BESLUIT
Nummer: 101957/13
Betreft: Besluit van de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie tot oplegging van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 77n Elektriciteitswet 1998 aan Caplare Energy B.V., statutair gevestigd te Delft
1.
Verloop van de procedure
1. De directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (hierna: directeur DTe) heeft ambtshalve een onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 7, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet) door Caplare Energy B.V. (hierna: Caplare). Het gaat daarbij om het niet aanleveren van gegevens die noodzakelijk zijn om vast te kunnen stellen welke tarieven en voorwaarden Caplare hanteert bij de levering van elektriciteit aan de afnemers, als bedoeld in artikel 95a, eerste lid, van de E-wet.
2. Aanleiding voor het onderzoek waren de CODATA-informatieverzoeken die de directeur DTe voor zowel het derde als het vierde kwartaal van 2004 heeft gericht jegens alle houders van een vergunning als bedoeld in artikel 95a, eerste lid van de E-wet. Ook Caplare is in de hoedanigheid van vergunninghouder gevraagd om deze gegevens aan te leveren. Uit het onderzoek is een redelijk vermoeden gerezen dat artikel 7, tweede lid, van de E-wet is overtreden door Caplare.
3. Na afloop van het onderzoek heeft de directeur DTe op 2 maart 2005 een rapport opgemaakt als bedoeld in artikel 77k E-wet (hierna: het rapport). Het rapport is diezelfde dag aan Caplare verzonden.
4. Gelet op het bepaalde in artikel 77m, eerste lid, E-wet is Caplare in de gelegenheid gesteld de gegevens in te zien waarop het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete berust. Deze gegevens hebben vanaf 15 maart 2005 gedurende twee weken ter inzage gelegen. Tevens is een afschrift van deze gegevens op 15 maart 2005 aan Caplare gezonden.
5. In verband met het bepaalde in artikel 77m, tweede lid, E-wet is Caplare in de gelegenheid gesteld haar zienswijze naar voren te brengen. Caplare heeft daarbij afgezien van het indienen van een schriftelijke zienswijze. Wel is Caplare op 5 april j. bij monde van haar directeur, de heer T. Nguyen, in de gelegenheid gesteld haar zienswijze mondeling naar voren te brengen.
7. Naar aanleiding van dit verslag heeft Caplare geen opmerkingen gemaakt.
8. Tot slot heeft Caplare bij email van woensdag 13 april 2005 alsnog een ingevulde CODATA-module vierde kwartaal 2004 toegezonden aan de DTe. De goedkeurende
accountantsverklaring voor dit kwartaal heeft de DTe op 18 april jl. ontvangen.
2. De feiten
CODATA-informatieverzoek voor het derde kwartaal 2004
9. Caplare is een vergunninghouder als bedoeld in artikel 95a, eerste lid, van de E-wet1.
10. Op 16 juni 2004 is per e-mail een informatieverzoek gedaan aan de CODATA contactpersoon van Caplare2. Het betreft een zogenaamd CODATA-informatieverzoek bedrijfsgegevens ten
aanzien van het derde kwartaal van het jaar 2004. Dit CODATA-informatieverzoek bestaat uit de module en invulinstructie VE-VGN-04-06. Aan Caplare is verzocht het
CODATA-informatieverzoek uiterlijk 26 juni 2004 ingevuld en voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring te retourneren.
11. Genoemd verzoek is bevestigd en herhaald per brief van 17 juni 20043 aan de directeur van
Caplare. Aan Caplare is de gelegenheid gegeven om de goedkeurende accountantsverklaring uiterlijk 10 juli 2004 te verzenden.
12. Bij brief van 20 juli 20044 is Caplare nogmaals verzocht de bij brief van 17 juni 2004
gevraagde informatie vóór 28 juli 2004 te verstrekken. Daarbij is Caplare er op gewezen dat de directeur DTe op grond van artikel 7, tweede lid, van de E-wet de bevoegdheid heeft de gegevens en inlichtingen te verlangen, en dat bij overtreding van die bepaling de
directeur DTe handhavingsmaatregelen kan nemen.
