van de analyse onder artikel 6 Mw aangegeven dienen te worden op welke wijze de veronderstelde mededinging zich zou moeten afspelen. Deze analyse ontbreekt.
Economische context
29.Tevens is volgens partijen het toepassingsbereik van de RO en hun positie op de markt voor beton- en metselzand onjuist weergegeven. In het primaire besluit is gesteld dat 17 winningsprojecten onder de werking van de RO vallen. Dit is onjuist. Van deze 17 projecten waren er 12 reeds in uitvoering ten tijde van de inwerkingtreding van de RO, zodat deze slechts relevant zijn voor de vaststelling van het jaarpercentage. Hoewel in de RO is bepaald dat zij van toepassing is op alle tot 2008 te vergunnen projecten, hebben de provincies volgens partijen bevestigd, dat slechts vier grootschalige projecten tijdens de looptijd van de RO beschikbaar zijn, zodat de RO slechts op deze vier projecten van toepassing is.
30.De RO is niet op ongeveer 2/3e deel van de nog te winnen reserves van toepassing, maar heeft slechts betrekking op minder dan 40% van de vergunde of nog te gunnen hoeveelheden beton- en metselzand in Nederland.
Overigens zou voor de mededingingsrechtelijke analyse van de RO alleen relevant zijn hoeveel beton- en metselzand afkomstig is uit de vier projecten waarop de RO betrekking heeft en niet de productie van partijen in projecten die buiten de werkingssfeer van de RO vallen.
31.Volgens partijen behoort tot de relevante markt niet slechts de productie uit de landelijke winning maar tevens, tenminste ten dele, de productie uit regionale winning. In het primaire besluit zou de concurrentie van deze regionale zandwinproducenten, zijn onderschat. Dit zou betekenen dat de positie van partijen op de markt van de productie aanzienlijk minder groot is.
32.Op grond van bovenstaande betogen partijen dat de d-g NMa het belang
van de RO en de positie van partijen op de markt van beton-en metselzand heeft overschat.
Overige bezwaren inzake oordeel artikel 6 Mw
33.Voorbereiding en ontwikkeling van herinrichtingsplannen door ieder bedrijf afzonderlijk zou volgens partijen kostenverhogend en complicerend zijn en bovendien uiteindelijk hetzelfde resultaat hebben. Omdat bedrijven bij het uitvoeren van deze handelingen volgens partijen niet in concurrentieverhouding tot elkaar staan maar samenwerking een gevolg is van het feit dat meerdere bedrijven winrechten hebben, kan het delen van de kosten bovendien geen beperking van de mededinging opleveren.
34.Gelet op de concrete situatie tot 2008 beperkt de RO voorts niet de mededinging met derden. Volgens partijen heeft de RO de facto slechts werking voor vier projecten. Voor deze projecten is reeds vergunning verleend (aan partijen) of is vergunningverlening in een vergevorderd stadium en hebben slechts partijen hun wens om winrechten te verkrijgen kenbaar gemaakt. De provincies zouden voorts hebben gesteld tot 2008 geen andere winlocaties voor vergunning open te stellen (zie hiervr, randnummer 29).
Vergunningverlening voor eventuele onbekende locaties voor 2008 zou
onwaarschijnlijk zijn, aangezien de ontwikkeling van een ontgrondingenproject 10-15 jaar in beslag neemt.
35.De lange looptijd van de RO levert geen additionele
mededingingsbeperking op, omdat de mededinging na de gunning van een project hoe dan ook is uitgewerkt.
36.Bezwaren van partijen die zien op de beoordeling van, kort gezegd, artikel 11 RO blijven, gezien het schrappen van artikel 11 RO (zie hiervr randnummer 20) beschouwing.
Ontheffingscriteria artikel 17 Mw
37.Partijen stellen dat, aangezien de RO de evenredige verdeling van winrechten bevordert, voldoende aanbieders op de markt blijven. Hierdoor wordt de mededinging op het gebied van winning en vermarkting veiliggesteld.
Voorts hebben de bedrijven, gezien de zekerheid die zij door de samenwerking over de toegang tot de toegangsbronnen hadden, in de afgelopen jaren kunnen investeren in apparatuur en productiemethoden. Het delen van de productiefactoren is aanzienlijk efficinter dan het gescheiden laten uitvoeren van de voorbereidingswerkzaamheden. In dit verband verwijzen partijen naar het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten.
38.Voorts stellen partijen, dat bij de beoordeling of een billijk aandeel van de voordelen aan de gebruikers ten goede komt, in het primaire besluit de concurrentiedruk wordt onderschat. Deze druk is aanwezig en zorgt ervoor dat de gebruikers delen in de efficintievoordelen die de samenwerking oplevert.
39.Tot slot stellen partijen niet verplicht te zijn aan te tonen waarom andere vormen van samenwerking die geen of minder mededingingsbeperkingen met zich brengen niet tot de geclaimde verbeteringen kunnen leiden. De
samenwerking is volgens partijen bovendien onontkoombaar om de gestelde efficinties te realiseren.
VII Beoordeling A. Artikel 6 Mw Inleiding
40.Artikel 6 Mw verbiedt onder meer overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken, of ten gevolge hebben, dat de mededinging op de
Nederlandse markt wordt verhinderd beperkt of vervalst. Niet betwist is dat de RO dient te worden aangemerkt als een overeenkomst in die zin van artikel 6 Mw en dat partijen ondernemingen zijn in de zin van voornoemd artikel.