1 Besluit van de directeur DTe d.d. 17 april 2003 (kenmerk 101516/8.B179) en besluit van de directeur DTe d.d. 2 november
2004 (kenmerk 101758_22-4).
2 101822_1 E-mail bericht van DTe, aan info@Caplare.nl op woensdag 16 juni 2004 om 16:37, met als relevante bijlagen:
CODATA handboek “tarieven Vergunninghouders Elektriciteit”, de Bijlage bij module Vangnetmodule VE-VGN (i)-04-06.
3 101822_3/1.B413 brief van de Clustermanager Regulering van DTe aan de directeur van Caplare Energy B.V. d.d.
17 juni 2004.
4 101822_3/2.B451 brief van het Hoofd Informatie en Databeheer van DTe aan de directeur van Caplare Energy B.V. d.d. 20
13. Op 21 juli 2004 heeft DTe het e-mailverzoek van 16 juni 2004 nogmaals aan Caplare
opgestuurd5. De directeur van Caplare heeft diezelfde dag een gedeelte van de informatie per
e-mail aan DTe verstrekt6. Op 22 juli 20047 is aan Caplare per e-mail gevraagd ook de niet
ingevulde velden van de CODATA-module in te vullen.
14. Op 26 juli 20048 is door Caplare de gehele CODATA-module ingevuld aan DTe opgestuurd.
Bij de module is echter geen goedkeurende accountantsverklaring door Caplare verstrekt. Caplare heeft niet aangeven om welke reden zij heeft nagelaten een goedkeurende accountantsverklaring in te zenden.
15. In augustus 2004 heeft een medewerker van DTe telefonisch contact opgenomen met de directeur van Caplare om te vragen wanneer de goedkeurende accountantsverklaring aan DTe zou worden opgestuurd. Tijdens het telefoongesprek is door de directeur van Caplare toegezegd dat het een en ander zou worden uitgezocht.9
16. Per brief van 2 september 200410 heeft DTe Caplare er nogmaals op gewezen dat de
ingevulde module (met accountantsverklaring) nog niet volledig door DTe is ontvangen. Opnieuw is Caplare een termijn tot 10 september 2004 gegund om de ontbrekende
gegevens alsnog te verstrekken. Ook wordt opnieuw aangegeven bij wie Caplare terecht kan voor het beantwoorden van eventuele vragen. Tevens is Caplare erop gewezen dat de directeur DTe bevoegd is de informatie te vragen en dat het niet voldoen aan het bepaalde in artikel 7, tweede lid, van de E-wet een overtreding is die kan leiden tot het opleggen van een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom.
17. Bij fax van 16 december 200411 heeft de directeur DTe een verzoek zoals bedoeld in artikel 7
E-wet gedaan. In dit verzoek is Caplare in de gelegenheid gesteld om alsnog te voldoen aan het informatieverzoek, door de CODATA-modules van het derde kwartaal (VE-VGN-04-06), voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring, vóór maandag 20 december 2004 om 17.00 uur bij de directeur DTe in te dienen. In deze fax is duidelijk gemaakt dat bij het niet voldoen aan het verzoek een handhavingsactie wegens het overtreden van artikel 7, tweede lid, E-wet zou worden gestart. De reden dat eerst na herhaaldelijke verzoeken op
5 E-mail bericht van DTe aan de directeur van Caplare Energy B.V. d.d. 21 juli 2004.
6 101822_3/3 E-mail bericht van de directeur van Caplare Energy B.V. aan DTe d.d. 21 juli 2004. 7 101822_3/5 E-mail bericht van de DTe aan de directeur van Caplare Energy B.V. d.d. 22 juli 2004.
8 101822_3 E-mail bericht van de directeur van Caplare Energy B.V. aan DTe d.d. 26 juli 2004, met als bijlage de ingevulde
CODATA module.
9 Overzicht belronde DTe augustus.
10 101822_3/6.B451, brief van het Hoofd Informatie- en Databeheer, aan de directeur van Caplare Energy B.V.,
d.d. 2 september 2004.
11 101822_3/10.F198, fax van de directeur DTe aan de directeur van Caplare Energy B.V. d.d. 16 december 2004
16 december 2004 aan Caplare een laatste uitstel is verleend houdt verband met het feit dat DTe een groot belang hecht aan het verkrijgen van deze gegevens.