41.Voor de interpretatie van het verbod van artikel 6 Mw wordt aangesloten bij de interpretatie van artikel 81 EG[6]. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie blijkt dat artikel 81 EG niet van toepassing is indien de gedragingen niet kunnen worden toegerekend aan ondernemingen maar zijn opgelegd door de overheid. Zo stelde het Hof van Justitie in het arrest Ladbroke Racing Ltd [7]:
De artikelen 85 en 86 van het Verdrag hebben namelijk enkel betrekking op mededingingsverstorende gedragingen waartoe ondernemingen op eigen initiatief hebben besloten. En voorts:
Indien deze (een nationale wettelijke regeling) een rechtskader creert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag door deze ondernemingen uitsluit, zijn de artikelen 85 en 86 EG-Verdrag niet van toepassing.
42.Vervolgens stelt het Hof van Justitie dat voor beantwoording van de vraag of de artikelen 81 en 82 EG van toepassing zijn, onderzocht moet worden of een wettelijke regeling de mogelijkheid van mededinging openlaat die door
autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden beperkt.
43.Indien een wettelijke regeling ontbreekt, dan moet nog worden onderzocht of uit objectieve relevante en overeenstemmende aanwijzingen blijkt dat de nationale autoriteiten aan ondernemingen deze (mededingingsbeperkende) handelwijze eenzijdig hebben opgelegd door onweerstaanbare druk uit te oefenen[8]. Onder dergelijke omstandigheden missen de artikelen 81 en 82 EG eveneens toepassing. Het stimuleren door de overheid van een
mededingingsverstorende gedraging is evenwel onvoldoende om aan te nemen dat ondernemingen geen enkele ruimte hebben voor concurrentie[9].
Overheidsbetrokkenheid
44.Ten aanzien van de door partijen gestelde overheidsbenvloeding (zie hiervr, randnummer 22 e.v.) wordt het volgende overwogen.
45.Ingevolge de OGW bepalen GS van de provincies per winplaats aan welke partij(en) vergunning wordt verleend. Zoals nader is bepaald in de
Intentieverklaring, verlenen GS van de provincies per winplaats, indien
verscheidene industriezandwinbedrijven een vergunning wensen te krijgen voor een en dezelfde winlocatie (een zogenoemde winrechtenverdeling aan de orde is), ofwel n vergunning aan een samenwerkingsverband ofwel een vergunning aan meerdere bedrijven, waarbij aan ieder van hen een deel van de betreffende
winplaats wordt toegewezen. Dit sluit aan bij hetgeen in de Memorie van Toelichting bij de OGW[10] is bepaald, te weten dat samenwerking
toelaatbaar is waar het een bepaalde winplaats betreft. De Intentieverklaring gaat niet zover, dat zij dwingt tot een algemene samenwerking tussen partijen bij meerdere projecten, zoals partijen betogen; zij betreft de situatie nadat meerdere ondernemingen (voor n welbepaalde zandwinlocatie) een vergunning hebben aangevraagd, en bepaalt niet vooraf dat ondernemingen (in een bepaalde zandwinlocatie of in meerdere zandwinlocaties) gezamenlijk een aanvraag moeten indienen.
46.Noch uit de OGW, noch uit de Intentieverklaring, noch uit overige omstandigheden blijkt dat de provincies partijen dwingen tot samenwerking met betrekking tot meerdere (niet nader bepaalde) projecten.
47.Het betoog van partijen, dat er geen verschil bestaat tussen enerzijds de samenwerking binnen de projecten waarin geoordeeld is dat sprake was van overheidsdwang (Restant Beers-Oost en Watergoed) en anderzijds de algemene samenwerking op grond van de RO, kan niet slagen.
48.Bij de projecten Restant Beers-Oost en Watergoed is voor elk van deze projecten individueel komen vast te staan dat de overheidsinvloed op de totstandkoming van deze, tot de betreffende winplaats beperkte,
overeenkomsten tussen partijen zodanig was, dat niet gesproken kan worden van overeenkomsten, die op grond van autonome gedragingen van de
ondernemingen zijn gesloten[11]. Het gedrag van GS van de provincie ter zake had voor elk van deze projecten tot gevolg dat de ondernemingen geen andere keuze hadden dan in de betreffende winplaats samen te werken op de wijze zoals in die overeenkomsten voorzien. Een en ander had rechtstreeks te maken met de concrete omstandigheden in elk afzonderlijk project, en niet met een door partijen gesteld, algemeen beleid van de provincies.
49.Het argument van partijen dat de RO buiten artikel 6 Mw valt aangezien de provincies de projecten waarop de RO betrekking heeft in samenhang
beschouwen (zie hiervr, randnummer 26) en de RO hier een uitwerking van is, kan niet slagen. Bedoelde samenhang tussen de projecten houdt verband met de taakstelling die de provincies zijn overeengekomen met het Rijk (zie hiervr, randnummer 7). De provincies hebben in de Intentieverklaring met elkaar afgesproken, dat indien in een provincie vergunningverlening zodanig stagneert dat deze provincie niet aan haar taakstelling kan voldoen, de andere
provincies met inachtneming van hun wettelijke bevoegdheden trachten te bevorderen de tekorten aan te vullen. Deze afspraak tussen de provincies betekent geenszins dat hieruit zou blijken dat de provincies partijen hebben gedwongen tot een algemene samenwerking, zoals neergelegd in de RO.
50.Het betoog dat elke ruimte voor concurrentie met derden ontbreekt
aangezien het onwaarschijnlijk is dat derden vr 2008 winrechten verkrijgen (zie hiervr, randnummer 34) faalt. De provincies hebben, onder meer in antwoord op vragen, aan de NMa kenbaar gemaakt, dat ook aan andere ondernemingen dan partijen een ontgrondingvergunning kan worden verleend en dat hun beleid er niet op gericht is om winrechten slechts te verlenen aan partijen. Als verklaring voor het feit dat tot op heden andere bedrijven geen vergunning hebben gekregen, geeft de provincie Noord-Brabant aan dat zich geen andere gegadigden hebben gemeld. In de provincie Gelderland is het enkele malen voorgekomen dat andere bedrijven winrechten hebben aangevraagd.
51.Voorts treft het betoog van partijen dat de RO de facto slechts betrekking
heeft op vier grootschalige projecten (zie hiervr, randnummer 29) geen doel.
Daartoe wordt gewezen op het volgende.
52.Ten eerste blijkt uit de RO dat deze een algemene strekking heeft. Zo bepaalt art. 2a RO: "het in deze overeenkomst gestelde is van toepassing op alle - binnen het werkgebied gelegen - vergunde c.q. nog te vergunnen winlocaties die naar het oordeel van de betrokken provincies dienen ter invulling van het door hen te leveren aandeel in de dekking van de landelijke behoefte aan industriezand voor de periode 1989 tot en met 2008"[12]. Ten tweede hebben provincies in antwoord op vragen van de NMa gesteld, dat het vooralsnog onwaarschijnlijk is dat tot 2008 andere winlocaties zullen worden aangewezen dan de tot op heden bekende. Op grond hiervan kan niet worden aangenomen, dat de provincies binnen het toepassingsbereik van de RO geen enkel project meer open stellen voor vergunningverlening. Uit een brief van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat aan het Nederlands Verbond Toelevering Bouw[13] blijkt, dat het Rijk vanwege een dreigend tekort aan zand voor de bouwsector bij de provincies aandringt op oplossingen. Niet uitgesloten is dat dit kan inhouden dat de provincies in andere projecten winrechten zullen verlenen.
53.Ook het feit dat de voorbereiding van een ontgrondingsproject vele jaren in beslag neemt, (zie hiervr, randnummer 34) sluit niet uit dat
vergunningverlening reeds in een eerder stadium, vr 2008, plaatsvindt. Voorts zij erop gewezen, dat de RO ook ziet op de situatie vrdat een vergunning is verleend. Zo bepaalt art. 14l RO: "Indien winruimte beschikbaar komt via een of meerdere machtigingen, voordat een ontgrondingsvergunning verleend wordt, en in die machtigingen door de betrokken overheid geen verdeling van winruimte is aangebracht, vindt verdeling van die winruimte plaats op basis van de voorlopige projectpercentages".
54.Vervolgens zij opgemerkt, dat het algemene karakter van de RO, waarop de aanvraag van 31 maart 1998 betrekking heeft, niet is gewijzigd. Hoewel de RO (formeel) is ingeperkt door het schrappen van een aantal bepalingen (zie hiervr, randnummer 20) heeft de RO nog steeds een algemeen karakter[14].
Zo zijn de, hiervr bij randnummer 52 vermelde, algemene bepalingen niet gewijzigd; voorts voorziet de RO in een reeks van bepalingen die toepasselijk zijn indien partijen een project uitvoeren in een samenwerkingsverband[15].
55.Ten slotte wordt erop gewezen, dat niet is gesteld of gebleken dat de overheid zandwinbedrijven geen ruimte laat om te concurreren op het gebied van de prijs. Volgens partijen is de prijs juist een belangrijk aspect van de mededinging.
56.Op grond van bovenstaande kan niet worden geconcludeerd, dat de provincies partijen hebben gedwongen samen te werken op een wijze zoals voorzien in de RO, of dat door de gedragingen van de provincies inzake de verdeling van winrechten elke ruimte voor concurrentie (met derden) ontbreekt.
Niet kan worden geconcludeerd, dat partijen hun gedrag niet autonoom hebben kunnen bepalen, de (inhoud van de) RO het gevolg is van
overheidsdwang, of de overheid iedere mogelijkheid van concurrentiel gedrag van deze ondernemingen uitsluit.
Economische context
57.Veel van de bezwaren van partijen hebben betrekking op de economische context waarbinnen de RO van toepassing is (zie hiervr, randnummers 29
e.v.). De NMa zou het belang van de RO en de positie van partijen op de markt van beton- en metselzand hebben overschat; zo er al sprake is van een mededingingsbeperking, is deze niet merkbaar.
58.Betreffende de argumenten van partijen over de economische context wordt het volgende overwogen(randnummers 59-71).
a. Schaal van de samenwerking en positie van partijen op de markt
59.Het betoog van partijen dat voor de mededingingsrechtelijke analyse slechts rekening gehouden dient te worden met de productie van partijen uit bedoelde vier projecten kan niet slagen. In het bovenstaande is reeds
uiteengezet dat de RO niet slechts geacht kan worden van toepassing te zijn op vier projecten. Voorts is voor de beoordeling van de gevolgen van de overeenkomst op de mededinging naast de schaal waarop de samenwerking binnen de RO plaatsvindt tevens de positie die partijen op de markt innemen van belang.