18. Samengevat komt het vorenstaande erop neer dat de CODATA-module voor het derde kwartaal van 2004 wel tijdig is aangeleverd; de daarop betrekking hebbende
accountantsverklaring is echter in het geheel niet aangeleverd.
CODATA-informatieverzoek voor het vierde kwartaal 2004
19. Voor het vierde kwartaal 2004 is op 17 september 2004 per brief12 het CODATA
informatieverzoek bestaande uit de module VE-VGN-04-09 gedaan. In deze brief is verzocht het informatieverzoek uiterlijk 1 oktober 2004 ingevuld en voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring aan DTe te retourneren. De goedkeurende accountantsverklaring kon tot uiterlijk 15 oktober 2004 bij DTe worden nagestuurd. Deze brief met bijlagen is nogmaals per e-mail13 op 20 september 2004 aan Caplare verzonden.
20. Op 4 november 2004 is per brief14 bij Caplare erop aangedrongen om uiterlijk op
12 november 2004 te voldoen aan het hierboven onder randnummer 17 vermelde verzoek van 17 september 2004. Aangegeven is bij welke persoon inlichtingen kunnen worden ingewonnen. Tevens is aangegeven dat de directeur DTe bevoegd is de informatie te vragen en dat het niet voldoen aan het bepaalde in artikel 7, tweede lid van de E-wet een overtreding is die kan leiden tot het opleggen van een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom.
21. Op 16 december 2004 is met dezelfde fax die het verzoek van het derde kwartaal betreft door de directeur DTe een verzoek als bedoeld in artikel 7 E-wet gedaan ten behoeve van het vierde kwartaal van het jaar 2004. In dit verzoek is Caplare in de gelegenheid gesteld om alsnog te voldoen aan het informatieverzoek, door de CODATA-modules van het vierde kwartaal (VE-VGN-04-09), voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring vóór maandag 20 december 2004 om 17.00 uur bij de directeur DTe in te dienen. In deze fax is duidelijk gemaakt dat bij het niet voldoen aan het verzoek een handhavingsactie wegens het overtreden van artikel 7, tweede lid, E-wet zou worden gestart.15 De reden dat eerst na
herhaaldelijke verzoeken op 16 december 2004 aan Caplare een laatste uitstel is verleend houdt verband met het feit dat DTe een groot belang hecht aan het verkrijgen van deze gegevens.
12 101822_3/7.B544, brief van het Hoofd Informatie- en Databeheer aan de directeur van Caplare Energy B.V.
d.d. 17 september 2004.
13 101822_3/ e-mail van de DTe aan Info@Caplare.nl en Caplare@Caplare.nl met bijlagen d.d. 20 september 2004. 14 101822_3/9.B451, brief van het Hoofd Informatie- en Databeheer aan de directeur van Caplare Energy B.V.,
d.d. 4 november 2004.
15 101822_3/10.F198, fax van de directeur DTe aan de directeur van Caplare Energy B.V. d.d. 16 december 2004
22. Samengevat komt het vorenstaande erop neer dat ten tijde van het opmaken van het sanctierapport Caplare ten aanzien van het vierde kwartaal van 2004 geen CODATA-module en ook geen accountantsverklaring heeft aangeleverd. Deze gegevens zijn eerst op
13 april 2005 en 18 april 2005 - in de sanctiefase - ontvangen.16
3
.Het rapport
23. Ingevolge artikel 77k, van de E-wet maakt de directeur DTe, indien hij vaststelt dat een overtreding als bedoeld in de artikelen 77h of 77i van de E-wet is begaan, daarvan rapport op.
24. In het rapport is Caplare Energy B.V. als overtreder aangemerkt. De onderneming is statutair gevestigd te Delft en houdt kantoor te Rijswijk ZH. Caplare Energy B.V. heeft als statutair doel het verlenen van diensten en service aan consumenten en ondernemingen, onder meer op het gebied van energie.17
4. Zienswijze Caplare
25. Zoals eerder opgemerkt, heeft Caplare geen schriftelijke zienswijze ingediend.
26. Tijdens de hoorzitting van 5 april jl. heeft Caplare als haar zienswijze naar voren gebracht dat zij de nodige vragen had over invulling van de CODATA-informatieverzoeken. Naar eigen zeggen heeft zij moeite gedaan om in contact te komen met ambtenaren van DTe om uitleg te krijgen, maar kreeg te horen dat de instructies gelezen moeten worden. Echter, juist die instructies laten volgens Caplare onduidelijkheid bestaan over wat de directeur DTe precies nodig heeft en over de manier waarop gegevens moeten worden aangeleverd. Caplare geeft aan dat het belangrijkste probleem dat zij heeft ondervonden met het invullen van de CODATA-informatieverzoeken is dat Caplare een twintigtal producten heeft, terwijl de module van DTe zich beperkt tot maximaal drie tot vijf producten. Volgens Caplare heeft haar accountant geadviseerd te middelen met deze twintig producten; Caplare vraagt zich echter af of dit de bedoeling is.
27. Verder merkt Caplare op dat de gegevens waarom wordt verzocht, beschikbaar zijn. Caplare is bereid haar hele bestand bij DTe te deponeren, maar dat kost tijd en geld. Caplare zegt echter geen tijd te hebben en wil geld besparen. Caplare meent dat het orde op zaken stellen, het sturen van goede facturen, de klantenservice, voorrang verdient boven het invullen van de modules.
16 Zie randnummer 8.
28. Tot slot heeft Caplare tijdens de hoorzitting van 5 april jl. toegezegd uiterlijk woensdag 13 april 2005 alsnog voor het derde kwartaal van het jaar 2004 een goedkeurende accountantsverklaring op te sturen en voor het vierde kwartaal van het jaar 2004 een volledig ingevulde CODATA-module, inclusief een goedkeurende accountantsverklaring.
5. Beoordeling
29. In het navolgende zal een beoordeling plaatsvinden van de hierboven gepresenteerde feiten en omstandigheden zoals deze uit het onderzoek naar voren zijn gekomen en zijn
weergegeven in het rapport en het dossier. Verder zal een juridische beoordeling plaatsvinden van de door Caplare naar voren gebrachte zienswijze.
30. De feiten, zoals vermeld onder de randnummers 9 t/m 22 zijn niet door Caplare bestreden; de directeur DTe beschouwt deze daarom als vaststaand. Voornoemde feiten zullen als basis dienen voor de overwegingen die hierna volgen en de daarop gebaseerde conclusies.
31. Artikel 95b, eerste lid, E-wet schrijft voor dat op de houder van een vergunning voor kleinverbruikers de plicht rust om op een betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor de levering van elektriciteit aan kleinverbruikers.
32. Verder bepaalt artikel 7, eerste lid, van de E-wet dat de directeur DTe van een leverancier van elektriciteit de gegevens en inlichtingen kan verlangen die hij nodig heeft voor uitvoering van de hem in de E-wet opgedragen taken. Op grond van het tweede lid is degene aan wie een verzoek wordt gedaan om gegevens en inlichtingen te verstrekken, verplicht binnen de door de directeur DTe gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze
redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
33. Vast staat dat Caplare heeft nagelaten om de door haar aangeleverde CODATA-gegevens over het derde kwartaal van 2004 te laten accorderen door een goedkeurende verklaring van een onafhankelijk registeraccountant, zoals de directeur DTe herhaaldelijk heeft verzocht.
34. Tevens staat vast dat Caplare de aan haar toegezonden CODATA-modules over het vierde kwartaal van 2004 eerst heeft toegezonden nadat daarop tijdens de hoorzitting van 5 april 2005 met klem is aangedrongen, zodat de oorspronkelijke uiterste inzenddatum van maandag 20 december 2004 ruimschoots is overschreden. Dit geldt ook voor de daarop betrekking hebbende goedkeurende verklaring van een onafhankelijke registeraccountant, met dien verstande dat deze verklaring is ontvangen eerst nadat de op de hoorzitting toegezegde finale inzenddatum inmiddels was verstreken.