60.Ten aanzien van de samenwerking binnen de RO wordt het volgende opgemerkt.
61.Partijen merken in hun bezwaarschrift op dat de samenwerking betrekking heeft op minder dan 40% van de hoeveelheden beton- en metselzand in Nederland die zijn vergund of waarvoor een vergunning in voorbereiding is.
Hoewel dit minder is dan het in het primaire besluit genoemde percentage van 2/3, betreft het nog steeds een aanzienlijk gedeelte van de reserves.
62.Volgens informatie van partijen bedraagt de productie van de in Nederzand deelnemende ondernemingen in het kader van de overeenkomsten tot 2003 circa 4,5 miljoen ton/jaar, daarna tot 2004-2005 maximaal 12 miljoen ton/jaar en na 2005 circa 8 miljoen ton/jaar.
63.Voor de totale productie van partijen dient tevens de productie buiten het werkgebied in ogenschouw te worden genomen. Uit door partijen op verzoek van de NMa overgelegde gegevens blijkt, dat partijen van 1995 t/m 1998 gemiddeld bijna 10 miljoen ton/jaar produceerden. Ruim 8o% hiervan werd in de provincies Limburg (met uitzondering van het gebied bovenstrooms Venlo), Gelderland en Noord-Brabant geproduceerd. Dit cijfer dient te worden bezien in het licht van het feit dat in de jaren 1989-1996 ongeveer 85% van de totale productie van beton- en metselzand in Nederland in deze drie provincies is gerealiseerd[16]. Uitgaande van de omvang van de in het LCCO-rapport genoemde productie in Nederland van circa 20 miljoen ton/jaar behalen partijen een aandeel van circa 50%.[17] De omvang van de totale productie in Nederland tot en met 2003 werd door de LCCO in 1998 geschat op circa 20 25 miljoen ton/jaar.[18] Partijen hebben er tijdens de hoorzitting evenwel op gewezen, dat de actuele omvang van de totale productie lager zal zijn, aangezien de projecten Watergoed en Geertjesgolf nog niet operationeel zijn.
64.De productie uit de landelijke winning die op de Nederlandse markt wordt afgezet is in de loop der jaren ongeveer gelijk gebleven op een niveau van ongeveer 14 miljoen ton per jaar[19]. Dit is niet betwist door partijen.
Integendeel, in hun bezwaarschrift refereren partijen aan een rapport waaruit blijkt dat in 1996 ongeveer 12 miljoen ton landelijk geproduceerd beton- en metselzand op de Nederlandse markt is afgezet[20]. Wordt uitgegaan van een afzet van 14 miljoen ton/jaar, dan betekent dit dat de afzet van partijen uit de
projecten die onder RO vallen ruim 30% van de totale afzet in Nederland bedraagt, in sommige jaren oplopend tot ver boven de 50%.[21]
65.Voorts is niet betwist dat het overgrote deel van de bedrijven die actief zijn op het gebied van de landelijke winning (afvoer per schip) in Nederland, namelijk 9 van de 11 in 1998, aan de RO deelnemen.
66.Ten aanzien van het betoog van partijen dat, kort gezegd, productie uit regionale winning tot de relevante markt behoort (hiervr, randnummer 31), wordt het volgende opgemerkt. Productie van de regionale winning wordt, vanwege de hoge transportkosten, binnen een straal van 30-50 km van de winningsplaats afgezet. Dientengevolge kan regionaal gewonnen productie niet, of ten hoogste voor slechts een gedeelte, tot dezelfde markt als de landelijk gewonnen productie worden gerekend. Dat de gebieden waar regionale en landelijke producenten actief zijn, elkaar steeds meer zouden gaan overlappen, omdat een aantal regionale zandwinproducenten hun producten n een kort transport per as, per schip afvoeren, hebben partijen niet onderbouwd. Zelfs indien dit het geval zou zijn, dan betekent dit niet mr dan dat de relevante productmarkt zou bestaan uit de afzet van het landelijk geproduceerde en een (beperkt) gedeelte van de afzet van het regionaal geproduceerde beton- en metselzand, en nog niet dat de gehele afzet uit regionale productie tezamen met de afzet uit landelijke productie op dit moment n markt vormt.
67.Zou niettemin worden uitgegaan van, zoals partijen betogen, n markt, omvattende de afzet van landelijke en regionale geproduceerde beton- en metselzand in Nederland, dan is de marktomvang ongeveer 21 miljoen ton/jaar.[22] De productie van partijen uit de samenwerkingsovereenkomst zal dan, zo blijkt uit gegevens van partijen, tussen 21% en 57%[23] van de totale afzet in Nederland bedragen.
68.Uit het bovenstaande blijkt dat partijen een niet onaanzienlijk deel van de Nederlandse zandwinning en afzet van beton- en metselzand verrichten.
b. Structuur van de markt
69.De Nederlandse markt voor beton- en metselzand kenmerkt zich door een relatief beperkt aantal aanbieders (thans ongeveer 9 landelijke en 20 regionale zandwinbedrijven[24] plus importeurs) ten opzichte van een groot aantal afnemers (ongeveer 400 vestigingen in de betonmortel- en
betonproductenindustrie).