om hierop toezicht te houden vloeit voort uit de algemene taak van de directeur DTe om de elektriciteitsmarkt te monitoren op grond van artikel 5, derde lid, van de E-wet. Om deze reden wordt aan iedere houder van een vergunning voor kleinverbruikers met toepassing van artikel 7 van de E-wet per kwartaal een CODATA-informatieverzoek gericht. Er moet worden vastgesteld dat Caplare niet dan wel niet-tijdig heeft voldaan aan de op haar rustende plicht om als leverancier van elektriciteit aan de directeur DTe gegevens aan te leveren op grond waarvan deze in staat wordt gesteld om toezicht te houden op de ontwikkeling van de elektriciteitsprijzen en leveringsvoorwaarden op de
kleinverbruikersmarkt. De directeur DTe benadrukt dat om de tarieven van de vergunninghouders met elkaar te kunnen vergelijken het noodzakelijk is dat een
vergunninghouder deze gegevens tijdig aanlevert. Een te late aanlevering van een CODATA-module en een goedkeurende accountantsverklaring maakt derhalve een behoorlijke taakuitoefening van de directeur DTe onmogelijk.
36. Met de hiervoor omschreven gedragingen maakt Caplare inbreuk op het bepaalde bij artikel 7, tweede lid, van de E-wet.
37. De door Caplare ingediende zienswijze leidt de directeur DTe niet tot een andere conclusie. Met name merkt de directeur DTe daarbij op dat weliswaar is komen vast te staan dat er na aanleiding van beide CODATA-informatieverzoeken telefonisch contact is geweest tussen de directeur van Caplare en medewerkers van de DTe; de omvang en de aard van deze
contacten, zoals tijdens het horen op 5 april jl. door Caplare bepleit18, is echter niet komen
vast te staan.
6. Sanctie
38. Ingevolge artikel 77i, eerste lid, aanhef en onderdeel a, E-wet kan de directeur DTe in geval van overtreding van het bepaalde bij - onder meer - artikel 7, tweede lid, van de E-wet de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste EUR 450.000 of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.
A. Toerekening
39. Ingevolge artikel 77n, derde lid, van de E-wet dient de beschikking waarbij een bestuurlijke boete wordt opgelegd de naam van de overtreder te vermelden.
40. De CODATA-informatieverzoeken zijn gericht aan Caplare in de hoedanigheid van de houder van een vergunning voor kleinverbruikers. De verplichting om hieraan te voldoen, rust evenzeer op de vergunninghouder. Gelet daarop moet de overtreding van artikel 7, tweede
lid, van de E-wet aan Caplare Energy B.V. worden toegerekend en dient Caplare te worden aangemerkt als de overtreder.
B. Hoogte van de boete
41. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de directeur DTe overeenkomstig het bepaalde bij artikel 77i, tweede lid, in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. Blijkens de Memorie van Toelichting bij dit artikel kunnen afhankelijk van het geval ook andere factoren een rol spelen, zoals mogelijke recidive, de bereidheid om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en het behaalde voordeel. De financiële positie van de onderneming speelt daarentegen geen rol. 19
42. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete heeft de directeur DTe een ruime
beoordelingsvrijheid. De hoogte van de boete dient te worden afgestemd op de concrete omstandigheden van het geval en dient bij te dragen aan een doeltreffende toepassing van de Elektriciteitswet. Als algemene maatstaf daarbij geldt dat de hoogte van de boete in ieder geval zodanig dient te zijn dat deze de overtreder weerhoudt van nieuwe overtredingen (speciale preventie) en ook in algemene termen een afschrikwekkende werking heeft (generale preventie).
43. Om tot een evenredige boete te komen neemt de directeur DTe het hierna volgende in overweging.
Boetegrondslag: de zwaarte van de overtreding in abstracto
44. Als uitgangspunt bij de boetetoemeting waardeert de directeur in abstracto de overtreding van artikel 7, tweede lid, van de E-wet. Het gaat daarbij om de plaats die de norm van artikel 7, tweede lid, van de E-wet inneemt binnen het stelsel van de Elektriciteitswet en de met die wet te dienen doelen.
45. Bij de waardering van de norm van artikel 7, tweede lid, van de E-wet betrekt de
directeur DTe in zijn afweging het belang dat in de Elektriciteitswet aan bescherming van de consument is toegekend, het effect dat de overtreding kan hebben op de (beoogde)
marktwerking op de elektriciteitsmarkt, en het aan de overtreding verbonden boetemaximum.
46. Artikel 7, eerste lid, van de E-wet geeft aan de directeur DTe de bevoegdheid om informatie op te vragen van producenten, leveranciers, handelaren, netbeheerders en elektriciteits- of gasbeurzen; in artikel 7, tweede lid, van de E-wet is geregeld dat degene aan wie een verzoek is gericht, verplicht is om binnen de door de directeur DTe gestelde redelijke termijn alle
medewerking te verlenen die de directeur DTe kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheid als bedoeld in het eerste lid.
47. Het primaire doel van artikel 7 is om de directeur DTe in de gelegenheid te stellen aan hem in de E-wet opgedragen taken uit te voeren. Dit moet worden gezien tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 5, derde lid, van de E-wet op grond waarvan de directeur DTe bij de uitoefening van de aan hem in de E-wet opgedragen taken en bevoegdheden rekening dient te houden met het belang van de bevordering van een elektriciteitsmarkt die niet-discriminatoir en transparant is en die gekenmerkt wordt door een daadwerkelijke mededinging en een doeltreffende marktwerking. Daarbij geldt dat de directeur DTe nauwlettend dient te volgen in welke mate de elektriciteitsmarkt aan voornoemde belangen voldoet. Om deze reden concludeert de directeur DTe dat het bepaalde in artikel 7 mede een goede werking van de elektriciteitsmarkt beoogt te bevorderen.
48. Gelet op het vorenstaande is overtreding van artikel 7, tweede lid, van de E-wet te
beschouwen als een schending van een norm uit de E-wet die met het oog op het mogelijk maken van toezicht op de elektriciteitsmarkt essentieel is.
49. Overtreding van artikel 7, tweede lid, van de E-wet kan er in het bijzonder toe leiden dat de beoogde marktwerking op de Elektriciteitsmarkt wordt verstoord. Immers, indien de directeur DTe niet de beschikking krijgt over gegevens en inlichtingen op grond waarvan het mogelijk is om de goede werking van de elektriciteitsmarkt te monitoren, is de directeur DTe niet in de gelegenheid om beleid te ontwikkelen en wettelijke instrumenten in te zetten die de goede werking van de elektriciteitsmarkt zouden kunnen bevorderen. Alsdan is het gevaar reëel dat de consumenten te hoge tarieven betalen aan leveranciers van elektriciteit. Door overtreding van artikel 7, tweede lid, van de E-wet kan derhalve in potentie schade ontstaan voor consumenten.
50. Voorts stelt de directeur DTe vast dat op grond van artikel 77i, eerste lid, onder a, van de E-wet per overtreding van - onder meer artikel 7, tweede lid - een boete kan worden opgelegd van ten hoogste EUR 450.000 per overtreding of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Tevens stelt de directeur DTe vast dat een overtreding van artikel 7, tweede lid, moet worden aangemerkt als een overtreding die qua aard en ernst behoort tot de minst zware overtredingen als vermeld in artikel 77i, eerste lid, onder a. Het proportionaliteitsvereiste vergt voorts dat de hoogte van de boete in een redelijke verhouding staat tot de aard en de ernst van de overtreding. In dit concrete geval acht de directeur DTe de aard en de ernst van de overtredingen van Caplare niet dermate ernstig dat een extra hoge boete zou moeten worden opgelegd.
impliceert dit dat in casu in abstracto moet worden uitgegaan van een bedrag van 2 á 3 procent van EUR 450.000 per overtreding.
52. Gelet op het vorenstaande geldt in het onderhavige geval voor Caplare dat bij overtreding van artikel 7, tweede lid, van de E-wet in beginsel een boete van EUR 10.000 per overtreding in de rede ligt.
De ernst en de duur van de overtreding in concreto
53. Bij de vaststelling van de boete is vervolgens bepalend de ernst en de duur van de overtreding in concreto. Dit betekent dat bezien wordt in welke mate en hoe langdurig met de verweten gedraging artikel 7, tweede lid, van de E-wet is overtreden. Daaruit volgt tevens in welke mate en hoe langdurig de verweten gedraging inbreuk heeft gemaakt op de doelstellingen van de E-wet.