70.De mogelijkheid om toe te treden is beperkt. Dit hangt samen met de benodigde investeringen om feitelijk te winnen, het relatief beperkte aantal vergunningen dat voor ontgronding wordt verleend en de lange
voorbereidingstijd (10-15 jaar) om tot winning over te gaan. Dit laatste is met name een gevolg van het feit dat er diverse vergunningen nodig zijn (o.a.
Milieu Effecten Rapportage, ontgrondingenvergunning) en dat de
vergunningstrajecten met name gezien de ingrijpende planologische gevolgen van ontgrondingen en het noodzakelijk overleg met meerdere overheden (provincies en gemeenten) lange tijd in beslag nemen. De markt is derhalve weinig dynamisch.
Conclusie economische context
71.Wat de positie van partijen op de markt betreft, blijkt uit bovenstaande dat partijen een niet onaanzienlijk deel van de Nederlandse zandwinning en afzet van beton- en metselzand verrichten. De markt is voorts weinig dynamisch en de mogelijkheden voor zandwinners om tot de markt toe te treden zijn beperkt.
Mededingingsbeperkingen
72.Zoals gesteld in de Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 op horizontale samenwerkingsovereenkomsten van de Commissie van de Europese Gemeenschappen[25] is het risico dat de prijsconcurrentie (op de afzetmarkt) wordt beperkt, groter naarmate het aandeel van gezamenlijk gemaakte kosten hoger is. Daarenboven kunnen productieovereenkomsten leiden tot afscherming van de markt ten opzichte van derden.
73.In de RO is een volledige deling van kosten afgesproken voor de vele aan de feitelijke winning voorafgaande gezamenlijke voorbereidings- en
uitvoeringshandelingen bij projecten waarin partijen wensen samen te werken.
Deze deling van kosten is door partijen in bezwaar niet betwist. Tijdens de bezwaarfase is aan iedere partij de vraag voorgelegd, welk percentage van de totale kostprijs van beton- en metselzand bestaat uit gemeenschappelijke kosten. Partijen hebben geantwoord, dat gemiddeld 40% van de verkoopprijs bestaat uit (productie)kosten die gezamenlijk zijn gemaakt. Worden de gemeenschappelijke kosten niet afgezet tegen de verkoopprijs, maar tegen de totale kostprijs, dan ligt het percentage dat bestaat uit gemeenschappelijke kosten, zo blijkt uit de door partijen overgelegde gegevens, bij een aantal partijen rond de 50% te liggen. Het delen van een dermate groot percentage van de kosten heeft onvermijdelijk tot gevolg dat op een groot gedeelte van de verkoopprijs de concurrentie is uitgeschakeld. Dit leidt tot een beperking van de concurrentie bij de afzet. Noch tijdens de hoorzitting in de bezwaarfase, noch nadien hebben partijen deugdelijk onderbouwd dat dit geen beperking van de mededinging in de zin van artikel 6, lid 1, Mw zou zijn, noch waarom hiervoor een ontheffing op grond van artikel 17 Mw zou moeten worden gegeven.[26]
74.Dat partijen de RO inmiddels in zoverre hebben gewijzigd, dat zij vrij zijn om zonder de in de RO neergelegde wijze van samenwerking, zelfstandig, projecten te ontwikkelen (zie hiervr, randnummer 20) doet hieraan niet af. De RO bevat bepalingen die gelden bij samenwerking[27], en geeft hiermee invulling aan de wijze waarop wordt samengewerkt, wanneer n of meer partijen het initiatief tot een project nemen. Het delen van de kosten bij samenwerking beperkt de mededinging (zie het vorige randnummer). Aangenomen moet worden dat met name de kleinere zandwinbedrijven van de mogelijkheid om samen te werken gebruik wensen te maken, zodat de beperking van de mededinging op de afzetmarkt een reel gevolg van de RO is. Ook voor de overige deelnemers wordt door de RO invulling gegeven aan samenwerking, waardoor bij voorbaat samenwerking een rele optie is.
75.Partijen stellen dat de deling van kosten een gevolg is van het feit dat meerdere bedrijven winrechten krijgen. Bij het uitvoeren van de
voorbereidingshandelingen (derhalve op de markt van de productie van beton- en metselzand) zouden partijen niet in concurrentie tot elkaar staan. Dit argument van partijen treft geen doel. Uit het voorgaande volgt dat de
concurrentie tussen partijen op de afzetmarkt wordt beperkt als gevolg van de RO.
76.Het in dit kader door partijen gevoerde betoog, dat zonder kostendeling een veel ingewikkelder situatie ontstaat die kostenverhogend werkt (zie hiervr, randnummer 33) faalt. Zo samenwerking voordelen met zich zou brengen, dan kunnen deze voordelen niet afdoen aan het feit dat de overeenkomst de mededinging beperkt. Eventuele voordelen van een mededingingsbeperkende samenwerking dienen te worden afgewogen in het kader van artikel 17 Mw.
77.In bezwaar is niet betwist dat de mogelijkheid voor derden om toe te treden tot de RO beperkt is. Dit betekent dat derden niet kunnen delen in de
kostenbesparingen welke een gevolg is van het gezamenlijk delen van de kosten. Dit versterkt de positie van partijen op de afzetmarkt ten nadele van deze derden. Hoewel partijen in bezwaar (in het kader van de
ontheffingscriteria) stellen dat zij niet de intentie hebben n blok te vormen ten opzichte van derden, heeft de samenwerking zoals neergelegd in de RO een dergelijke afscherming feitelijk tot gevolg.
78.Partijen hebben in dit verband aangevoerd, dat er geen sprake is van afscherming van de markt, noch van marktverdeling, omdat niet zij, maar de provincies winrechten verlenen. Vooropgesteld zij, dat partijen er ook in dit kader aan voorbij gaan, dat de provincies partijen niet hebben gedwongen tot een algemene samenwerking. Voorts wordt erop gewezen, dat de
mogelijkheid bestaat dat derden vr 2008 winrechten kunnen verkrijgen.
79.Diverse factoren versterken de beperking van de mededinging. Zo is het voor derden niet eenvoudig tot de markt toe treden (zie hiervr, randnummer 70). Aan het mededingingsbeperkende effect draagt voorts bij het structurele karakter van de samenwerking, de sterke positie die partijen op de markt van de productie van beton- en metselzand in Nederland innemen (zie hiervr, m.n.
randnummers 60-71) en de lange looptijd van de RO. Hieraan doet niet af de stelling van partijen dat de lange looptijd geen additionele
mededingingsbeperking oplevert omdat de mededinging na de gunning van een project hoe dan ook is uitgewerkt. Zoals hiervr is geoordeeld, is het mededingingsbeperkende gevolg van de RO met name gelegen in de beperking van de concurrentie op de afzetmarkt. Deze beperking kan voortduren nadat de projecten zijn afgerond, derhalve wellicht tot n 2020.
80.Gelet op het voorgaande, en met name gezien het structurele, algemene karakter van de RO (hiervr, randnummer 52 e.v.), de positie van partijen op de markt (hiervr, randnummer 60 e.v.), de structuur van de markt (hiervr,
randnummer 69 e.v.) en het aandeel van de gezamenlijk gemaakte kosten in de verkoopprijs (hiervr, randnummer 71 e.v.) vormt de samenwerking waarop de RO ziet een merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw.
Conclusie inzake artikel 6 Mw
81.De samenwerking waarop de RO ziet, beperkt de mededinging in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw.
B. Artikel 17 Mw
82.Om voor een ontheffing op grond van artikel 17 Mw in aanmerking te komen moet de aanvrager aannemelijk maken dat hij voldoet aan de vier, cumulatieve, voorwaarden die zijn genoemd in artikel 17 Mw. Partijen maken bewaar tegen de beoordeling terzake in het primaire besluit.
83.Ten aanzien van hun algemene bezwaar dat een onjuist oordeel inzake de economische context waarin de mededinging plaatsvindt, automatisch leidt tot een onjuiste inschatting onder artikel 17 Mw, wordt opgemerkt dat de bezwaren van partijen ten aanzien van hun positie op de markt in
vorenstaande zijn heroverwogen. Overigens dienen de bezwaren beoordeeld te worden in het licht van hetgeen in het primaire besluit inzake de cumulatieve voorwaarden van artikel 17 Mw is overwogen.
84.Ten aanzien van de overige bezwaren van partijen tegen het oordeel in het primaire besluit inzake artikel 17 Mw (zie hiervr, randnummers 37 e.v.) wordt het volgende overwogen.
85.Samenwerking met als doel het in stand houden van voldoende aanbieders op de markt vormt geen rechtvaardigingsgrond als bedoeld in artikel 17 Mw.
Voorts is, anders dan partijen menen, in het besluit niet gesteld dat de RO tot doel heeft een blok te vormen ten opzichte van concurrenten, maar wordt geconstateerd dat dit het gevolg is.
86.Wat de stelling van partijen betreft dat zij vanwege de zekerheid van de RO investeringen kunnen doen en hebben gedaan, wordt het volgende opgemerkt.
87.In het kader van artikel 17 Mw dient te worden afgewogen of de samenwerking zodanige voordelen met zich brengt, dat de nadelen in de concurrentie die ermee verbonden zijn worden gecompenseerd. Niet volstaat dat partijen voordelen aan de samenwerking ontlenen[28]. Tijdens de hoorzitting is door een van de partijen getoond welke investeringen gedaan zijn. In het primaire besluit, zoals partijen in bezwaar terecht opmerken, is voorts erkend dat met het delen van productiefactoren kostenbesparingen kunnen worden gerealiseerd. Daarentegen is niet gebleken op welke wijze deze voordelen opwegen tegen de nadelen van de mededingingsbeperkende RO, te weten de structurele (met betrekking tot meer dan n winplaats en gedurende een groot aantal jaren) mededingingsbeperking op de afzetmarkt met uitsluiting van derden tot deze voordelen.
88.In dit verband verwijzen partijen tevens naar het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten[29]. Afgezien van het feit dat dit Besluit in casu niet van toepassing is, bestaat voor analoge toepassing geen aanleiding. De vrijstelling in dit Besluit is beperkt tot incidentele, aangekondigde of gedane aanbestedingen, zodat rekening gehouden kan worden met de concrete omstandigheden van de opdracht. De RO heeft daarentegen betrekking op een groot aantal (al dan niet nog aan te wijzen) ontgrondingsprojecten.
Overigens is het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten met name bedoeld voor de kleinere ondernemingen, terwijl tot de deelnemers aan de RO de grootste zandwinbedrijven in Nederland behoren.