54. Tegen deze achtergrond stelt de directeur DTe in de eerste plaats vast dat de CODATA-informatieverzoeken met toepassing van artikel 7, tweede lid van de E-wet zijn gegeven in verband met de algemene taak van de directeur DTe om de elektriciteitsmarkt te monitoren conform artikel 5, derde lid, van de E-wet. Bij de uitoefening van deze taak is het in het bijzonder van belang om vast te stellen in hoeverre de vergunninghouder voldoet aan het bepaalde in artikel 95b, eerste lid, van de E-wet. Op grond van laatstgenoemde bepaling rust op de houder van een vergunning voor kleinverbruikers de plicht om op een betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor de levering van elektriciteit aan iedere kleinverbruiker die daarom verzoekt. De achtergrond daarvan is dat de wetgever door middel van het instellen van een vergunningensysteem en het stellen van aanvullende voorwaarden een betrouwbare energievoorziening voor de meest kwetsbare groep van verbruikers heeft willen bevorderen20. Door middel van het invullen en het
insturen van de CODATA-module wordt aan de directeur DTe inzicht geboden of de vergunninghouder voldoet aan voornoemde wettelijke eisen. Indien blijkt dat de
vergunninghouder in gebreke mocht blijven om het bepaalde in artikel 95b, eerste lid, van de E-wet na te leven, kan de directeur DTe besluiten tot het inzetten van wettelijke
handhavingsinstrumenten jegens de vergunninghouder.
55. Uit het voorgaande blijkt dat het niet dan wel niet-tijdig voldoen aan het CODATA-informatieverzoek het voor de directeur DTe onmogelijk maakt een behoorlijk toezicht te houden op de ontwikkeling van de elektriciteitsprijzen en de overige leveringsvoorwaarden op de kleinverbruikersmarkt. Dit is niet zonder bedenkingen nu de elektriciteitsmarkt sedert 1 juli 2004 volledig is geliberaliseerd en iedere afnemer vanaf deze datum derhalve beschikt over de mogelijkheid om zelf een energieleverancier te kiezen. Juist in een periode dat de elektriciteitsmarkt bezig is om te schakelen van een gereguleerd naar een geliberaliseerd regime is het belangrijk dat de directeur DTe adequaat kan reageren op onwenselijke
ontwikkelingen in de markt. Om deze reden is de directeur DTe van oordeel dat de geconstateerde overtreding een ongunstige bijdrage levert aan een goede marktwerking.
56. Daar komt in dit geval nog eens bij dat Caplare het bepaalde in artikel 7, tweede lid, van de E-wet, ten aanzien van twee achtereenvolgende kwartalen (het derde en vierde kwartaal 2004) heeft overtreden. Dit ondanks het feit dat Caplare er meerdere keren door medewerkers van de DTe er aan is herinnerd dat niet aan deze verzoeken is voldaan. Daarmee is sedert 16 juni 2004, het tijdstip van het eerste informatieverzoek, een patroon ontstaan dat Caplare in het geheel niet dan wel niet tijdig bereid lijkt te zijn om voor ieder kwartaal volledig te voldoen aan de CODATA-informatieverzoeken. Eerst nadat op de hoorzitting van 13 april 2005 - op een tijdstip dat de uiterste inzendtermijnen derhalve al ruimschoots waren verstreken - nogmaals met klem is gewezen op het belang dat is gediend met het voldoen aan de CODATA-informatieverzoeken heeft Caplare uiteindelijk grotendeels alsnog voldaan aan de oorspronkelijke informatieverzoeken. Ook het gestelde in het
sanctierapport heeft Caplare kennelijk onvoldoende kunnen overtuigen van het belang de gevraagde gegevens uit eigen beweging te verstrekken.
57. De directeur DTe komt tot de slotsom dat in de vorenstaande overwegingen geen aanleiding kan worden aangetroffen om af te wijken van de overweging in randnummer 52, waarin voor het onderhavige geval is uitgegaan van een boete van in beginsel EUR 10.000 per
overtreding.