89.Partijen hebben voorts niet aannemelijk gemaakt of aangetoond dat de beweerde, aan de RO verbonden voordelen, een structurele samenwerking tussen partijen vereisen met betrekking tot praktisch alle grootschalige winprojecten in Nederland (zoals neergelegd in de RO) en niet gerealiseerd kunnen worden door (ad hoc-)samenwerking tussen de bedrijven die in een bepaalde winplaats winrechten krijgen, op individuele projectbasis, waarvan de mededingingsbeperkende gevolgen minder verstrekkend zijn. De meerwaarde van de in de RO neergelegde structurele samenwerking is derhalve niet aannemelijk geworden.
90.In het kader van het bezwaar tegen de beoordeling van een andere voorwaarde van artikel 17 Mw betwisten partijen dat zij hadden moeten aantonen dat aan deze voorwaarde voldaan wordt. Dit betoog kan niet slagen.
Het is aan partijen en niet aan de d-g NMa, om een beroep op artikel 17 Mw van een deugdelijke motivering te voorzien[30].
Conclusie inzake artikel 17 Mw
91.De RO voldoet niet aan de eerste en derde voorwaarde van artikel 17 Mw.
Daar sprake is van cumulatieve voorwaarden, kan beoordeling inzake de (bezwaren gericht tegen de beoordeling inzake de) overige voorwaarden in het midden worden gelaten.
VIII Besluit
Gelet op het vorenstaande verklaart de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit het bezwaar van Nederzand B.V., Dekker
Zandbaggerbedrijf B.V., Kaliwaal-Bijland B.V., Van Waning Winning en Projecten B.V., Beheersmaatschappij Goudriaan B.V., Van Roosmalens Transport- en Handelsmaatschappij B.V., H.W. Paes B.V., en B.V. Grint en Zandexploitatie Maatschappij vh Gebrs. Smals tegen zijn besluit van 13 augustus 1999, met kenmerk 620/21, ongegrond.
Datum: 21 augustus 2001
W.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Besluit van 13 augustus 1999
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam.
---
[1] Aan de overeenkomst nemen deel: Dekker Zandbaggerbedrijf B.V., gevestigd te IJzendoorn, Kaliwaal-Bijland B.V., gevestigd te Velp, Van Waning Winning en Projecten B.V., gevestigd te Kerkdriel,
Beheersmaatschappij Goudriaan B.V., gevestigd te Maasbracht, Van Roosmalens Transport- en Handelsmaatschappij B.V., gevestigd te Maasbracht, H.W. Paes B.V., gevestigd te Maasbracht, B.V. Grint en Zandexploitatie Maatschappij vh Gebrs. Smals (hierna: Smals), gevestigd te Roermond en Kraaijenbergse Plassen B.V., een samenwerkingsverband van deze zandwinbedrijven. De in het besluit (waartegen het bezwaar zich richt) genoemde Maatschappij tot Verwerving van Industriezand B.V. heeft in het
kader van deze overeenkomst geen rol meer te vervullen. B.V. Zandwinbedrijf van Heeringen en Van Vliet en B.V. De Verenigde Zandzuigers De IJssel zijn opgegaan in Kaliwaal-Bijland B.V.
[2] Wet van 27 oktober 1965, Stb. 509, zoals nadien gewijzigd.
[3] Artikel 8, tweede lid, OGW. In artikel 8, eerste lid, OGW worden enkele situaties genoemd waarin de Minister van Verkeer en Waterstaat bevoegd is tot vergunningverlening.
[4] Artikel 3, tweede lid, OGW.
[5] Met regionale winningsprojecten worden projecten aangeduid, waarbij de afvoer grotendeels per as plaatsvindt. Projecten waarbij de afvoer per schip plaatsvindt worden aangeduid als landelijke winningsprojecten. Deze laatste vallen onder het toepassingsbereik van de Raamovereenkomst.
[6] MvT Mw, Kamerstukken II, 24 707, nr. 3, blz. 13.
[7] HvJ EG, arrest van 11 november 1997, gev. zaken C-359/95 P en C-379/95 P, Ladbroke Racing Ltd/Commissie en Frankrijk, Jurispr. 1997, blz. I-6301, pt. 33-35.
[8] GvEA EG, arrest van 18 september 1996, zaak T-387/94, Asia Motor France II, Jurispr. 1996, blz. II-961, pt. 65.
[9]HvJ EG, arrest van 10 december 1985, gev. zaken 240-242, 261, 262, 268 en 269/82, Stichting Sigaretten Industrie, Jurispr. 1985, blz. 3831, pt. 40.
[10] Kamerstukken II, 1993/1994, 23 568, nr. 3, blz. 44.
[11] Zie eveneens de besluiten op bezwaar van heden in zaak
507/Geertjesgolf, zaak 568/Kraaijenbergse Plassen en zaak 617/Heeswijkse Kampen.