Verwijtbaarheid
58. Niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat de overtredingen Caplare niet kunnen worden verweten. Caplare heeft nagelaten om (tijdig) gevolg te geven aan de herhaaldelijk gedane CODATA-informatieverzoeken ten aanzien van het derde en het vierde kwartaal van 2004. Daarbij merkt de directeur DTe op dat Caplare de goedkeurende accountantsverklaring ten aanzien van het derde kwartaal 2004 nog altijd niet heeft verstrekt. De tijdens de hoorzitting door Caplare aangedragen omstandigheid dat de invulinstructie onduidelijk zou zijn, overtuigt de directeur DTe niet. De medewerkers van DTe zijn immers te allen tijde in staat om desgevraagd ter zake een nadere toelichting te geven. Daarbij is in het bijzonder van belang dat het argument van Caplare dat zij met haar accountant van mening verschilde of er mocht worden gemiddeld met de tarieven van haar klanten, eerst op de hoorzitting van 5 april 2005 aan de orde is gesteld, zodat dit in de telefonische contacten met medewerkers van DTe niet aan de orde is geweest. Bovendien stelt de directeur DTe vast dat de andere vergunninghouders wel in staat zijn geweest om tijdig de juiste gegevens aan te leveren.
60. De overtredingen zijn Caplare mitsdien verwijtbaar.
Bijkomende omstandigheden
61. Ten slotte gaat de directeur DTe na of er in het concrete geval sprake is van bijkomende omstandigheden die zouden moeten leiden tot een verhoging of een verlaging van de boete.
62. De directeur DTe neemt als een boeteverlagende omstandigheid in aanmerking dat Caplare de CODATA-modules ten aanzien van het derde en het vierde kwartaal 2004 inmiddels volledig ingevuld heeft aangeleverd.
63. Aan de andere kant moet echter ook worden vastgesteld dat de CODATA-module ten aanzien van het vierde kwartaal 2004 eerst op een zeer laat tijdstip onder dreiging van het inzetten van een sanctietraject door DTe is aangeleverd. Op deze wijze heeft Caplare een adequaat toezicht door DTe op de kleinverbruikerstarieven gefrustreerd.
64. Bovendien is de goedkeurende accountantsverklaring ten aanzien van het derde kwartaal 2004 nog steeds niet is aangeleverd, zodat de betrouwbaarheid van de
aangeleverde gegevens conform deze CODATA-module niet kan worden vastgesteld. De korting op de hoogte van de boete zal daarom worden beperkt.
65. Gelet op vorenstaande overwegingen komt de directeur DTe bij een afweging van alle betrokken belangen tot het oordeel dat de verlaging van de hoogte van de boete beperkt dient te blijven tot een percentage van 25%, te berekenen over de totale boete.
7. Conclusie en vaststelling van de boete
66. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Caplare zich verwijtbaar schuldig heeft gemaakt aan een tweetal overtredingen van artikel 7, tweede lid, van de E-wet, ten aanzien van zowel het derde als het vierde kwartaal van 2004. Daarbij neemt de directeur DTe wel een boeteverlagende omstandigheid in aanmerking.
67. Gelet op de ernst van beide concrete overtredingen van Caplare, in relatie tot de plaats die de norm van artikel 7, tweede lid, van de E-wet binnen de Elektriciteitswet inneemt, is in het onderhavige geval een boete in de orde van grootte van EUR 10.000 voor elk afzonderlijk informatieverzoek in beginsel geïndiceerd. De hoogte van de totale boete bedraagt derhalve in beginsel 2 x EUR 10.000 = EUR 20.000.
69. Gelet hierop acht de directeur DTe een boete van in totaal EUR 15.000 passend.
8. Besluit
70. De directeur DTe besluit, gelet op al het voorgaande, als volgt:
I. Dit besluit richt zich tot Caplare Energy B.V, statutair gevestigd te Delft; II. De directeur DTe legt Caplare Energy B.V. een boete op van EUR 15.000.
Datum: 31 mei 2005
W.g.:
De directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie, namens deze:
P.J. Plug
Plaatsvervangend directeur