[12] Zie voorts, bijvoorbeeld, art. 2b RO (dit bepaalt welke projecten 'in ieder geval' onder de RO vallen, dat daartoe mede behoren "eventuele
(gedeeltelijke) alternatieven" voor de uitdrukkelijk genoemde projecten), art. 2d RO ("Indien en zodra de betrokken provincies binnen het werkgebied
projecten c.q. locaties zullen aanwijzen c.q. aanmerken als (mede) dienende voor het door hen te leveren aandeel in de dekking van de landelijke behoefte aan industriezand in de taakstellingsperioden 1989 t/m 2008, verbinden de contractanten zich om in verband daarmee samen te werken op de wijze zoals in deze overeenkomst omschreven"), art. 3 (op grond van dit artikel wordt een 'koepelvergadering' opgericht die de betrokken overheden adviseert in verband met te vergunnen locaties (art. 3j)) en art. 12a ("Indien en zodra een of meer contractanten kenbaar wordt dat binnen het werkgebied de vergunningverlening voor een project van landelijke industriezandwinning aan de orde is, dient hij zulks zo spoedig mogelijk te melden aan de directie van Nederzand"). Artikel 2c RO noemt een twaalftal projecten die "in ieder geval"
ook onder de werking van de RO vallen. Partijen hebben laten weten (zie hiervr, randnummer 29; bezwaarschrift pt. 4.1.1), dat deze twaalf projecten alleen relevant zijn voor de vaststelling van het jaarpercentage en dat voor het overige de RO op deze projecten niet van toepassing is. In het onderhavige besluit wordt daarvan uitgegaan.
[13] Kamerstukken II, 1999/2000, nr. vw 00000246. De brief van de Staatssecretaris aan het Verbond is bij brief van 2 maart 2000 bekendgemaakt aan de leden van Vaste Commissie voor Verkeer en Waterstaat in de Tweede Kamer der Staten-Generaal.
[14] Vgl. Beschikking van de Commissie van 25 november 1981, VBVB/VBBB, Pb L 54 van 25 februari 1982, pt. 38.
[15] Zie, bijvoorbeeld, art. 13b RO (betreffende de rechtsvorm waarin een en ander plaatsvindt) en art. 13e RO (betreffende de berekening van de kostprijs van de winruimte).
[16] Rapportage van de Landelijke Commissie voor de Cordinatie van het Ontgrondingenbeleid ("LCCO-rapport") van 12 september 1998.
[17] Hierbij wordt ervan uitgegaan, dat partijen hun gehele productie in Nederland realiseren (zie de opmerkingen in voetnoot 21).
[18] LCCO-rapport (zie voetnoot 16), blz. 2.
[19] Rapport Marktanalyse van de zand- en grindsector in Nederland,
opgesteld door Decisio B.V. in opdracht van de NMa (hierna: Decisio-rapport).
[20] Structuuronderzoek 5, De handel in zand en grind in Nederland 1995- 1996, uitgevoerd door de Nederlandsche Vereeniging van Grind en
Zandhandelaren (NVGZ), in opdracht van stichting Organisatie Grind en Zand Vaart (hierna: NVGZ-onderzoek), blz. 25.
[21] Partijen produceren in het kader van de RO tot 2003 minimaal 4,5 miljoen ton per jaar / 14 miljoen ton (totale jaarlijkse afzet in Nederland uit landelijke winning) = 32%; in 2004-2005 produceren partijen in het kader van de RO maximaal 12 miljoen ton per jaar / 14 miljoen ton = 86%; Hierbij wordt ervan uitgegaan, dat de gehele genoemde productie van partijen uit landelijke winning in Nederland wordt afgezet. Partijen hebben niet onderbouwd of, en zo ja hoeveel, zij uit de betreffende projecten exporteren. In hun commentaar op het Decisio-rapport (op blz. 1) geven partijen wl aan, dat zij in Nederland 3,6 miljoen ton uit landelijke winning afzetten, terwijl in Nederland in totaal 12,1 miljoen ton uit landelijke winning wordt afgezet (d.w.z. partijen een aandeel hebben van circa 30%). Voorts geven partijen in het genoemde commentaar aan, dat zij op de Nederlandse markt, bestaande uit afzet uit landelijke winning en regionale winning, een marktaandeel van 20% hebben.
[22] Id.; zie voorts het Decisio-rapport, aangehaald in voetnoot 16. Dit cijfer is door partijen in bezwaar niet betwist.
[23] Tot 2003 minimaal 4,5 miljoen ton per jaar / 21 miljoen ton (totale jaarlijkse afzet in Nederland uit landelijke en regionale produktie) = 21%; in 2004-2005 maximaal 12 miljoen ton per jaar / 21 miljoen ton = 57% (vgl.
hiervr, voetnoot 19).
[24] Dit zijn de leden van de Stichting Zand en de Nederlandse Vereniging van Regionale Industrie Zand en Grind Producenten (NEVRIP). Deze gegevens, gesteld in het Decisio-rapport, aangehaald in voetnoot 17, blz. 19, zijn in bezwaar door partijen niet betwist.
[25] Mededeling van de Commissie van de Europese Gemeenschappen, Pb C 3 van 6 januari 2001, punt 84.
[26] Vgl. Rb. Rotterdam, 16 mei 2001, KNMvD, MEDED 99/2584-SIMO, waarin geoordeeld werd dat het op de weg ligt van degene die zich op de uitzondering van artikel 17 Mw beroept, dit beroep van een deugdelijke onderbouwing te voorzien.
[27] Zie o.m. art. 13a (hierin wordt bepaald tot hoeveel m3 zand ieder der contractanten gerechtigd is), art. 13b en art 13e (zie voor beide art: voetnoot 15, hiervr).
[28] HvJ EG, 13 juli 1996, zaak 56 en 58/64, Consten en Grundig, Jur. 1966, blz. 449; zie voorts de mededeling van de Commissie van de Europese Gemeenschappen Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, aangehaald in voetnoot 25, punt 103.
[29] Besluit van 25 november 1997, Stb. 1997, 592.
[30] Zie voetnoot 24, hiervr.
Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.
